臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第98號上 訴 人即 被 告 辛○○上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣士林地方法院八十六年度訴字第一一一五號，中華民國九十一年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第九０三七號；移送併案案號：同署八十七年度偵字第八九０
五、一一五三九號、八十八年度他字第六九、七八八九號、八十九年度偵字第二七八九、二七九０、四九八０、五九六四號、九十三年度偵字第一０一三八、一六九一、三二二一、四０二八、五七０四、六０七六、九０一六、一０二七三號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
辛○○在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用，從事農、林地開發利用，設置遊憩用地，致生水土流失，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
如附圖中附表一、二所示之工作物均沒收。
事 實
一、辛○○於民國八十年間因違反建築法案件，經本院於八十六年二月二十七日以八十五年度重上更(三)字第一三一號判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三十元折算一日，嗣經最高法院以八十六年度台上字第三三０八號駁回上訴確定，於八十六年七月七日易科罰金執行完畢，仍不知悔悟（於本案構成累犯）。其明知臺北市○○區○○段一小段如附表一所示之土地，係公有及私人所有，均經臺北市政府公告，屬於山坡地保育利用條例第三條所規範之山坡地，亦為水土保持法第三條第三款規範之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖、占用或從事水土保持法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用；又明知如附表二所示之自有土地（部分登記於己○○、賴林秋英名下，實為辛○○所購），均經臺北市政府公告，屬於山坡地保育利用條例第三條所規範之山坡地，亦為水土保持法第三條第三款規範之山坡地，未經依水土保持法第十二條至十四條先擬具水土保持計劃取得主管機關許可，不得逕行開發、經營或使用。詎辛○○於八十五年十二月間起，未經同意即在上開附表一所示土地上（編號十七賴朝慶名義土地除外，賴朝慶為辛○○之子，有同意使用），及未先擬具水土保持計劃取得主管機關許可，即在附表二及附表一編號十七所示土地上，接續雇用不知詳情之工人從事農、林地開發利用，開挖整地，修建溝渠、水池、駁坎、步道、亭子、水泥道路、樓梯、矮牆等工作物，設置遊憩用地（位置及面積詳如附圖附表所示），造成地表破壞、土石裸露，致生水土流失。迄九十三年八月間，臺北市政府建設局人員至現場為水土保持法違規案件之查稽，發現在天玉段一小段第六二一、六二七、六三五、六三九、六四二等地號土地上，仍有工人在興建擋土牆、舖設水泥地，為整地行為，致現場有水土流失之情形。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北市政府建設局函請臺灣士林地方法院檢察署移送併案審理。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告辛○○固不否認未經擬具水土保持計劃，在附表一、二之土地上雇工為農業目的之開發、利用、興建溝渠等事實不諱，惟矢口否認有擅自在公私有山坡地墾植致生水土流失，違反水土保持法之犯行，辯稱：伊前曾因違反建築法遭判刑確定，上開整建係舊違建遭拆除後再行修補，沒有擴大開發，不是新違建，沒有犯罪故意。且本案實係臺北市政府在六十九年間，擅自於私有農地邊坡構築坡崁，施工品質低劣，造成路基連同坡崁滑落崩裂，進而於八十一年間擅將構築坡崁之農路視同既成道路，在其上舖設柏油，完全阻斷山坡地由上往下之流向，致山泉四處侵蝕柏油下之土壤密度，釀成道路邊坡崩塌滑落、路基破壞，伊基於護產，自行花費鉅大人力、物力，在崩塌邊坡以石頭堆置及灌漿方式做好一部分駁崁，以防範水土流失，防止崩塌擴大及災害持續發生，臺北市○○○○路基破壞及坡崁崩塌滑落責任嫁禍於伊，殊屬無理，尤以該地重測後，地籍圖偏差二十三米，導致重測後測量的基點不正確，本案土地均屬其所有，伊在自己土地上開發，政府無權違憲干涉，因地政事務所複丈結果不正確，不能為不利伊之認定。又水土保持法第三十二條第一項之罪，以致生水土流失為成立要件，屬實害犯，非僅以有足生損害之虞之抽象危險為已足，本案事實上並無任何實害，不構成犯罪。系爭土地雖經原審送請臺灣省水土保持技師公會鑑定，有水土流失現象，然其鑑定結果之理由，僅屬該公會鑑定證人之個人意見，不能作為認定伊開挖整地確有致水土流失之事實。且被告所自行委請之鑑定人壬○○建築師，亦已認定本案無水土流失之情形，依伊對系爭土地土質之瞭解，應以壬○○建築師之鑑定始屬可採。伊為老農民，在私有地目為田、旱，保護區內之土地從事農耕，開闢生產道路、修造坡崁、水櫃、涼亭與美化園地環境，屬自行從事改善或改良之行為，而在自有農地從事改良或整修之行為，係憲法所保障鼓勵之國家基本政策及人民基本權益之正當行為，自不容以立法或司法暨行政機關恣意剝奪。況政府為維護水土、保持安全，於八十三年五月二十七日始公布實施「水土保持法」，伊前開整坡造崁之農業設施，既早在該條例公布之前，應不為罪，本件純係臺北市政府刻意濫引法律，誣指該等設施非農業所必要而將伊移送法辦，絕未違反水土保持法云云。
二、惟查：
（一）被告辛○○前於七十八年間起至八十一年二月二十七日，在臺北市○○區○○段一小段第五四三、五五六地號等土地上，因違反建築法等案件，經判決確定，其中違反都市計劃法部分，係於八十一年十月三十日由本院判決有罪確定，違反建築法部分，係於八十六年六月五日由最高法院判決駁回被告上訴而確定（臺灣士林地方法院檢察署八十年度偵字第六五０、二四０四號、原審八十年度易字第一六六六號及本院八十一年度上易字第一六五０號、八十三年度上更一字第五０號、八十四年度上更二字第六二六號、八十五年度重上更三字第一三一號、最高法院八十二年度台上字第六六四０號、八十四年度台上字第三五二六號、八十五年度台上字第三三五四號、八十六年度台上字第三三０八號）；其違反建築法部分，依最後事實審即八十五年度重上更三字第一三一號刑事判決所認定之犯罪事實，僅止於被告未依循臺北市政府工務局建築管理處七十九年三月十四日、七月十三日、八月九日、十月十八日勒令停工之命令，於七十九年十一月間復工；再經該處於七十九年十一月十四日制止，於八十一年二月二十七日仍查獲繼續施工之情形，與本案係自八十五年十二月間被告又開始在該址開挖整地之行為，並無實質上或裁判上一罪之關係，該確定判決之效力自無及於本案之情形。再依卷存臺北市政府建設局人員就被告違反水土保持法行為，分別自八十五年十二月間起至九十三年八月間止拍攝之採證照片觀之，發現上開土地上仍持續有工人駕駛挖土機，開挖土石，舖設水泥工作物等情（見他字第一四八三號卷第二十
二、二十七頁），足可認定被告於上開時點，陸陸續續有在附表一、二所示土地上大規模開挖整地，其範圍逐漸擴大，相較於被告在八十一年間開挖整地之範圍、規模尚有不同，被告此部分行為，係新發生之開挖整地行為，其並擴大接續興建如附表一、二等工作物，並非如被告所言該等設施，均是在八十三年水土保持法訂定之前就已經做好，該設施係舊有存在，只是被臺北市政府摧毀，有危及安全之虞，為防範山崩泥土流失予以修復外，並無再開發整地之行為，自非前案判決確定效力所及，即無一事不再理適用之問題，合先敘明。
（二）被告於上揭時地，未經同意即在上開附表一（編號十七賴朝慶部分除外）所示土地上，及未先擬具水土保持計劃取得主管機關許可即在附表二及附表一編號十七所示土地上，雇用不知詳情之工人，從事農、林地開發利用，遊憩用地，修建如附表一、二所示之溝渠、水池、駁坎、步道、亭子、水泥道路、樓梯、矮牆等工作物，造成地表破壞、土石裸露等事實，業分據證人即臺北市政府建設局人員張緯華、劉東海、證人即現場工頭謝清勝、工人林秋德、黃振桂、證人即大理石廠商陳安正供述綦詳（見原審卷㈠第
八十五、八十六、一四九、三三九、三四０頁，及他字第五一一號卷第六十七頁、偵字第七八八九號卷第五十三頁反面、他字第五一一號卷第六十七頁），且經檢察官、原審及本院迭次勘驗無訛，有各該勘驗筆錄在卷可稽（見他字五八七號卷第四十八頁、偵字第一一五三九號卷第九頁、原審卷㈠第一四七、三六五頁、卷㈡第一四三頁、卷㈢第四十四、二０五頁、本院更一卷第一一三、一五三、一五九頁、本院更二卷第一二五頁以下），此外並有土地登記簿謄本、臺北市政府告發函、違反水土保持法案件處分書，臺北市山坡地範圍制定成果報告，現場照片等在卷足資佐證。又原審調查中被告陳稱：是在八十五年七月十一日最高法院判決後，伊才又請人來整理該地，只有請幾個人割草開路，後來臺北市政府在十二月就用違反水土保持法開伊罰單等語。再參酌偵查中檢察官提示警卷中八十六年五月十九日拍攝之現場開挖照片（見偵字第九０三七號卷第七至九頁），被告供稱：實際行為是八十五年十一月二十八日以後所為等語（見偵字第九０三七號卷第三十一頁），及臺北市政府就被告違反水土保持法之行為，係自八十五年十二月十八日拍攝之採證照片（於前揭歷年處分紀錄中），而九十三年八月間，天玉段第六二一等地號土地仍在施工中，亦有臺北市政府建設局人員查稽採證照片在卷可查（見他字第二三八一號卷第二十至二十六頁）。應可認定被告係於八十五年十二月間起至九十三年八月間止，仍在附表一、二所示之土地上開挖整地。
（三）按水土保持法第四條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人、所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」第八條規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：一、……；二、農、林、漁、牧地之開發利用；三、……；四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等；五、於山坡地或森林區內開發建築用地或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地……。」第十二條第一項規定：「第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定……。」第十三條第一項規定：「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定……。」本件附表一及附表二所示之土地均經公告，係適用山坡地保育利用條例（七十九年三月一日起）及水土保持法（八十四年十二月八日起）之山坡地範圍，有臺北市政府建設局八十八年一月十八日北市建五字第八八二０一五一八號函、九十一年五月十六日北市建四字第０九一三一九四三四００號函、九十一年八月十三日北市建四字第０九一三三三六七八００號函、九十一年九月五日北市建四字第０九一三三七０三一００號函可稽。被告之施工行為已涉及在山坡地農、林地之開發利用、開挖整地、修建溝渠等工作物，自應依水土保持法第十二條或第十三條規定，擬具水土保持計畫送請主管機關核定，此無論目的是否為農業使用，均受該法之規範。至於被告所舉之行政院農委會八十年二月二十六日八０農林字第０三００八五Ａ號函，說明二（之四）所指「於山坡地內從事農牧經營之開挖整地、整坡作業以及興修公私有道路，如申請供非建築使用者無需申請雜項執照。」僅針對是否申請雜項執照之說明，與是否應提出水土保持計劃書聲核無關，事實上，在同一函內說明二（之一）即指出「若從事農牧經營於山坡地內開挖整地、整坡作業、興修公私有道路，皆有山坡地保育利用條例第三十條規定之適用，應先擬具水土保持計畫。」更何況該函係在水土保持法訂定之前所作，應認被告所辯並不可採。又水土保持計畫審核及監督要點第三十六條略以：「於山坡地內從事農、林、漁、牧地之開發……，其規模未滿本細則第四條規定者，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計劃……。」水土保持法施行細則第四條第一項詳列其規模種類要件、第二項：「直轄市或縣(市)主管機關得視轄區環境特性或需要，擬定較前項嚴格之條件，報請中央主管機關核定後實施。」依上開規定，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫書之規模，已於水土保持法施行細則第四條第一項明訂，臺北市政府依規定固得公佈更嚴格之限制，然若未公佈更嚴格之限制，自係遵循前開施行細則之規定，並非無法令可資遵循。況且被告自水土保持法公布施行迄今，從未擬具任何計畫書或簡易申報書送請主管機關審查，所辯自無可採。
（四）土地所有權之行使依法負有社會義務，並非可以為所欲為，此觀憲法第一百四十三條第一項規定「中華民國領土內之土地屬於國民全體，人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制，私有土地應照價納稅，政府並得照價收買」自明。政府訂頒「都市計畫法」「建築法」「農業發展條例」及「水土保持法」等法律，旨在規範各種土地之合理利用，以免因不當開發使用而影響公共利益或公眾安全。其中水土保持法之立法目的，即「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉。」（第一條第一項），被告為水土保持法第四條規定之水土保持義務人，依同法第十二條及第十三條規定，於開發、經營或使用前，有先擬具水土保持計畫送請主管機關核定之義務，此係合乎憲法第二十三條對於人民基本權利之限制。被告主張其在私有農地上所為，即受憲法第一百四十六條所保障云云，容係對憲法條文之誤解。
（五）前揭附表二所示之土地，地目為田與旱，其中除被告所有之土地外，另有第五四三、五四四、五四五、五四七、六
三七、六三九地號係登記於「己○○」名下，有土地登記謄本在卷可稽，被告供稱該等土地係伊所有，只是借用己○○之名義登記等語，而證人己○○就此於原審到庭證述無訛，足認該附表二所示土地實際上均為被告所有。又附表一所示之土地係公有或他人所有之土地，其所有人如附表一所載，其地目分別為田、旱、林、水，有土地登記謄本在卷可稽。而該等土地所有人除編號十七號賴朝慶為被告之子，同意被告使用外（見原審卷三第二四０至二四二頁）；其餘所有人即證人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、庚○○分別到庭作證均稱：被告並未向其等徵詢要在其等土地上開挖整地等語（見原審卷㈢第一六六、二一二、二三五、二三七、二三九頁；本院更㈡卷第二九二頁反面）；證人即另土地所有人戊○亦到庭證稱：七十五年買土地後很少到現場查看，並不清楚自己土地上有水池等情（見原審卷㈢第一六四頁，本院更㈡卷第二九二頁反面）；又被告另供稱：「我的土地因屬道路用地，七十六年被徵收，但地上物沒有徵收，我現在整理地上物，我知道我整理的地方是公有地。」（見偵字第七八八九號卷第五十五頁反面）；被告在本院準備程序中，更主張系爭土地均屬其所有，係土地重測誤歸入他人地籍圖，不須他人同意云云，尤以附表一之土地上，尚包括國有土地，更不可能同意被告在其上開挖整地，應認被告並未獲得附表一所示土地所有人（除編號十七賴朝慶除外）之同意。是被告所辯未擅自在公私有山坡地墾植，要無可採。
（六）被告於附表一、二所示土地上開挖整地，從事農、林地開發利用，設置遊憩用地，修建溝渠等工作物，確有造成水土流失之情形，業據臺灣省水土保持技師公會兩次鑑定結果認為：「開發中之水土流失：依據臺北市政府建設局提供之資料，本案被告自八十五年迄今，多次連續未依水土保持法之規定，未先擬具水土保持計畫送主管機關核定即於山坡地進行開挖整地工作，另經現場拍照查證結果，本案於開挖整地過程並未施作臨時排水溝、滯洪沉砂等防災措施，確有造成水土流失之事實；開發完成後之水土流失：本基地開發完成後，設置有大小不一之景觀水池，且植生覆蓋大致良好……依第三章滯洪設施分析及土壤流失量估算結果得知，開發後本基地所需滯洪沉砂容量為一０一五‧八二立方公尺，經現地勘查及分析可知，現有之景觀水池未能配合排水系統之整體規劃，使得現有之景觀水池不足以達到滯洪沉砂之效果，故有造成水土流失之實；……本案於開挖整地過程期間亦未施作臨時排水溝、滯洪沉砂地等防災措施，有造成水土流失之事實，……施工所產生之棄土任意堆置於邊坡上，且未見以覆蓋或植生保護等水土保持措施，一旦下雨該等棄土即隨地表逕流流入下游，棄土將成磺溪之淤泥為嚴重之水土流失。」「……本案於施工中依水土保持技術規範需一二六九．五四平方公尺之滯洪空間，及一四八二．五一平方公尺之沉砂空間，然本案於施工中並未施作滯洪沉砂設施；……滯洪設施分析及土壤流失量估算結果其開發後，本基地所需之永久滯洪沉砂容量為一二八三．七平方公尺經現地勘查及分析可知，現有之景觀水池及排水系統仍欠缺整體規劃，使得現有之景觀水池不足以達到滯洪沉砂之效果，故一旦降雨地表逕流匯集於道路及沖刷邊坡，而導致水土流失之現象不容置疑。」有鑑定報告二份在卷可稽。而鑑定人鄭麗瓊與王阿碧於原審中再到庭經檢察官及辯護人交互詰問後說明：「我依據專業經驗，現場勘驗結果及現場拍攝照片，以及水土保持法第一條、第三條、第八條等施行細則第四條、第八條相關規定來鑑定，水土保持法適用範圍也包含農地，超過二公頃以上就需要水土保持計畫，以下要經過簡易水土保持申請。我們依照水土保持技術規範來鑑定，不管任何開發，原本的土地是草地、樹木，經過開發上面如果有設施的話，如水泥、木頭等不同鋪面，水就沒有辦法滲透到地下就會產生逕流。產生的逕流如果沒有存起來，到處亂流，逕流流量增加會使下游下水道負擔增加，可能造成淹水。報告中第十五頁，開發中，土壤裸露，沒有用塑膠布覆蓋，會造成土壤的流失，開發之後坡度減緩是有改善，但是開發中所流失的泥土之前已經流失掉了，所以開發中一定要設置臨時滯洪沉砂池，把水土跟砂控制住，任何一個開發案一定要有防災措施，我們經過換算之後本件需要做的滯洪沉砂要有七一五．八二立方的量體地方容納所有的水，水土保持並不是光作駁崁就可以，排水系統也不是有做一個池子就可以了，如果逕流的水沒有辦法完全流入池中也是沒有用的。水土保持也不是我的基地做好了，就可以，必須考慮到上游是否會造成災害，或是下游會不會造成災害，依據本件所蒐集的照片，本件開發中並沒有把裸露的土壤以塑膠布覆蓋，本件雖然開發後土壤的流失量比開發前減少，但是水的量卻是增加了，是指逕流的量。第十一頁的逕流係數開發前是０．七五，開發中是一．０，幾乎是沒有入滲的效果，易造成土石沖刷，幾乎都是逕流，開發後是０．九，有少部份滲入。開發之後的水池並沒有滯洪沉砂的功能，雖有景觀池，但不是接逕流的水，沒有辦法達到滯洪的效果，而且本件的景觀池本身的水位比道路高，逕流的水沒有辦法流入，除非有接排水系統把逕流的水導入，不過逕流的水很髒，該水池是養魚，沒有辦法使用，景觀池的量體不夠大，也不能承受逕流。如果他要開發的話，只要把水土計畫擬具好，把該補強的部分補強，該增加的部分增加就可以了，申請的時間一般只要三個月，本件雖然二年內不准再開發，但是二年之後還是可以再申請。本件土壤的流失量，開發中本件開發整地範圍二．二公頃，每年的流失量是五九五立方公尺的二倍，開發後的流失量是七．四乘以二．二加二０．九八，乘以一．八（未開發面積）等於五四．五七立方公尺。開發前的土壤自然流失量是二０．九八乘以四公頃等於八三點九二立方公尺。第十一頁之後我們依照法規公式所算出開發後水的應滯洪量（就是水的流失量體）是五九六．五二立方公尺，是以二十年回歸量最大的一次雨減掉下水道五年的量所算出的……。」（見原審卷㈡第九十七至九十九頁）。於本院準備程序中，鑑定人鄭麗瓊再到庭補稱：「我的結論是如果有開發的整地部份，未見作水土保持措施，一但下雨，就易造成水土流失。照片上所示，有很多水池，但是這些水池的池緣都高出路面，所以下雨所產生地表逕流，就無法進入水地。」（見本院卷第一八七頁），均係針對現場狀況具體而明確說明判斷之依據，被告於本院指因鑑定人索取額外費用不成始作不實鑑定云云，殊無可採。上開證人對待證事項已證述明確，被告請求再予傳喚，核無必要，被告開發整地部分因未作水土保持措施已造成水土流失，委無疑義。
（七）被告雖指上揭鑑定報告係鑑定人之個人意見，其所舉鑑定人壬○○之鑑定如屬可信，並聲請傳喚證人壬○○為證。然鑑定人鄭麗瓊、王阿碧係由法院函請臺灣省水土保持技師公會指派之水土保持技師（見原審卷㈠第二二三頁），其等鑑定自較被告私自委託之鑑定人壬○○來得客觀，且其等鑑定均提出具體數字有科學根據，足以信實。反觀被告所舉之鑑定人壬○○提出之鑑定報告，認為「使用狀況及有無水土流失經於八十八年五月十六日現場查勘土地現種植作物（詳照片一）並無水土流失現象（詳照片二）」，其內容僅只此結論寥寥數語及照片十張，並未提出其鑑定之方法、依據之理論、計算之過程，亦無說明何以種植該等作物即無水土流失之情形，該鑑定報告結論，已失之輕率。參之壬○○於本院更一審時業已到庭供述：「我是建築師，沒有水土保持技師資格，本件是辛○○私下委託我鑑定，我是簡單看一下現場有無水土流失。」（本院更一卷第一八七頁），可見其無水土保持技師資格，是其就本件水土保持欠缺專業素養，其鑑定之結果自不足為據。而被告於本院更二審再次聲請傳喚，證明其施作之駁崁安全堅固，不會崩塌。然被告所涉係未擬定水土保持計畫開發，影響系爭土地之整體水土保持，單一建物駁坎堅固與否，與本案無涉。被告於本院更二審聲請壬○○建築師就同一事實作證，本院認核無再加傳喚調查之必要。
（八）被告於原審雖提出賴文吉等多人之證明書，載稱：該地絕無水土流失之情形，並舉證人陳安正、林秋德、謝清勝到庭證稱：該地並未看到有泥土流出等語；證人王連泉則證稱：該路平常與八十七年三月十日勘驗當日差不多等語。惟依原審於八十七年三月十日履勘現場之照片所示，該地二一九巷之大門口路面即有黃泥覆蓋，而路旁之水溝內亦堆積有泥沙；又依警卷所附之八十六年五月十九日現場照片，可發現被告僱工以挖土機採取山石，開挖整地，致使土石裸露，水流夾雜泥土溢漫於中山北路七段二一九巷之路面（見偵字第九０三七號卷第七至九頁），顯見前開證明書或證人所稱未見泥土流出等語，並非事實之全貌，自不足以作為有利於被告之判斷。又被告於本院上訴審聲請傳喚臺北市政府警察局士林分局員警黃榮輝，認被告原於八十六年六月二十三日警訊筆錄係由其所制作，要其說明當地有無水土流失等語。然查，黃榮輝僅係士林分局之員警，並非鑑定有無水土流失之專業人員，其雖可說明本件如何有無水土流失之嫌疑，然本件業經專業人員鑑定確有水土流失之事實，已如前述，自無須另傳喚證人黃榮輝作證之必要，附此敘明。又被告提出原審彭法官曾因八十八年度自更字第八號案件至現場勘驗，勘驗結果係各駁坎、水櫃於九二一地震後均無崩落塌陷之現象，固有勘驗筆錄影本在卷可稽。然「致生水土流失」係指因人為之破壞導致土石沖蝕速度超出自然正常沖蝕之情形，與發生大規模之土石流或山崩地裂等「災害」有所不同。是以，被告認現場設施在大地震後無崩落塌陷，據以辯稱該地並無水土流失云云，實係對於構成要件「致生水土流失」有所誤解，所辯自無可採。
（九）另被告具狀陳稱：系爭農地已有排洪設施，遇有大雨來臨之時，由於每崁每層均設有排水溝再排入母溝，其母溝埋設直徑一．八公尺，加壓超級水管，則於開挖整地施工時，殊無施作臨時排水溝或滯洪砂池等防災措施之必要，至水櫃係遭市府以違建拆除，邊坡亦遭勒令停工，現場部分坡面裸露，係市府拆除地上物之結果，並非被告開挖整地行為所造成，此與被告是否構成違法行為無關，關於邊坡及擋土設施，有待儘速進行地質鑽探，以策安全，乃鑑定證人個人之意見，此與景觀水池是否有滯洪及沉砂效果，均與水土流失，及毀損水土保持處理或維護設施爭點無關等語，此均為被告個人陳述之意見，核與臺灣省水土保持技師公會鑑定報告書之鑑定結果相左，不足資為有利被告之認定。
（十）被告雖辯稱：系爭土地測量時因基準點不正確，致地籍圖與現場偏差二十三米，本件土地應屬伊所有，伊使用自己之土地並無違法云云。惟本件有關測量誤差，致被告喪失所有土地乙節，業經證人即地政事務所人員江進雄於原審到庭證稱：「（對五四三、五五六中間分界線，往西北邊偏差二十三米是否如此？）我是在民國八十八年八月曾經去測量過鑑界，是被告申請的，當初鑑定是地號五四三、六三七，當初我有測出二個點，靠近西邊這個點，被告有爭議，他說與重測前不同，還沒有重測前，他做駁坎，所以不承認我們測量的結果，我是以控制點來測量，並不是以現場地形地物測量，所以沒有辦法判斷被告所講的情況。」「（當時有沒有向被告說偏差二十三米的事情？）我沒有告訴被告，是被告自己去算的，被告是從我的鑑界跟他自己認為的重測前的界址算出來。」（見原審卷㈢第二
六七、二六八頁），是依證人江進雄所證，所謂地籍圖重測後與現場偏差二十三米，乃被告個人自己推算之結果，係依其個人主觀之認定，並未經實際實地丈量鑑測。而當地其他土地所有人對界址亦無爭執。又被告聲請傳喚證人歐陽樸然，指其係技師，可說明本案測量誤差云云。惟本件係地政機關依現場控制點為基準測量，若被告認地政機關之測量有誤，因影響鄰界權益，應另提經界之訴訟，並非無視地政機關屬公文書之地籍圖資料，依個人主觀意見認私作主張土地界址範圍，任意逾界使用。況本案係被告主張之界址與地政機關之認定歧異，並非測量技術上有何誤差，自無傳喚證人歐陽樸然之必要，參酌被告於本案案發迄今已歷數年，仍未能提出證據以明其說，既無實證，所辯尚非可取。又被告聲請傳喚議員吳碧珠、周柏雅，此僅能證明被告多次向議員陳情之事，與被告有無違反水土保持法無涉，亦無傳喚調查之必要。
綜合以上，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查：
（一）修正後刑法第四十七條雖增定第二項，並將第一項修正為：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，故新法限縮累犯之範圍為故意犯罪，自以修正後之規定有利於被告。
（二）刑法第三十三條第五款有關於罰金刑之規定，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」故修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定較有利於被告。
（三）是刑法修正前後之法條，對被告而言互有利與不利之情形，惟經整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以000年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
（四）至被告行為後，刑法第五十五條雖亦有修正，修正前刑法第五十五條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正後第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，附此敘明。
四、山坡地保育利用條例係六十五年四月二十九日公布，同年五月一日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於八十三年五月二十七日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第一條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於七十五年一月十日修正其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於八十七年一月七日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。
倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。故核被告辛○○未經土地所有人同意，擅自占用附表一所示土地（編號十七除外）並從事農、林地開發利用，設置遊憩用地，致生水土流失，係違反水土保持法第三十二條第一項在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用，從事農、林地開發利用，設置遊憩用地，致生水土流失罪。又被告係附表二所示土地之實際所有人，亦得附表一編號十七賴朝慶之同意使用，但未先擬具水土保持計劃取得主管機關許可在附表一編號十七及附表二所示土地，從事開發致生水土流失，係違反水土保持法第十二條第一項而犯同法第三十三條第三項之罪。被告僱用不知詳情之工人在附表一、二所示土地上，進行開挖整地興建溝渠、步道、駁坎、亭子等工作物，為間接正犯。查被告自八十五年十二月間起至九十三年八月間，分別在附表一、二所示土地上，從事農、林地開發利用，開挖整地，修建溝渠、水池、駁坎、步道、亭子、水泥道路、樓梯等行為，其各侵害之法益同一，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，各屬接續犯，而為包括一罪。被告所犯上開二罪間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第五十五條規定，從一情節較重之水土保持法第三十二條第一項之罪處斷。又水土保持法為山坡地保育利用條例及刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別法，依「特別法優於普通法」之原則，應優先適用水土保持法之規定處斷，無須論以上開山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪。起訴書起訴法條原僅載有水土保持法第三十三條第三項，惟據公訴檢察官於原審當庭更正起訴法條為水土保持法第三十二條，本院自無庸另為變更法條之諭知，附此敘明。又起訴書僅敘及被告在附表所列臺北市○○區○○段一小段第五四三、五
四四、五四五、五四七、五五四、五五六、五五八、五五九、五六０、五六一、五六二、五六三、五六四、五八四等地號之整地行為，就其餘土地均漏未記載，然經檢察官移送併案審理及公訴檢察官於審理中擴張犯罪事實，查其與起訴部分有實質上一罪及裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應由本院併予審理。被告於八十年間因違反建築法案件，經本院於八十六年二月二十七日以八十五年度重上更(三)字第一三一號判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三十元折算一日，嗣經最高法院以八十六年度台上字第三三０八號駁回上訴確定，於八十六年七月七日易科罰金執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，為累犯，應依修正前刑法第四十七條加重其刑。
五、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑固非無見，惟：（一）被告於前案有期徒刑八十六年七月七日執行完畢後，自八十五年十二月間起至九十三年八月間止，再為本件犯行，係屬五年內再犯之累犯，原審漏未審究；（二）被告在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用，從事農林地開發利用設置遊憩用地，已致經水土流失，係犯水土保持法第三十二條第一項之既遂罪，原審認未致生水土流失，誤為同條第四項之未遂罪；（三）被告開發行為持續至九十三年八月間，原審就其自九十三年五月至上該時間之行為未及審究（併案部分），均有未洽。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，依前揭各節說明雖無理由，惟原判決既有上述瑕疵可指，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的及其在山坡地開挖整地多年，迭經取締，仍無視於公權力之制止，破壞地表面積甚大，惡性非輕，惟其年事已高，且於本院履勘時所見，其確已停工等一切情狀，量處有期徒刑一年四月。又被告辛○○犯本案之時間為八十五年十二月起至九十三年八月止，係在中華民國九十六年罪犯減刑條例九十六年四月二十四日基準日之前，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，將所宣告之刑減為有期徒刑八月，以資懲儆。
六、至如附圖中附表一、二所示之物，為被告所有並為犯本條之罪之工作物，應依水土保持法第三十二條第五項宣告沒收。
又被告雇工使用之挖土機，固據臺北市政府建設局沒入多輛，惟並無證據足認原係被告所有，尚難併予宣告沒收，附此敘明。
七、公訴及併案意旨另以：被告辛○○未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，即自八十五年十二月間起，擅自在臺北市○○區○○段一小段第五六一、五六二、五六三、五八四、五九九之一、六一一、六一五、六二八、六三八地號等私有山坡地上開挖整地，致生水土流失，因認被告上開所為另涉有違反水土保持法第三十三條第三項之罪嫌云云。惟查：上開地號土地經現場測量勘驗，並不在被告開挖整地之範圍內，此有士林地政事務所八十七年五月二十七日北市士地二字第八七六０七四七三００號函送之複丈成果圖、八十八年十月二十日北市士地二字第八八六一六０四七００號函送之複丈成果圖、九十年九月二十七日北市士地二字第九０六一六七四七００號函送之複丈成果圖、九十一年七月二十三日北市士地二字第０九一三一二二三七００號函送之複丈成果圖、九十三年七月五日北市地二字第０九三三一０五三九００號函送複丈成果圖可稽，應認該部分不能證明被告犯罪，惟公訴與併案意旨認此與前開論罪科刑事實具有實質上一罪與裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第一項、第五項、第三十三條第三項，刑法第十一條前段、第五十五條、修正前第四十七條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達中 華 民 國 98 年 8 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文－－水土保持法第三十二條第一項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自懇殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
水土保持法第三十三條：
有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。