臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1064號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 劉志忠律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院92年度易字第1891號，中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第6310號）暨士林地方法院檢察署併辦（95年度調偵字第132號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，向丙○○○、吳郭璋華、甲○○稱購買未上市之志合電腦股份有限公司（下稱志合公司）股票較有利潤，致丙○○○等人陷於錯誤而交付股款。其詳情如下：
㈠丁○○於民國（下同）八十九年七月間向丙○○○稱購買未
上市之志合公司）股票較有利潤，邀丙○○○購買志合公司股票，丙○○○認有利可圖，遂答應購買志合公司股票二十五張。丁○○於八十九年八月二日、九月四日接續傳真買賣志合公司股票十張、十五張之證交稅繳款書，佯稱已為丙○○○購買志合公司股票二十五張，致丙○○○陷於錯誤，於丁○○傳真上開證交稅繳款書之同日，接續匯款新台幣（下同）三十五萬一千零五十元、五十五萬六千六百五十元至丁○○設於世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）蘆洲分行第00000000000號帳戶內，丁○○得款後均供己花用，未實際購買志合公司股票。
㈡丁○○再於八十九年十月間，向乙○○○稱未上市之志合公
司將與倫飛電腦公司合併，股票前景看好，邀乙○○○購買志合公司之股票，致乙○○○認有利可圖，陷於錯誤，於八十九年十月二十六日匯款三十四萬六千零三十五元至被告丁○○上開世華銀行蘆洲分行帳戶內，詎丁○○得款後，即交付證交稅繳款書佯稱完成交易，以取信吳郭璋華，實則將該款供己花用，而未代乙○○○購買志合公司股票。乙○○○為丁○○所蒙騙，於九十年三月間介紹甲○○予丁○○認識，丁○○見有機可乘，復承前為自己不法所有之概括犯意，以相同之藉口向甲○○勸說購買志合公司股票，致甲○○陷於錯誤，同意購買十五張志合公司股票，並於九十年三月二十一日匯款三十七萬六千一百二十五元至丁○○設於世華銀行天母分行之第00000000000號帳戶內，丁○○則交付證交稅繳款書予甲○○，佯稱完成交易，惟得款後亦將該款項供己花用，而未代甲○○購買志合公司股票。丁○○又於九十年三月間，向乙○○○、甲○○稱其有內線消息，投資股票容易獲利，提議由三人各出資二百萬元，在元鼎證券股份有限公司大安分公司（下稱元鼎證券，存款銀行為世華銀行敦南分行）分別開設股票買賣帳戶，由丁○○代為操作合夥股票之買賣，並約定以其中三百萬元（另含三千元證交稅）之資金，購買志合公司股票一百張，致乙○○○、甲○○陷於錯誤，信以為真，而依約至元鼎證券及與元鼎證券配合之世華銀行敦南分行開立帳戶後，於同年三、四月間分別將約定之資金二百萬元交付被告丁○○，詎丁○○僅依約操作股票，卻未依約購買志合公司股票一百張，仍以交付證交稅繳款書佯稱交易已完成，實則將款項供己花用，未購買志合公司股票。嗣於九十年四月間，丙○○○查覺帳目有異，於九十年四月二十四日具狀對丁○○提出詐欺等告訴；九十年六月間乙○○○、甲○○查證後，發現丁○○或渠二人均非志合公司股東後，查悉受騙，於同年十一月九日具狀對丁○○提出告訴。
理 由
壹、程序方面；
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、刑事訴訟法第一百六十八條第一項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷。又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前（九十二年九月一日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用），其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。而證人固應命具結，但與本案有共犯之關係或嫌疑者，不得令其具結，則為修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款所明定。又本件告訴人於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，因此告訴人及與本案有共犯之關係或嫌疑者於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而當然無證據能力。最高法院著有九十六年度台上字第五四八０號判決意旨可參。查本件被告於九十二年七月九日經檢察官起訴涉有詐欺罪嫌，偵查期間刑事訴訟法尚未修正，依修正前之刑事訴訟法規定，告訴人無庸具結，依上開最高法院判決意旨所示，告訴人乙○○○、甲○○、丙○○○於偵查中所述自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何虛偽買賣志合公司股票之詐欺犯行，㈠於原審辯稱略以：告訴人乙○○○、甲○○係依媒體相關報
導，自行判斷志合與倫飛公司合併，日後應有獲利空間，而委託被告各購買張志合公司股票十五張，至告訴人二人就三人合夥投資六百萬元，係全權委託被告進行操作，被告得自行選擇適宜之投資標的，無庸經告訴人二人同意。嗣因志合公司與倫飛公司合併破裂，導致被告無法即時取得志合公司股票，縱被告事後告知該二人其中三百萬元欲購買志合公司一百張股票，然被告並未與告訴人乙○○○、甲○○明確約定交付股票之時間，況渠等於購買前即已知悉因公司進行合併，無法於購買後即時取得志合公司股票，縱被告於事後始取得股票或遲延交付，僅係被告應否負給付遲延責任之民事責任，豈能因志合公司事後股價大跌，即藉詞被告未即時交付志合股票而誣指渠等係受被告詐欺。況依證人曹世剛、黃德三之證述，可悉被告確有購買志合公司股票，亦願退款，係告訴人二人不願收取。丙○○○部分，依其於原審審理所證，亦堪認其係自行判斷該股票具有投資價值而決意購買，並非被告施用詐術陷於錯誤而購買。
㈡本院審理時再辯稱略以：
⒈股票之轉讓係以背書交付或單純交付方式為足，至有無為受
讓登記，僅屬對抗要件，非生效要件，不得僅以被告迄九十二年十一月二十七日始登記為志合公司股東或戊○○從未登記為志合公司股東，即推認被告或戊○○於九十二年十一月二十七日前從未持有任何志合公司股票。
⒉被告所提出志合公司一百六十八張股票，其中七十四張雖係
於九十一年間始簽證發行，僅有九十四張係九十年三月二十一日前簽證發行。惟查，未上市公司股票與上市上櫃公司股票不同，並無須於三日內辦理過戶交割之限制，購入未上市公司股票之人亦未必均即刻辦理股票交付，被告既已委託證人黃德三於九十年三月二十一日購入志合公司股票一百張，縱出賣人嗣後交付者係九十一年間始簽證發行之志合公司股票，亦難據此歸咎被告，而認被告所為係詐欺行為。再被告於九十一年五月七日偵訊時自承，因為志合公司與倫飛公司合併案破裂，所以沒有買志合公司股票，三百萬元零九千元還在伊這裏等語，係因被告偵訊時欲以給付金錢方式與告訴人乙○○○、甲○○二人和解息訟，並非確未購買志合公司股票，業據被告原審審理時陳明在卷，被告前揭偵訊中供述與事實不符，難據為不利被告之認定。
⒊公訴人於九十五年八月一日本院準備程序復主張：被告須證
明在受告訴人委託購買股票時或其後不久有取得股票，否則即有詐欺云云。惟公訴人應就被告在受託購買當時，有向告訴人宣稱已持有股票或承諾必於某特定期間內交付股票之事負舉證責任，被告無自證無罪之義務。被告取得股票之時點，實非被告是否構成詐欺犯罪之關鍵事項。且上開一百六十八張股票，除編號四十五至六十二號等十八張股票外，其他均係自集保公司領出，而因集保公司保管股票係採混合保管，被告領回之股票已非原先之股票，故已無法自各該股票背書之轉讓登記欄查知被告當初取得股票之時間。
二、告訴人丙○○○接續於八十九年八月二日、九月四日匯款至被告世華銀行蘆洲分行帳戶，向被告丁○○購買志合公司股票二十五張；告訴人吳郭璋華於八十九年十月二十六日匯款至被告上開世華銀行蘆洲分行帳戶，向被告丁○○購買志合公司股票十五張；告訴人甲○○於九十年三月二十一日匯款至被告世華銀行天母分行帳戶，向案外人戊○○（即被告人頭）購買志合公司股票十五張；被告於九十年三月二十一日以乙○○○名義向戊○○購買志合公司股票一百張，並將各該證券交易稅繳款書交付予上開三位告訴人，惟渠三人迄今尚未取得志合公司股票（即未交付或辦理過戶）等情，業據告訴人丙○○○、乙○○○、甲○○於原審審理中證述明確（見原審卷二第四十六頁背面至四十九頁、第三十三至三十九頁），並有各該告訴人之匯款單、各次交易之證交稅繳款書附卷可稽。（見九十年偵字一一八四一號卷第三十一頁、三十三頁、本案偵查卷第八至九頁、原審卷三第四十五頁），並為被告所不爭執，堪信為真實。
三、被告雖辯稱，買賣股票具有風險性，為告訴人等所知悉，且志合公司與倫飛公司合併之消息為媒體所刊登，告訴人等本於其經驗判斷有利可圖而同意購買，並未對上開告訴人施用詐術等語。惟查：告訴人等固係經被告告知後自行判斷購買志合公司股票可能獲利而同意購買，被告若果有為渠等購買上開股票，告訴人等自應自負盈虧。惟本件爭點在於：被告是否以購買志合公司股票可能獲利為藉口，向告訴人等謊稱將為渠等購買志合公司股票，致告訴人陷於錯誤而交付金錢，實則被告僅支付小額之證券交易稅，持交易稅繳款書向告訴人等謊稱已為渠等購買志合公司股票，卻將告訴人所交付之款項供已使用。即被告是否於完稅之同時確已為告訴人等購得志合公司股票。經查：
㈠被告於偵查中除供稱：志合股票因合併破裂沒有買，300萬
還在伊這裡（見偵查卷第三十四頁），且於答辯狀一再陳明：「因合併破裂，為避免損失，始未過戶」、「告訴人有以每股三十元價格，委託被告買，惟因志合電腦公司與倫飛電子公司原洽定之合併案竟告破裂，為避免志合股票下跌致損失擴大，始未將已洽定之股票辦理過戶。」（見偵查卷第五十八頁、六十頁）。雖被告於原審審理時改稱因欲與告訴人和解，故謊稱未購買云云。惟查：告訴人乙○○○、甲○○提出告訴時，志合公司與倫飛公司之合併案已破裂，如告訴人不願取回已貶值之志合公司股票，被告復同意返還告訴人原支付之價金，被告是否持有志合公司股票已與告訴人無利害關係，被告何須為和解而謊稱價金尚在被告持有中、股票未過戶等語，顯見被告於原審審理時辯稱，係為和解而謊稱未購買股票云云，與常情不符，偵查中之供述較為可採。雖證人曹世剛於原審審理時證稱：被告委託我把志合十五張股票稅單拿回來，再把錢退回給告訴人乙○○○、甲○○。我在九十年五月用電話與他們聯繫。告訴人說他們將稅單找出來之後，會與我聯絡，但後來沒有聯絡，當時志合的合併案已破裂等語（見原審卷二第四十五頁）。依前所述，若果志合公司與倫飛公司合併案破裂後，被告確有要將款項返還告訴人二人，告訴人豈有不願收取之理。雖被告於本院審理時，亦一再表示願將購買志合股票部分之款項返還告訴人，但告訴人不願接受，惟上情為告訴人當庭否認外，且衡情縱告訴人尚認有其他款項須向被告追討，接受被告願返還之有關志合公司股票部分之款項，亦不會喪失其他部分之請求權，告訴人豈有不願之理。況告訴人若果不願意接受，被告亦可將之提存於法院，顯見證人曹世剛所證與常情不符，足認被告於本案九十一年偵查開始即聲稱願返還志合公司股票票款並非真心。至丙○○○部分，被告之辯護人於九十一年一月八日偵查時陳稱：志合部分何時去買要問被告本人，當時志合是未上市股票，須要告訴人配合過戶，但告訴人不配合，志合和倫飛要合併、要換股，還在洽談中，所以我們無法確定是要買志合或倫飛等語（見臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第一一八四一號卷第六十三頁背面），足認被告於收款當時尚未持有志合公司股票，且所買得之股票須為丙○○○辦理過戶，被告所持之證交稅繳款書尚不能證明被告確實取得志合公司股票可供出賣。被告另辯稱，於該案九十年間偵查時即表示願交付股票，且有存證信函為證，係告訴代理人表示差價過大而不願接受云云，惟丙○○○均指稱被告未交付股票，並未要求被告返還原給付之價金，若果被告有心返還，亦可提存為之，是被告所辯有交付之意與行為均與事實不符。
㈡被告於法院審理時一再辯稱：志合公司股票為未上市股票，
因洽談合併之故，未能過戶為有市場上之理由，並舉證人曹世剛為證。惟查：倫飛電腦實業股份有限公司與志合電腦股份有限公司合併案並未成功，故無停止辦理股票過戶之閉鎖期。再志合公司於八十九年一月二十七日至同年五月一日止，增資發行新股、同年七月二十八日至八月十一日止，八十九年度第一次股東臨時會、九十年四月二十六日至五月二十五日止，九十年度第一次股東常會、同年六月十二日至二十六日止，九十年度第一次股東臨時會，上開期間股票停止過戶等情。分別有臺灣證券交易所股有限公司九十四年三月三日台證上字第０九四０００四八六五號函、精英電腦股份有限公司九十六年八月九日之陳報狀附卷可稽（見原審卷一第三七八頁、本院卷二第一二一頁）。顯見被告及證人所稱之因合併不能過戶等情與事實不符。況二公司縱有合併之意，被告將告訴人買得之股票先行交付告訴人或為告訴人辦理過戶，即便合併成立，對告訴人之股東權益亦無影響，實無不能或不便交付或過戶之理由，足認被告所為上開辯解與交易慣例及常情不符，尚難採取。
㈢按證交稅繳款書固足證明有其上所載之股票交易存在，繳款
人可憑繳款書向出賣人請求交付股票，行使民法上之權利，但並非有繳款書即無詐欺行為之存在，否則虛偽買賣、給付不能之違約責任從何而來。故被告若非確有繳款書上所載之股票交易，僅填載繳款書，除構成民事違約責任外，自應另成立詐欺罪名。經查：黃德三於九十年八月八日持有二萬七千股（即27張）、九十一年七月二十八日分配八百一十股、九十一年十一月十二日、十八日、十二月二日先後轉讓二萬股、五千股、二千股，現剩盈餘八百一十股，戊○○、陳碧霜於九十四年九月十九日前尚非志合公司股東。被告於九十二年十一月二十七日自李家慶受讓五萬股（即五十張，原審誤為五百張），分別有富邦綜合證券股份有限公司股務代理部九十四年九月十九日（94）富股字第三０七七號函、金鼎綜合證券股份有限公司九十五年十二月十五日鼎證股字第０九五０００一九二二號函附卷可稽（見原審卷三第二十九頁、本院卷二第一一六頁）。且被告於九十三年十月十九日原審準備程序中提出志合公司股票一百六十八張（見原審卷一第一五五至三二三頁），其中含八十九年七月六日現金增資發行股票十張（見原審卷一第一五五至一六三頁、第一六五頁）、八十八年十二月二十四日簽證發行股票八張（見原審卷一第一六四頁、第一六六至一七二頁）、八十八年一月二十八日簽證發行股票七十六張（見原審卷一第一七三至二四八頁）、九十一年九月十七日簽證發行股票三張（見原審卷一第二四九至二五一頁）及九十一年五月二十一日簽證發行股票七十一張（見原審卷一第二五二至三二二頁），有上開股票附原審卷可稽。被告所提出上揭股票其中七十四張係於九十一年間始簽證發行，僅有九十四張係九十年三月二十一日前簽證發行，足徵被告於九十年三月二十一日前取得之志合公司股票未逾九十四張。再證人黃德三於原審證稱：確有提兌甲○○所簽發之遠東國際商業銀行，面額一百一十五萬元支票及收到被告世華銀行九十年三月二十二日之一百七十萬元匯款（支票影本見偵查卷第十一頁、匯款回條見原審卷一六六頁），是被告叫我幫忙買未上市的志合股票。我認識被告時間早一兩年，當時她有介紹這個志合股票，她叫我幫忙買一百張，大概三百萬元左右，我與未上市的盤商接洽，有上揚、太陽神之類的盤商，有辦過戶，用我的名字買的。我的一些資料放在被告那邊，被告用我名字買，要賣出就用我名字賣，這樣可以省一點稅金。被告除這一百張以外，有用我名字先買，事後還有再買。被告有拿志合的型錄告訴我志合要與別人合併，會有一些利頭，所以先買一些股票。記憶中這一百張包括別人在內，也包括被告自己的錢等語（見原審卷三第四四頁背面至四五頁）。是依黃德三所證，被告以黃德三名義買賣志合公司股是有過戶至黃德三名下，而依上開原審向富邦證券查詢結果，黃德三名下僅有二十七張股票，如何交付被告一百張。被告再辯稱，黃德三所謂過戶係指交付之意云云，惟依上開黃德三證言之前後文觀之，若果僅係交付，何需表示以何人名義為之，被告所辯顯與證人所證不符，是證人黃德三所證，有為被告買一百張志合公司股票顯與事實不符，自難據為被告有利之認定。至證人曹世剛於本院審理時雖證稱：被告自八十七年左右迄今年（即九十五年），每年均有幫被告拿志合股票拿回後沒有辦過戶等語（見本院卷二第五三頁背面至五四頁），亦僅能證明被告手中確有志合公司股票，惟各時間持有之數量若干無從認定，自難據為被告於八十九年、九十年間確持有足夠出賣予告訴人數量之證據。證人戊○○於本院審理時僅證稱，被告確有使用其戶頭買賣股票，惟詳情渠不清楚等語（參見本院卷二第五十至五十二頁），亦難為被告有利之認定。雖被告一再辯稱，檢察官應舉證證明被告在受託購買當時，有向告訴人宣稱已持有股票或承諾必於某特定期間內交付股票之事負舉證責任，而非由被告證明被告於出賣股票於各該告訴人時持有足夠之股票，惟檢察官就被告之犯罪事實已舉證告訴人與被告間有達成買賣股票之交易，告訴人迄未取得股票之事實，自應由被告就買賣當時是否已盡民法上出賣人應盡之物之交付義務及所有權業已移轉之事實為證明，是被告辯稱，股票之轉讓係以背書交付或單純交付方式為足，至有無為受讓登記，僅屬對抗要件，且伊於原審時已提出足額之股票供交付，足認伊確有於告訴人匯款時為告訴人取得上開股票云云，尚難採信。況被告已自承上開於原審提出之股票除其中編號四十五─六十二以外，其餘均自集保公司領出，均非原先取得之股票，自更難以上開股票證明被告確於八十九年、九十年間確有出賣股票予上開告訴人，而非事後臨訟取得。
㈣告訴人甲○○固於原審證稱：我係經由告訴人乙○○○介紹
與被告認識，我相信乙○○○，當時開戶是被告帶我們去看這家證券公司，去了就做人情開戶，回來聊天的時侯，被告就說每人出資二百萬元等情（見原審卷二第三十七頁背面），告訴人否認係乙○○○介紹被告予甲○○固屬無由，惟被告係以志合公司將與倫飛公司合併為由，再佐以證交稅繳款書詐騙告訴人乙○○○，使其誤信被告確有為其買受志合公司股票，始介紹告訴人甲○○予被告，是告訴人乙○○○於八十九年十月買受股票後迄未向被告索討股票，係受被告施用詐術致，尚難認告訴人乙○○○未向被告索討股票係雙方約定所致。被告倒果為因辯稱，未詐騙乙○○○，乙○○○始介紹甲○○予被告認識，甲○○亦購買志合公司股票，三人並共同合資再購買，足認被告未詐欺云云，自難採取。
㈤雖告訴人與被告各出二百萬元合夥投資股票，並授權被告決
定投資股票事務等情為實，惟被告既已表示將其中一部分投資款買受一百張志合公司股票，並出具為其人頭之戊○○名義之證交稅繳款書，即表示確有買入上開股票，且無賣出之記錄，自與執行其他不特定股票之買賣進出獲利有別，尚難與執行合夥事務等同視之，是被告辯稱：購買志合公司股票一百張與餘款以元鼎證券交易帳戶進行股票買賣，均係執行合夥事務所為之處分，難認係詐欺云云，其所辯尚難採取。
四、綜上，被告以志合公司將與倫飛公司合併有利可圖為藉口，誘使告訴人丙○○○、乙○○○、甲○○同意購買志合公司股票，實際上卻未取得公司股票出賣予各該告訴人，卻以證交稅繳款書虛偽表示買賣已成立，致告訴人陷於錯誤而交付金錢，顯有為自己不法所有之意圖，核與詐欺罪之構成要件該當，被告犯行事證明確，應堪認定。
五、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。就本件所應適用法條部分，相關修正有：
㈠刑法第三百三十九條第一項本身雖未修正，然該罪有罰金刑
之處罰，且自二十四年七月一日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第一條之一規定，其罰金即應以新臺幣為單位，數額應提高三十倍。而倘依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。而依行政院會銜司法院於七十二年七月月二十七日發布，同年八月一日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為十倍。再者銀元與新台幣之比率為一比三。從而前開犯罪條文修正前、後罰金最高額應屬相同。惟被告行為時，刑法第三十三條第五款原規定：「罰金：一元以上。」，修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，且以百元計算，比較修正前後規定，修正後刑法第三百三十九條第一項所規定本刑罰金刑之最低額，較修正前提高，依修正後刑法第二條第一項規定，自應以修正前之規定較為有利。
㈡刑法第五十六條業經修正刪除，依修正前刑法第五十六條規
定，被告所犯詐欺取財罪，因時間緊接，犯構成要件相同之罪名，可依連續犯之規定論以一罪。而依修正後刑法刪除第五十六條之結果，被告上開犯行，應依行為次數分論併罰，比較修正前後刑法，應以修正前之刑法有利於被告。
㈢綜上開比較結果，應以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法規定為論罪科刑之準據。
六、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告所犯多次詐欺取財行為，時間緊接，犯構成要件相同，應依修正前之連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告詐欺告訴人丙○○○部分，與經檢察官起訴，並經本院論罪科刑之被告詐欺犯行，犯罪時間緊接，構成要件相同，且犯罪手段相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，原起訴效力之所及，並經檢察官移送併案審理，自應由本院併予審理。
七、原審不察，就被告虛偽買賣志合公司股票部分為無罪之判決，尚有未洽（另部分不能證明犯罪，惟此為裁判上一罪，應不另為無罪之諭知），自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾為證券從業人員，利用其專業之知識行騙、因貪利觸法、犯罪手段、智識程度、雖一再表示願返還金錢、交付股票，但藉詞迄未履行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。雖檢察官以被告掌控告訴人乙○○○、甲○○及案外人蘇崇碩證券及銀行帳戶之操作，惟於偵查期間均藉故推托，拒不據實提出，且事後一再藉詞狡飾犯行，顯毫無悔意，惡性非輕，具體求處有期徒刑二年六月等語，惟本院認被告就操作股票部分未涉詐欺（詳後述），是檢察官之具體求刑容有過重，量處如主文所示之刑，即足生懲戒之效，附此敘明。再被告行為在九十六年四月二十四日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，依該條例第二條第一項第三款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，以資懲儆。
五、次按關於易科罰金之折算標準，除刑法第四十一條第一項有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例於九十五年四月二十八日修正，並自同年七月一日起生效施行。修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算1日，易科罰金。」再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」之規定，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。惟修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」另修正後罰金罰鍰提高標準條例則刪除原第二條之規定。是以比較新舊法結果，自以舊法所定之易科罰金折算標準有利於被告，故應適用修正前刑法第四十一條第一項前段，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，對被告較為有利。就被告減得之刑，依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
參、不另為無罪諭知部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決，有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。而刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以行為人確有施用詐術，又被害人確因而陷入錯誤而為財物交付者始屬之，若所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷入錯誤，即不構成該罪，有最高法院八十一年度台上字第三五三九號、八十五年度台上字第三一一號判決可資參照，合先敘明。
二、告訴人吳郭璋華、甲○○部分：㈠公訴意旨另以：被告丁○○基於意圖為自己不法之所有之犯
意，於九十年三月初向告訴人乙○○○、甲○○佯稱其有內線消息，投資股票容易獲利，提議由三人各出資二百萬元，在元鼎證券股份有限公司大安分公司（下稱元鼎證券，存款銀行為世華銀行敦南分行）分別開設股票買賣帳戶，由被告丁○○代為操作合夥股票之買賣，除約定以其中三百萬元之資金，購買志合公司股票一百張外，餘款由被告代為操作合夥股票之買賣，致乙○○○、甲○○陷於錯誤，信以為真，而依約至元鼎證券及世華銀行敦南分行開立帳戶後，並於同年三、四月間分別將約定之資金二百萬元交付被告丁○○，詎丁○○除未依約購買志合公司股票外（該部分業經本院判處罪刑在案），復未依約出資，且將乙○○○、甲○○帳戶內之大部分資金經由其帳戶轉匯至不知情之蘇崇碩設於世華銀行敦南分行帳戶內及被告之其他帳戶，供己買賣股票之用或花用。因被告此部分所為涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
㈡公訴人認被告涉有詐騙告訴人乙○○○、甲○○除購買志合
公司股票一百張以外之投資款，無非以告訴人乙○○○、甲○○之指訴、遠東國際商業銀行支票、乙○○○、甲○○、蘇崇碩之世華銀行敦南分行帳戶存款明細分戶帳表、證人蘇崇碩、蔡易達之證詞，另卷附告訴人乙○○○、被告及案外人蘇崇碩於世華銀行敦南分行帳戶存款明細分戶帳表，蘇崇碩帳戶於九十年七月三日、同年月十三日，分別轉出一百六十五萬元及十萬三千元至被告帳戶，而被告隨即於同日自該世華銀行敦南分行帳戶分別匯款一百七十四萬及十萬三千元至其設於世華銀行天母分行帳號00000000000號帳戶內，且未再將款項匯入告訴人與被告合夥之帳戶，其不法所有之意圖至明，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有上開詐欺犯行，辯稱伊係執行合夥事務，且確有依約定出資，告訴人等有同意使用蘇崇碩之帳戶等語。經查：
⒈被告於九十年三月二十二日、二十三日分自世華銀行天母分
行第0000000000號被告帳戶匯款七十萬元、三十五萬元，另於九十年三月二十二日、二十六日、二十七日分自世華銀行新生分行第00000000000號被告帳戶匯款六萬元、七十萬三千二百元、二十七萬一千八百十九元至世華銀行敦南分行第000000000000號被告帳戶，又於九十年三月二十二日於上揭帳戶內存入現金一萬元等情，業經原審向世華銀行敦南分行查證明確，並有世華銀行敦南分行九十二年三月十二日世敦南發字第五六一號函附被告帳戶交易往來明細資料（見原審卷八第一五五至一五八頁），是被告業已存匯共計二百零九萬五千零十九元至世華銀行敦南分行第000000000000號帳戶，而該帳戶係被告與告訴人二人約定用作為元鼎證券股票交割之銀行帳戶，已如前述，足證被告確有依約給付二百萬元合夥投資款項。
⒉依告訴人乙○○○、甲○○於原審所證（分別見原審卷二第
三三至三六頁、三七至三八頁），已足認被告與告訴人二人各投資二百萬元，除其中三百萬零三仟元已明白約定要投資購買志合公司股票一百張外，其餘金額均授權被告操作，告訴人二人均不過問，只約定三個月看帳等情。依告訴人之認知，被告操作所餘二百九十餘萬元時，自應使用三人之帳戶為之。惟查，告訴人甲○○係於九十年三月十九日於元鼎證券（現為群益證券有限公司大安分公司）開立證券帳戶，並未開融資帳戶，且迄今無交易記錄。再投資人開立融資帳戶第三項付合相關開戶條件及資格限制。分別有群益證券有限公司九十三年十一月四日、十二月一日，（九三）群大安字第四五二三號、五０三四號函附卷可稽（見原審卷一第三六
一、三六四頁）。證人即告訴人乙○○○於原審審理時亦證稱：被告有給我看，但裡面有蘇崇碩的，就我與被告的部分，被告帳戶虧損二十七萬多，不含蘇崇碩，而甲○○之帳戶沒有買賣。證人甲○○於原審審理時證稱：我知道我在元鼎證券不能開融資戶，但買一百張志合股票後所剩不多，用二個帳戶就夠等語（分別參見原審卷二第三六頁、四二頁）。顯見告訴人甲○○之帳戶不能操作證券融資，其帳戶內仍有二百萬元。惟告訴人已與被告約定合夥投資之六百萬元，除以其中之三百萬零九千元購買志合公司股票一百張外，餘款授權被告全權操作，而告訴人甲○○帳戶不能進行融資買賣，其帳戶內之二百萬元分文未動，被告僅餘九十萬元可供運用，顯非告訴人授權被告操作股票交易之原意，是被告本於合夥事務之執行，使用案外人蘇崇碩之帳戶，亦無不可。縱告訴人指稱該三人合夥投資股票當時業已約定被告應以被告、告訴人乙○○○、甲○○於元鼎證券所開設股票交易帳戶進行股票買賣，不得使用他人股票帳戶進行交易等情屬實，惟此應係被告執行合夥事務時有無違反該合夥契約之約定，應否負債務不履行損害賠償責任之民事紛爭，至關於蘇崇碩元鼎證券股票交易帳戶之虧損部分，亦僅屬該三人進行合夥決算及利益分配時得否將之計入之損益決算問題，要難僅以被告擅自利用蘇崇碩之元鼎證券股票交易帳戶進行股票交易，並於對帳時主張應將蘇崇碩上揭帳戶內之虧損納入，即遽以推認被告於收受告訴人乙○○○、甲○○除購買志合公司股票一百張以外之股票投資款項之初，即具有詐欺故意及不法意圖。
㈢依上說明，尚查無積極證據足認被告犯罪，惟此與業經本院
論罪科刑之被告詐欺犯行有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。
三、告訴人丙○○○部分：㈠移送併辦意旨另以：被告丁○○基於意圖為自己不法所有之
概括犯意，於八十九年七月至十二月底代告訴人丙○○○操作買賣股票期間，指示丙○○○匯款至被告、戊○○及陳煜斌帳戶內之款項，其中三百三十七萬九千六百十九元未交代用途，另丙○○○委託被告購買瑩寶科技股份有限公司（以下簡稱瑩寶公司）股票三十張，至今僅取得二十一張等語，而認被告另涉犯刑法第三百三十九條之詐欺取財及第三百三十五條之侵占罪、第三百四十二條之背信罪。
㈡公訴人認被告涉有上開犯行，無非以告訴人丙○○○之指訴
、證人陳煜斌、戊○○於偵查中之證述，表示被告確有將四十一萬五千五百九十一元、四十萬元、三十萬元，先後於八十九年七月三十一日、八月七日、九月四日匯入陳昱斌之帳戶；於八十九年十月二十四日、二十五日、二十七日，分別有八千四百元、十一萬元、五十五萬元匯入戊○○之帳戶，並由被告通知轉帳之事實，另有匯款單影本證明告訴人匯款至被告帳戶之事實、買賣有價證券代繳款書影本五張，證明告訴人確委由被告操作股票之事實為主要論據。
㈢訊據被告堅詞否認有對告訴人丙○○○為上開犯行，辯稱：
伊已於八十九年八月二十四日為告訴人以每股四十元之價格買進瑩寶公司股票三十五張，待同年月三十一日除權後，每千股無條件配發二百五十股，被告連同派發之股息一併轉給告訴人，原陸續移轉中，迄八十九年九月五日因瑩寶公司股價下跌，告訴人原在蘆洲協和證券開戶，後來轉至大發證券，拒絕告知被告其於大發證券之帳號及營業員，致未能依約給付。至告訴人匯款至伊或陳煜斌、戊○○帳戶，告訴人先後所指訴之經過及原因均不一，實難據以認定被告有何不法犯行等語。經查：
⒈被告於八十九年八月二十四日確有購入瑩寶公司股票三十五
張，有被告之協和證券股份有限公司蘆洲分公司九─００一六五二─六號帳戶八十九年八月份之有價證券買賣對帳單附卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第一一八四一號卷第七二頁），顯見被告確有為告訴人買受上開瑩寶公司股票，參以告訴人於原審審理時證稱：被告是在我蘆洲協和證券之帳戶操作股票，後來我有轉到大發證券，在協和證券操作股票時有簽授權書給被告讓她操作等語，足認被告所辯因告訴人轉至大發證券後，未授權伊操作，致伊無法給付剩餘股票尚非無由，且被告既確有為告訴人買受瑩寶公司股票，其中有二十一張業經交付等情，亦為告訴人所確認，自難認被告以詐欺方式詐騙告訴人購買瑩寶公司股票款項，是被告上開未交付瑩寶公司剩餘股票，應係民事債務糾紛，縱有涉及併辦意旨所指侵占、背信刑責亦與業經本院論罪科刑之被告詐欺犯行查無牽連等裁判上一罪之關係。
⒉至告訴人委由被告操作股票一節，業據告訴人於原審審理時
證稱：我係委任被告操作股票，被告有告知我要買什麼股票，可是帳簿沒看到，即使有看到也是立刻出入，在認識被告之前自己有三、四年操作股票之經驗。被告是在我蘆洲協和證券之帳戶操作股票，後來我有轉到大發證券，在協和證券操作股票時有簽授權書給被告讓她操作。因時間太久，當我匯款予陳煜斌、戊○○時，被告有無告訴我要買什麼股票，我己忘記。被告在幫我操作股票期間，都會拿對帳單給我看等語（參見原審卷二第四十七頁背面至四十九頁）。依告訴人上開證言觀之，被告於受委任為告訴人操作股票期間均會拿對帳單予告訴人看，且告訴人本身亦有多年操作股票經驗，自無可能盲目匯款，且被告於本案偵查期間亦多次與告訴人對帳，就匯款經過及用途，告訴人僅表示經會算結果，扣除被告嗣後匯還之三百三十五萬三千零三十二元後，被告尚應返還告訴人三百三十九萬六百一十九元，有告訴人之補充告訴理由狀附卷可稽（見同上偵查卷第一一七頁），並無積極證據指出被告究係以何方式詐欺告訴人或侵占告訴人之匯款或被告係如何違背委託，尚難據以認定被告涉有何刑責。
雙方就投資帳目既有疑義，自應循民事途逕決之。
⒊依上所述，尚無證據證明被告有何併辦意旨所指犯行或併辦
意旨所指犯行與本件經論罪刑之詐欺犯行，有何裁判上一罪閃關係，惟併辦意旨既認被告此部分犯行亦涉詐欺罪嫌，與本件被告業經論罪科刑之部分有連續犯或牽連犯之關係，本院爰不另為無罪之諭知。
肆、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第二三七七三號併辦意旨略以：被告丁○○意圖為自己不法之所有，於八十八年二月間，先後向庚○○○佯稱未上市公司台灣糖業公司（下稱台糖公司）及閤信實業股份有限公司（下稱閤信公司）股票前景看好，欲邀庚○○○購買台糖公司及閤信公司之股票，致庚○○○陷於錯誤，於八十八年二月一日匯款一百０八萬元至己○○設於中國信託商業銀行0000000000000號帳戶內，購買台糖股票八張，並於八十八年二月間交付丁○○七十五萬元及三百三０萬元（共計四百０五萬元）購買閤信股票一百五十張，詎丁○○得款後，僅代為購買閤信股票七十五張，卻將其餘款項供己花用，並以之為業，而未代庚○○○購買八張台糖公司及七十五張閤信公司之股票。並以被告所為，與詐欺乙○○○、甲○○之犯罪手法完全相同，犯罪時間相距不遠，且詐欺金額巨大並反覆為之，顯係以該等詐欺行為為業，因認被告涉有刑法第三百四十條之常業詐欺犯行。惟查：被告經本院論罪科刑之詐欺犯行係自八十九年八月至九十年三月間止，與本件併辦意旨所載犯行之犯罪時為八十八年二月間，二者相距一年六月，時間並非緊接，自難謂基於概括犯意為之，並無連續犯之裁判上一罪關係，更遑論被告以詐欺為業，是本件併案與本案經論罪科刑部分顯無裁判上一罪關係，並非本案起訴效力所及，本院無從併辦，應退還檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第三百三十九條第一項，修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十三條第五款，刑法施行法第一條之一，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男法 官 王敏慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 97 年 4 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。