臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第329號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 柯士斌 律師上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 高進發 律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服台灣宜蘭地方法院88年度易字第223號，中華民國90年2月26日第一審判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第4311號、88年度偵字第143號、第1147號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○業務上侵占及所定執行刑暨戊○○部分均撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有而侵占業務上持有他人之物，處有期徒刑貳年。
戊○○共同意圖為自己不法之所有而侵占業務上持有他人之物，處有期徒刑捌月。
事 實
一、乙○○自民國（下同）78年7月28日起至87年11月6日止，擔任全弘證券股份有限公司（下稱全弘公司）董事長，負責公司業務經營及決策，並保管董事長個人章，為受全弘公司委任執行公司業務之人，並為商業負責人；戊○○為全弘公司總經理，為從事業務之人，並為商業負責人。全弘公司於成立之初，曾於公司體制外，由乙○○主持另成立向金主借貸資金，炒作股票之集資小組（該小組於79年間成立，成員有乙○○、吳陳玉秀、李俊鏗、丙○○、吳冰如、李明雄等人，嗣至87年間僅剩乙○○、吳陳玉秀2人）。嗣因集資小組炒作股票不順利，亟需支付鉅額債務、利息予金主，因而積欠金主鉅額債務。乙○○乃思挪用全弘公司之資金，以償還積欠金主之債務。乙○○身為董事長，戊○○身為總經理，均明知公司之資金不得任意挪用以償還私人債務，乃利用全弘公司於87年9月24日第4屆第2次臨時董監事會，及87年10月30日第4屆第2次董監事會，曾分別授權為因應公司櫃檯買賣之圈存準備金及交割款項，得向第一商業銀行宜蘭分行申請透支額度各為5000萬元、8000萬元之不動產質押借款所貸得之款項以資因應之機會，竟共同基於意圖不法所有及概括之犯意，利用全弘公司之業務經營與決策權及保管公司小章之機會，連續指示不知情之全弘公司財務經理甲○○、集資小組會計林靜宜（現改名為林洳萱）、總稽核林靜慧等人，向第一銀行宜蘭分行質借款項，供其本人及集資小組週轉所積欠之債務，共計挪用公司資金達新台幣（下同）4000萬元（如附表三編號一、三所載），致全弘公司遭受重大損害。茲分述如后：
(一)87 年10月6日，乙○○為支付集資小組共同積欠金主之1500萬元支票到期款及利息，乃徵得戊○○同意後，共同基於意圖為自己及集資小組不法之所有概括犯意，由乙○○命不知情之全弘公司財務經理甲○○，向第一銀行宜蘭分行辦妥2000萬元之擔保透支借款契約，並分由乙○○與戊○○為共同連帶保證人，同時在該銀行開立如附表一所示編號一、二之帳戶，於同日由該銀行將其中1500萬元，先撥入編號一之帳戶中，再轉匯至編號二之帳戶內。另命不知情之甲○○於同日自編號二之帳戶內提領現金880萬元，轉存至吳陳玉秀在其如附表一所示編號三之帳戶內，以作為償還集資小組積欠金主之債務及利息之用。乙○○並命不知情之林靜慧於同日自編號二之帳號內提領現金620萬元，交給乙○○，以作為返還金主之借款與利息之用，此部分均未記入公司帳簿內。事後乙○○於同月9日向賴文欽等籌借現款1500萬元，囑託甲○○以現金1500萬元存入附表編號一之帳號內，結清帳務銷帳，以資掩飾，上開動支公司款項，均未列入公司之會計帳內。
(二)乙○○承前意圖為自己不法所有之概括犯意，於87年10月27日在全弘公司其董事長辦公室內，以全弘公司須用資金為由，命請不知情之甲○○以公司之如附表一編號五之支票號碼簿，簽發如附表二所示編號一至三之支票三紙，乙○○取得上開支票後，將之侵占為集資小組所有，於同年11月初在董事長室，由吳陳玉秀將附表二編號一、二之二紙支票轉給江劉春香，作為給付集資小組積欠江劉春香債務與利息，而此筆支出並未入帳，亦未製作任何會計憑證。嗣因乙○○於上開支票交付他人後，明知附表二所示編號一、二之支票並未遺失，竟向宜蘭縣警察局謊報失竊並請求偵辦不特定人涉嫌竊取上開支票之罪嫌。其後於吳陳玉秀將支票囑不知情之吳雄山，將支票轉給江劉春香之夫江錦發，由江錦發轉給邱陳阿芷後，於11月9日邱陳阿芷向第一商業銀行宜蘭分行提示時，支票因掛失而無法兌現，而查知上情（乙○○所涉準誣告罪部分業經本院前審判刑確定）。
(三)乙○○、戊○○承前意圖為自己及集資小組不法之所有概括犯意，又於同年11月2日在全弘公司董事長室，以公司須支用為由，用全弘公司之名義向第一銀行宜蘭分行擔保借款2500萬元，貸得款項後，徵得戊○○之同意，分別供清償集資小組所積欠金主之債務與利息，而挪為私用。乙○○、戊○○為避免證券主管機關查帳發現，乃由戊○○洽請不知情之丁○○，由丁○○提供其所有台宜建設公司（下稱台宜公司）開立如附表一編號六之帳戶，另指示不知情之全弘公司財務經理甲○○虛以公司購置不動產為由，帳列為預付房地款(嗣後改列為「其他應收款」)，並將上開借款於同日匯入該帳戶內。當日該筆款項隨即由乙○○指示不知情之女兒林靜宜至台宜公司向丁○○當面填具領款條提領，並分別至銀行辦理匯款200萬元至乙○○所經營之裕豪企業股份有限公司（下稱裕豪公司）如附表一所示編號七之帳戶內，電匯轉帳1016萬元至如附表一編號八賴文欽之帳戶內，清償於同年10月9日向賴文欽調借之第一銀行之借款。並電匯721萬1千元至如附表一編號九所示之游德興帳戶內，再分別轉至詳如附表三所示之人之帳戶，以清償集資小組對外積欠之債務與利息，同時命林靜宜至銀行提領現金562萬9千元交給乙○○，嗣交付予集資小組積欠吳美容之債務與利息，均加以挪用侵占入己，而實際並無前揭記帳所稱之預付房地款情事。
二、案經被害人全弘公司訴請及法務部調查局宜蘭調查站移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告乙○○對於87年10月6日及同年11月2日依全弘證券董監事聯席會議決議授權向第一銀行宜蘭分行各貸款1500萬元及2500萬元，嗣後用以清償集資小組積欠之債務，另簽發三張支票亦係交給吳陳玉秀用以處理集資小組對外借款之事實，固承不諱，惟矢口否認有業務侵占及違反商業會計法等犯行，並辯稱：集資小組是有經過公司董事會通過成立的，由集資小組掩護全弘證券公司作丙種墊款業務。集資小組的款項，都是由公司股東提供資金，再支付利息給出資人，有借款的事實，可是都是用在公司業務款項，不是用在伊自己的事務上。我自己本身也因為該集資小組的借款而背負鉅額債務，賠光所有的家產。借款、還款過程都是事實，而且借款都沒有登記在公司帳內，因為如果借款表示在公司帳上，會影響公司信用，造成股東的恐慌。又事實一之 (一)部分1500萬元借款於87年10月9日即償還公司銷帳，沒有侵占意圖。事實一之 (二)部分3紙支票因為要借款供公司丙種墊款使用，伊不知吳陳玉秀使用情形云云。質之被告戊○○亦矢口否認有業務侵占及違反商業會計法等犯行，並辯稱：就事實一之 (一)部分，我是在借款第二天才知道這件事情，我當時所認知的是要提供款項給台北分公司當作店頭市場買賣客戶保證金使用。該筆款項的流向我也不知情，我是本案事發後，才知道這回事。就事實一 (三)部分，董事長告訴我說，該2500萬元要當作店頭市場買賣的成交保證金。後來因為該筆款項沒有用到，所以董事長表示要把該筆款項借用給集資小組使用兩、三天。我當時抱持的是不同意的意見，可是因為我並不負責保管公司印鑑資料，加上董事長的堅持，所以我在不得已的情形下，同意該集資小組借用該筆款項兩、三天的時間。我當時並不知道有委購不動產的這件事情云云。
二、經查：
(一)全弘公司所經營事業之內容範圍為何？是否得成立集資小組炒作股票作丙種墊款業務？全弘公司係於78年7月18日成立，其登記業務事項為在集中交易市場受託買賣有價證券，有全弘公司登記事項卡可稽。所謂有價證券集中交易市場，謂證券交易所為供有價證券之競價買賣所開設之市場，證券商須經主管機關之許可及發給執照，依規定分別依種類，經營證券業務，不得經營其本身以外之業務，證券商不得收受存款、辦理放款，證券經記商或證券自營商，在其營業場所受託或自行買賣有價證券，非經主管機關核准不得為之，證券交易法中分別定有明文，故證券商不得自行集資炒作股票或經營丙種墊款業務，則被告所辯全弘公司所成立之集資小組買賣股票及經營丙種墊款業務，自有違反證券交易法之禁止規定，要屬無疑，且非全弘公司所得經營之業務登記事項。
(二)全弘公司所謂「集資小組」「二五八」室成立運作之情形如何？究否為全弘公司體制內之合法組織？全弘公司自78年成立後，被告乙○○擔任董事長，被告為增加公司業績及提供客戶融資管道，曾邀股東吳陳玉秀、吳冰如、李明雄、丙○○、李俊鏗共6人成立投資小組，集資買賣股票，由二五八室負責操作，惟不久李明雄退出，成為五人小組，至80年間丙○○又退出，剩由被告乙○○、吳陳玉秀、吳冰如、李俊鏗四人成立小組，嗣因股市下跌嚴重虧損，至83年間李俊鏗、吳冰如接續退出，投資小組只剩下被告乙○○與吳陳玉秀2人繼續集資買賣股票與資金週轉。又證人吳陳玉秀於本院上訴審證稱：「我與林靜宜同屬於五人小組的受僱人員，並不是全弘公司的員工」；證人全弘公司監察人吳雄山證稱：「我不知道公司另外有成立五人小組」；證人郭銘源證稱：「（全弘公司董事或董事會是否同意成立『五人小組』以公司資金買賣股票？）沒有（同意）用公司資金買賣股票」；證人林洳萱證稱：「二五八室的工作是把錢借給客戶作融資，我只負責記帳」；全弘公司代表人丙○○於本院前審證稱：「集資小組與五人小組不一樣，集資小組大約在80年間已解散，五人小組我有借錢給他們，但不知道錢的用途，．．．全弘公司股東並沒有同意借款2500萬元給五人小組週轉」；告訴代理人林建智證稱：「乙○○其實是繼續作丙種墊款業務」等語，足見所謂集資小組或五人小組、三人小組、兩人小組純係公司體制外從事丙種墊款違法炒作股票之非法組織，其運作目的顯與全弘公司登記之業務不合，且僅是被告乙○○一人繼續私下運作而已。
(三)87 年9月24日及87年10月30日全弘公司董監事聯席會決議授權被告乙○○得向第一銀行宜蘭分行各貸款1500萬元及2500萬元，使用之目的如何？全弘公司87年9月24日、87年10月30日董監事聯席會議決議雖授權董事長即被告乙○○向第一銀行宜蘭分行於5000萬元及8000萬元額度內得申請不動產抵押而借款，惟此項借款之資金運用限用於「櫃檯買賣圈存準備金、交割事項」，有各該會議紀錄可憑，自非可任意動用該貸得之款項用於償還私人之債務。
(四)認定犯罪事實一之(一)部分成立之理由與證據１被告乙○○為支付集資小組共同積欠金主之1500萬元支票到
期款及利息，而以全弘公司名義，向第一銀行宜蘭分行辦妥2000萬之透支借款契約，並分由乙○○與戊○○為共同連帶保證人，交由全弘公司財務經理甲○○處理借款事宜等情，業據證人甲○○證稱乙○○指示我至第一銀行宜蘭分行開立帳戶以便向銀行借款之用等語（見偵字第143號第87頁反面），核與被告乙○○之自白相符。又查，被告乙○○並同時在該銀行開立如附表一所示編號一、二之帳戶，於同日由該銀行將其中1500萬元，先撥入編號一之帳戶中，再轉匯至編號二之帳戶內，命甲○○再自編號二之帳戶內提領現金880萬元，轉存至吳陳玉秀在其如附表一所示編號三之帳戶內，自編號二之帳號內提領現金620萬元，交給乙○○，均以上開款項作為返還金主之借款與利息之用，乙○○再於同月9日向賴文欽等籌借現款1500萬元，囑託甲○○以現金1500萬元存入附表編號一之帳號內，以結清帳務銷帳之事實，亦為被告乙○○所自承，並經證人甲○○證述無訛（見偵字第143號卷第90至92頁），復有該紙透支擔保契約、87年10月6日所開立之第一銀行支票存款印鑑卡、開戶資料、前揭所簽發之1500萬元支票影本、存款憑條、取款憑條、送款簿、現金支出傳票、附表一編號一帳戶存款明細分類帳、80年2月11日轉帳傳票在卷可稽。可見上開以全弘公司向第一銀行之貸款均由被告乙○○用於作為返還金主之借款與利息之用。另被告乙○○、戊○○前揭動支均未列入公司帳，亦經證人甲○○證述在卷，此部分犯行已堪認定。
２至被告戊○○辯稱：事實一之 (一)部分，我是在借款第二
天才知道這件事情，我當時所認知的是要提供款項給台北分公司當作店頭市場買賣客戶保證金使用。該筆款項的流向我也不知情，我是本案事發後，才知道這回事云云，惟被告乙○○於原審已供稱：該款項係伊徵得戊○○同意後指示甲○○借款事宜，戊○○知前揭借款是要支付個人債務，並於同意伊以全弘公司名義貸款時均再三要求即早償還，伊向戊○○保證周轉二、三天即可償還故未指示做帳等語，足徵被告戊○○事先已經知情，且最後同意被告乙○○以公司之名義向第一銀行借款，並據為己用之事實。又稽之被告戊○○當時擔任總經理，其於該借款契約上簽立為連帶保證人，證人甲○○又於原審時證稱，連帶保證人個人章均由各連帶保證人分別保管等語，足徵被告戊○○明知該筆借款非供公司所用，仍於借款契約簽立為連帶保證人。再參以，證人甲○○於原審證稱：伊曾二次向戊○○請示，均指示因無支出名目，無須登帳記載前揭借款及資金用途等情，益見被告戊○○對上開借款及資金之用途均已知悉，是被告戊○○所辯上情尚難採信。
(五)認定犯罪事實一之(二)部分成立之理由與證據１被告乙○○於87年10月27日在全弘公司其董事長辦公室內，
以全弘公司須用資金為由，命請不知情之甲○○以公司之如附表一編號五之支票號碼簿，簽發如附表二所示之支票三紙，並供作支付集資小組給付債務與利息之用等情，有證人甲○○證稱：「（問：87年10月27日在『全弘』董事長室，乙○○指示你開三張為500萬、500萬、1000萬之支票？）有，未告知為何要開這三張支票。」等語明確（見原審卷第64頁）、有甲○○於87年11月16日所寫之報告書（見偵字第4311號卷第77頁）、附表二之支票明細表（其中編號三之支票至今無人提示，並經被告乙○○於本院上訴審提出供核閱，見本院上訴審卷第316頁）在卷可按。
２被告乙○○取得上開支票後，交與吳陳玉秀後將其中附表二
編號一、二之二紙支票轉給江劉春香，作為給付集資小組積欠江劉春香債務與利息，其後江劉春香並將該二紙支票交予邱陳阿芷等情，除經被告乙○○及吳陳玉秀陳明外（見原審卷第93頁），並經證人吳雄山、江劉春香、江錦發、邱陳阿芷供證明確（見偵字第4311號卷第5頁至第11頁）。嗣被告乙○○於第一商業銀行宜蘭分行之票據遺失申報書上簽名蓋章，轉請主管之宜蘭縣警察局協助偵辦竊盜或侵占遺失物罪嫌之事實，有證人甲○○、陳志溢、楊文彬等人證述甚明（見原審卷第65頁、第92頁、第93頁），此外，並有宜蘭縣票據交換所87年11月13日宜票交字第170號函送掛失止付之支票申報人全弘證券有限公司乙○○及提示人邱陳阿芷之資料各乙份（見偵字第4311號卷第13頁至第19頁）、遺失票據申報書、票據掛失止付通知書（見偵字第4311號卷第16頁、第130頁、第131頁）、宜蘭縣票據交換所退票理由單、三紙支票存根（見偵字第143號卷第6頁至第8頁）可稽。
３至於被告乙○○命請不知情之甲○○以公司之如附表一編號
五之支票號碼簿，簽發如附表二編號一、二所示之支票，均擅自挪為私用以供作支付集資小組積欠江劉春香之債務與利息，雖其於簽發後即立即向銀行掛失致邱陳阿芷向第一商業銀行宜蘭分行提示時，支票因掛失而無法兌現，而附表二編號三所示之支票至今則無人提示，並經被告乙○○於本院前審提出供核閱。上開三紙支票既均未兌現，惟被告顯非為公司業務而簽發使用支票，係用以償還私人之債務，亦彰彰明甚。被告乙○○此部分之事證亦明，犯行已堪認定。
(六)認定犯罪事實一之(三)部分成立之理由與證據１87年11月2日，被告乙○○以公司須支用為由，用全弘公司
之名義向第一銀行宜蘭分行擔保借款2500萬元，得款後徵得戊○○之同意，分別供集資小組挪為私用，並由戊○○洽請丁○○，提供其所有台宜公司開立如附表一編號六之帳戶，以公司購置不動產為由，將上開借款於同日匯入該帳戶內等情，業據被告乙○○、戊○○供承在卷，並經證人甲○○證稱乙○○曾指示我至第一銀行宜蘭分行辦理2500萬元之借款並將之匯入台宜帳戶內等語（偵字第143號卷第87頁）；證人吳雄山亦證稱：乙○○有向我說公司需要向第一銀行宜蘭分行調度資金共2500萬元等語（偵字第4311號卷第64頁）；證人丁○○證稱我有同意將2500萬元匯入我的帳戶內，之後．．．乙○○的女兒林靜慧會到我公司拿取款條去領款等語（見偵字第1147號卷第28頁）；證人羅魁梧證稱87年11月2日董事長當時說要2500萬元購置營業場所等語（見原審卷第158頁反面）證述明確。
２另上開該筆2500萬元款項當日隨即由被告乙○○之女兒林靜
慧至台宜公司向丁○○當面填具領款條提領，並分別至銀行辦理匯款200萬元至乙○○所經營之裕豪企業股份有限公司（下稱裕豪公司）如附表一所示編號七之帳戶內，電匯轉帳1016萬元至如附表一編號八賴文欽之帳戶內，清償於同年10月9日向賴文欽調借之第一銀行之借款、並電匯721萬1千元至如附表一編號九所示之游德興帳戶內，再分別轉至詳如附表三所示之人之帳戶，以清償集資小組對外積欠之債務與利息，同時命集資小組僱請之記帳人員林靜宜（後改名為林洳萱）至銀行提領現金562萬9千元交給乙○○等情，亦為被告乙○○所自承，核與證人林靜慧證稱87年11月2日上午11點左右，我父親拿了一張條子給我，裡面有三個匯款戶名及帳號跟金額，一條是領現金，叫我到台宜公司找丁○○拿取款條，匯款後我即向乙○○報告匯款已經匯出去，另一筆現金留在櫃台由小姐保管等語等情相符（見偵字第1147號卷第28至29頁）。而此部分業據證人甲○○於原審證稱：伊係依戊○○之指示，將上開2500萬元借款以預付房地款方式支出名義登載於全弘公司會計帳冊內等語 (見原審卷第162頁)，參以被告戊○○所提出羅希寧會計師查核報告，亦記載全弘公司前揭2500萬元擔保借款，於同日匯入附表一編號６之台宜建設公司購置營業處，帳列預付房地款等語 (見本院上訴卷第51頁)，嗣該帳簿記載雖改列為「其他應收款」，而上開查核報告稱之附合一般公認會計準則，證人即會計師羅希寧於本院更審審理時亦證稱一般財務會計如有錯誤可以更正云云，(見本院更二審卷第79頁反面)，惟按商業會計法第33條規定：
「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」此乃揭示會計事項之發生應遵行真實原則，旨在促使商業會計制度步入正軌，商業財物公開，以取信於大眾。從而，倘商業負責人、會計人員等主體，明知尚未發生或已發生之事項，一有不實填製會計憑證或記入帳冊之行為，即符合商業會計法第71條第1款之犯罪構成要件 (參照本案最高法院發回意旨)。是被告等於帳冊上既已為不實「預付房地款」之記載，即已該當於前揭犯罪，不因嗣後改列為「其他應收款」而受影響。此外，並有87年11月2日所書立之2500萬元借款申請書、借款借據、轉帳收入傳票、匯至台宜建設公司之匯款單據、提款單、附表一編號五之合作金庫取款憑條、支票存款送款簿、匯至賴文欽帳號之匯款申請書代收入傳票、第一銀行宜蘭分行於88年12月17日一宜字第596號函及其附件游德興帳戶往來明細開戶印鑑卡、台灣中小企業銀行蘇澳分行89年1月15日88蘇澳字第0118號函及其附賴文欽帳戶往來明細開戶印鑑卡、陳能智台灣中小企業銀行行員存摺及託收票據明細表、賴仁輝台灣中小企業銀行活期存款存摺、83年3月10日乙○○、吳陳玉秀與吳冰如所書立之同意書在卷可稽。足證前開貸得之兩筆鉅款均用以清償被告乙○○私人之債務，均無一筆款項用於公司業務有關之櫃檯買賣之圈存準備金及交割款項，被告顯有侵占全弘公司上開貸款所得款項甚明。
３至被告戊○○辯稱伊係為了公司營運與生存，且在董事長堅
持借用該筆款項下始商請友人丁○○提供帳戶云云，惟上開2500萬元貸款因為避免証管會追查糾正，遂依戊○○建議，洽請丁○○提供台宜公司帳戶，以公司購置不動產為由將借款於11月2日匯入該帳戶內後分批領取償還第三人之債務與利息等情，已為被告所不爭，此並經證人甲○○於本院上訴審審理時證稱：「（問：該筆借款是否轉匯到台宜建設公司？）是的，是公司總經理戊○○指示匯款的。」、「（問：為何該2500萬元會以預付房地款方式支出名義登載於公司會計帳冊上？）是戊○○指示我這麼做的。」等語（見本院上訴卷第161頁、第162頁)，被告乙○○於原審亦供稱：「有詢問戊○○，羅說用於購地可先挪用二、三天。」 (見原審卷第109頁反面)，而全弘公司實無購置不動產之舉，可見被告戊○○已明知上開貸款非屬用於公司之款項，仍以丁○○帳號作為轉帳之用，嗣後任由被告乙○○分批領取償還第三人之債務與利息，自有共同侵占之犯意聯絡及行為分擔。
(七)認定被告乙○○、戊○○應有不法所有之侵占意圖之理由被告乙○○雖以其僅係向全弘公司借款，87年10月6日之1500萬借款，業於同年10月9日銷帳歸還，三張支票不知吳陳玉秀作何使用，11月2日之借款有簽發五張支票擔保，純屬債務糾紛，並無侵占意圖云云。惟查，系爭1500萬元款項，被告雖於10月9日指示甲○○以現金1500萬元入帳，惟11月2日即指示林靜宜自2500萬元之電匯轉帳1016萬元入賴文欽帳號，以歸還前開於10月9日向賴文欽調借之借款，足見該1500萬元之入帳，僅是暫時掩飾其挪用公司款項之犯行而已，另2500萬元雖於挪用後曾簽發五張面額共計2500萬元之支票，謂為借款之擔保，但被告於87年11月上旬之後，即因負債累累無法兌現，所為亦僅推諉卸責之計；另吳陳玉秀係二五八室之會計，全權負責所謂集資小組對外與金主金錢往來之事項，所稱不知支票係用以向金主調借一節，殊難令人置信。本案被告乙○○既為全弘證券公司之董事長，其所謂向全弘公司借款云云，既違反公司法，亦未立書面之借據，復無董監事會議之決議，亦有違常情。按刑法上侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占業務上自己持有他人之物為犯罪構成要件，本件被告乙○○、戊○○擅自將管有全弘公司之貸得款項用以償還私人借款，被告乙○○將支票用以清償私人債務，顯有不法所有之侵占意圖，犯行至堪認定。
三、按侵占罪是即成犯，凡對自己持有他人之所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪。本件被告乙○○、戊○○分別為全弘公司董事長及總經理，均為從事業務之人，其等未經全弘公司同意，即擅自將持有之該公司之借款交付自身金主，顯有將持有他人之物變易為自己所有之意思，自已構成犯罪。核其等所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告乙○○為商業負責人，所為上開犯罪事實一之
(一)、(二)之二筆交易，並未入帳且無造具任何憑證，遺漏會計事項，犯罪事實一之 (三)之該筆交易帳列預付房地款，然實係借用台宜公司帳戶以供資金匯入，填製明知不實之會計憑證之行為；被告戊○○亦為商業負責人，所為犯罪事實一之 (一)、一之 (三)之遺漏會計事項與填製不實會計事項之行為，均係犯商業會計法第71條第1款、第4款之罪。被告乙○○、戊○○就所犯業務侵占及違反商業會計法之犯行( 犯罪事實一之 (二)部分除外)，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告等利用不知情之甲○○、林靜宜、林靜慧等人，為上開犯罪行為，係間接正犯。其等多次犯業務侵占罪、商業會計法第71條第1款、第4款之罪，均時間緊接，手段相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，應論以連續犯，依刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。惟被告等行為後，刑法第56條業經修正刪除，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行。亦即被告等人基於概括犯意所為之數行為，自95年7 月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依其行為之性質論罪。惟被告等之本案行為均發生於修法施行之前，被告等所為之各次行為，時間各均獨立，依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯之一罪對被告較為有利，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前之刑法第56條之規定論以連續犯。另被告乙○○、戊○○所犯上開業務侵占罪、明知為不實之事項填製會計憑證罪，二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重論以業務侵占罪處斷。又按被告等行為後，刑法第55條有關牽連犯之規定，已經修正刪除，自95年7月1日起施行。被告等所犯上開二罪之行為，均在修正刑法施行前，而被告所犯上開二罪，行為之時間獨立、且有相當之區隔，比較修正（刪除）前後第55條牽連犯之規定，以修正前之規定有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項之規定，適用修正前刑法第55條之牽連犯規定。公訴意旨雖未敘及違反商業會計法之犯行，惟該罪與起訴之業務侵占罪有方法結果牽連之裁判上一罪關係，本院得一併審究，附此敘明。另商業會計法雖於87年10月29日、89年4月26 日先後修正公布，但並未變更第71條之法定本刑，故尚無刑法第2條規定之適用，附此敘明。
四、原審就業務侵占及違反商業會計法部分予以被告乙○○、羅福謙論罪科刑，固非無見，惟查，本案檢察官起訴之共同被告吳陳玉秀業經本院前審及本院更審認並無共同侵占犯行，並已判決無罪確定在案，原審判決認定被告等與吳陳玉秀為共犯，尚有未洽。被告乙○○、戊○○上訴意旨猶執陳詞否認犯罪雖無理由；檢察官上訴意旨以被告乙○○、戊○○量刑過輕之情，亦無可採，惟原判決就被告乙○○業務上侵占罪及所定執行刑部分暨被告戊○○部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告2人未顧慮全弘公司股東及員工之權益，被告乙○○為全弘公司董事長，擅自動用公司資金，及被告戊○○任由董事長挪用，有負投資人及員工之付託、被告之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪所得及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
五、附帶說明者，修正刑法自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則各編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定。亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1之1條，於95年6月14日經總統公布施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。亦即自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。本件被告係犯刑法第336條第2項之罪，該罪法定刑有罰金刑之處罰，且自24年7月1日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1之1條之規定，其罰金以新台幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高10倍者，對被告而言，並無不利（新台幣與銀元之比例為1：3，換算結果，亦為30倍）。依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之規定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款、第4款、刑法第336條第2項、第28條、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、修正前第55條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 18 日
刑事第十四庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 陳玉雲法 官 林秀鳳以上正本證明與原本無異。
侵占部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊麗雪中 華 民 國 95 年 10 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附表一：
┌───┬─────┬──────┬──────┬───────┐│編號 │開戶銀行 │戶名 │帳號 │種類 │├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│一 │第一銀行宜│全弘公司 │037538 │甲存存款 ││ │蘭分行 │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│二 │第一銀行宜│全弘公司 │34258 │活期存款 ││ │蘭分行 │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│三 │第一銀行宜│吳陳玉秀 │303861 │ ││ │蘭分行 │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│四 │第一銀行宜│吳陳玉秀 │02949-7號 │甲存帳戶 ││ │蘭分行 │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│五 │第一銀行宜│全弘公司 │000-0000000 │支票號碼簿 ││ │蘭分行 │ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│六 │合作金庫宜│台宜建設公司│000-00000-0 │ ││ │蘭支庫 │（負責人：盧│號 │ ││ │ │冬芳） │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│七 │合作金庫宜│裕豪公司 │000-00000000│ ││ │蘭支庫 │ │號 │ │├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│八 │台灣中小企│賴文欽 │00000000000 │ ││ │銀蘇澳分行│ │ │ │├───┼─────┼──────┼──────┼───────┤│九 │第一銀行宜│游德興 │00-00000-0 │ ││ │蘭分行 │ │ │ │└───┴─────┴──────┴──────┴───────┘附表二：
┌──┬──────┬──────┬─────┬───┬────┐│編號│ 票 號 │ 發 票 日 │ 面 額 │付款人│ 發票人 │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼────┤│一 │PA873100號 │87年11月7日 │500萬元 │第一銀│全弘公司││ │ │ │ │行宜蘭│ ││ │ │ │ │分行 │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼────┤│二 │PA873099號 │同前 │1000萬元 │同前 │同前 ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───┼────┤│三 │PA873098號 │同前 │500萬元 │同前 │同前 ││ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴──────┴─────┴───┴────┘附表三：（所侵占之金額）┌───┬───────┬────────┬───────────┐│編號 │所侵占之金額 │流向說明 │備註 │├───┼───────┼────────┼───────────┤│一 │1500萬元 │880萬元（現金提 │ ││ │（犯罪事實一）│領交吳陳玉秀620 │ ││ │ │萬（現金交乙○○│ ││ │ │） │ │├───┼───────┼────────┼───────────┤│二 │2000萬元 │其中1500萬交江俞│支票三紙 (2張掛失止付 ││ │（犯罪事實二）│春香 │，另一張未提示。) │├───┼───────┼────────┼───────────┤│三 │2500萬元 │⑴200萬元匯至裕 │⑴嗣轉至林勝華 ││ │（犯罪事實三）│豪公司 ⑵1016萬 │⑵嗣轉至賴文欽、賴秋美││ │ │匯至賴文欽帳戶 │、賴仁輝、陳能智等人 ││ │ │⑶721萬1千元匯至│⑶嗣轉至蔣浩然、吳陳玉││ │ │游德興帳戶⑷現金│秀、陳錦灶、程陳阿米、││ │ │562萬9千元交給林│陳蕊等（由陳能智提供）││ │ │福焰 │，吳陳玉秀部分再轉至張││ │ │ │基榕、丙○○、廖清泉等││ │ │ │人⑷交吳美容 │└───┴───────┴────────┴───────────┘