臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1015號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1103號，中華民國95年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第2619號及移送併辦案號：同署94年度偵字第14385號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○之夫蔡志忠於民國93年間係臺北市○○區○○路○○○號1樓新三龍國際服飾有限公司（下稱新三龍公司）之負責人，甲○○則偶而到店裡幫忙，二人均明知如附表一所示之「NATURALLY JOJO」商標圖樣，係貴婷國際流行服飾有限公司（下稱貴婷公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，指定使用於如附表一所列各類商品之商標專用權，現仍於商標專用期間內，未經同意或授權，不得擅自於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標。而甲○○所申請、嗣於93年5月1日公告移轉登記予新三龍公司之如附表二所示「COLORFU
LLY JOJO」商標，其圖樣係以單排直書、大小字體相同方式註冊使用。詎蔡志忠自民國93年3月上旬起，將上開「COLORFULLY JOJO」商標，由單排直書、大小字體相同方式，改為上下二排之相同排列方式，並將原「JOJO」同樣字體，予以放大，或有反白，模仿與貴婷公司附表一所示之「NATURALL
Y JOJO」商標圖樣，在外觀上產生近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，並基於概括犯意，以此等仿冒圖樣排列方式使用於所生產之同一商品衣服、褲子、皮帶，而連續使用近似於貴婷公司如附表一所示之註冊商標圖樣（按蔡志忠此部分所犯商標法第81條第3款及第82條之罪，業經原法院以93年度易字第1484號判決有期徒刑5月確定），並與甲○○共同基於販賣近似商標商品以營利之概括聯絡，隨即在渠等共同在臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號、臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號、臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號，分別經營之之新三龍流行服飾店、晨鑫服飾店、永順服飾店，並雇用不知情、已成年之店員許繼文、陳銘助等人，連續在前述店內陳列上開近似如附表一所示商標圖樣之衣褲及皮帶，以衣服每件新臺幣（下同）300至400元、褲子每件500至600元、皮帶每條400至500元之價格，販售予不特定人以牟利。嗣於同年4月15日下午5時許，為警在上開三址搜索查獲，並於如附表三所示地點扣得近似商標商品共169件。
二、案經貴婷公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：如附表二所示之商標係其夫蔡志忠用伊名義申請，且伊不知道蔡志忠將該商標改成像貴婷公司的商標，伊自00年0月00日產下一子後，均在家照顧小孩及照料家務，僅臨時兼代看店工作。又現代有名片的人很多，自不得以名片上有伊之電話，即認伊係與蔡志忠共同經營云云。其於原審選任之辯護人於原審為其辯稱：告訴人將其所有之「NATURALLY JOJO」商標由上下二行排列改為單行直書排列，使用於所生產之衣服上，蔡志忠起而效尤，將「COLORFULLY JOJO」由單行直書改為上下二行列，，且新三龍公司曾斥資數百萬元，主打自己一行式商標之看板廣告及車體廣告，無攀附告訴人商標之意，足見蔡志忠及被告並無違反商標法之故意。又「NATURALLY JOJO」與「COLORFULLY JOJO」商標，字母有六字之差，且新三龍公司所銷售商品之價格，未達告訴人商品之三折，根本無混淆誤認之可能。且蔡志忠以被告所申請如附表二所示之商標核准後，更進一步在93年2月間申請設立新三龍公司，新三龍公司在93年3月1日設立後，蔡志忠隨即於93年3月3日，向智慧財產局辦理如附表二所示商標移轉給新三龍公司事宜，並於93年4月2日完成商標移轉登記，93年5月1日公告移轉登記，而該公司是蔡志忠一人獨資設立之公司，無其他股東參與經營及管理，所以與被告無關。再者，被告對於新三龍公司之經營管理從不插手，但身為家中一份子，難免偶而會支援一些付款、少許包裝、收款及開單，卻要因蔡志忠錯誤及疏失下之不合法，而連帶受處分？難不成被告與其夫共同生活或同址工作，就被推定為共同正犯，顯屬無據。
二、經查：
(一)上揭事實，業據告訴人貴婷公司具狀指訴綦詳（見94年度偵字第2619號卷第3至11頁、原審卷第50至52、112至114頁），核與證人即新三龍服飾店店員許繼文、永順服飾店店長陳銘助於偵查中證述屬實（見93年度偵字第8193號卷第4至7、129頁，93年度偵字第12928號卷第6至12頁），並有告訴人所提商標註冊申請須知、蔡志忠及被告名片、現場取締照片1張、告訴人商品及被告商品對照照片共8幀及搜索現場照片17幀及商標註冊證及註冊公告事項等在卷可稽（見94年度偵字第2619號卷第12至17頁、93年度偵字第8193號卷第63至66頁、93年度偵字第12927號卷第87至92頁、93年度偵字第8193號卷第77至79頁、93年度偵字第8193號卷第89、90、121至125頁）。此外，復有查獲扣案如附表三所示之被告販售之衣褲、皮帶共169件扣案可稽。
(二)又被告所申請註冊之「COLORFULLY JOJO」商標圖樣，英文字體大小均相同，均以黑體字呈現，並以單排書寫方式構成，有被告商標註冊證明在卷為憑（見93年度偵字第8193號卷第53至56頁），而扣案蔡志忠所生產之衣服、褲子及皮帶，所使用「COLORFULLY JOJO」，商標圖樣，不但將單行改為上為COLORFULLY、下為JOJO字樣之上下排列，並將JOJO字體放大，且有將上下排列之COLORFULLY及放大後之JOJO，以反白方式呈現，亦有扣案物及照片在卷可查。觀諸告訴人之「NATURALLY JOJO」商標，本即採上NATURALLY下JOJO之雙排排列方式，且放大JOJO字體，並以反白方式繪製，而蔡志忠更改附表二所示商標之使用方法，與告訴人之商標極為相似若謂渠等無模仿告訴人之商標，豈非與常情相悖。況本件商標經經濟部智慧財產局鑑定結果，亦認扣得之證物上所使用上下排列之二外文「COLORFULLY」及「JOJO」，並放大「JOJO」字體，與新三龍公司原所申請註冊登記獲准係一字形排列且字體大小相同之「COLORFULLY JOJO」有所不同，與貴婷公司之「NATURALLY JOJO」註冊商標在外觀上構成近似，使用於相同或類似之商品，應有使消費者發生混淆誤認之虞，有該局93年7月26日（93）智商0941字第09380344020號函存卷可參（見93年度偵字第12928號卷第86頁、第87頁、第88頁）。且證人即該局人員高秀美於原法院93年度易字第1484號蔡志忠違反商標法案件審理中證稱：商標鑑定之內容係就司法機關所送實物上使用之商標，與主張被侵權之商標判斷，本件看證物上所使用的商標圖樣是「COLORFULLY JOJO」的使用型態，一為上、下排列，一為單行直書，遂就上、下排列的使用型態之商標認定，認與「NATURALLY JOJO」的排列方式相同，「JOJO」四字有放大而且反白效果，整個構圖會構成外觀的混淆，且係由外觀、讀音、觀念綜合判斷審查商標使用之混淆近似與否。本件因外觀較為近似，其他讀音、觀念並非如此重要，就本件之鑑定經過證述甚詳（見原法院93年度易字第1484號卷第65頁、第66頁）。又告訴人所生產之商品衣服每件1,780元至2,280元，褲子每件1,780元至2,680元，皮帶每條1,280元至2,380元，有告訴人所提出商品價格表可按。被告則以數百元低價銷售，其仿冒之動機，至為灼然。
(三)被告雖辯稱：伊僅偶而到店裡幫忙云云，但附表二所示之商標係被告之丈夫蔡志忠以被告之名義申請，被告為商標專用權人，嗣於93年3月3日，向智慧財產局辦理如附表二所示商標移轉給新三龍公司事宜，並於93年4月2日完成商標移轉登記，93年5月1日公告移轉登記等情，為被告所自承，並有被告商標註冊證、經濟部智慧財產局93年4月2日函及商標公告各2份在卷足憑（見93年度偵字第8193號卷第53至56頁，本院卷第98至101、93、96頁），被告對於如附表二所示商標圖樣之存在及其文字排列、各字體大小方式，已難謂為不知。又被告亦自承偶而會幫忙看店，且印製有「新三龍服飾」之名片（見94年度偵字第2619號卷第16 頁），自對於服飾市場有相當之瞭解，而告訴人所生產之衣服在市場上亦有相當之知名度，被告自當知悉有附表一所示之告訴人商標圖樣存在，則被告對於新三龍公司現場所販賣之商品所使用之商標，與伊所申請註冊之「COLORFULLY JOJO」商標圖樣，並不相符，及變換後使用之方式有與告訴人附表一所示之商標混淆一節，自應知悉，被告執此爭辯，尚屬無據。
(四)被告雖又辯稱：現代有名片的人很多，自不得以名片上有伊之電話，即認伊係與蔡志忠共同經營云云，惟查：被告之配偶蔡志忠在原法院93年度易字第1484號違反商標法案件審理時，自承太太有參與新三龍公司、晨鑫、永順服飾店之經營，且係二人共同經營等語（見原法院93年度易字第1484號卷第108頁），衡情被告與蔡志忠二人為夫妻關係，被告是否與其共同經營事實欄所載之服飾店，自當知之甚詳，是蔡志中之供述自堪採信。是以被告同意出名申請註冊商標在先，並與蔡志忠共同經營服飾店，販售蔡志忠所使用近似於「NATURALLY JOJO」註冊商標之行為，即難認其僅係處理店內行政事務，而對於以近似附表一商標之方式使用附表二所示商標之商品之行銷毫不知情，被告上開辯解，委無足取。至新三龍服飾店附近商家及當地里長出具關於被告是否經營新三龍公司之證明，然渠等自無比證人蔡志忠知悉及瞭解被告有無共同經營，自不足遽採為被告有利之認定。
(五)至告訴人將其所有「NATURALLY JOJO」商標由上下二行排列改為單行直書排列印製於所生產衣物上，與原所註冊之商標之使用不同，然告訴人早於92年3月11日被告在申請附表二之商標前，甚至早於附表一商標88年4月1日申請註冊前，已有將「NATURALLY JOJO」單排橫書、字體反黑使用於衣服產品上，且伴隨該等使用方式，已為消費者認識其為告訴人表彰商品之標誌，告訴人並於93年7月20日將之申請註冊，且經核准取得商標權，故並無商標法第57條第1項第1款「自行變換商標或加附記，致與他人商標發生混淆誤認之虞」之情事，有告訴人所提之經濟部智慧財產局商標廢止處分書附卷可佐（見原審卷第116至119頁），況亦不能執此逕認為任何商標人均可將其商標改為近似他人之商標圖樣而使用，進而推論被告可以販賣上開上下排列又放大字樣之方法使用近似告訴人商標之商品。
(六)綜上所述，被告所辯，應屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行應堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第56條後段有關連續犯及刑法第41條第1項有關易科罰金之折算標準之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，其中連續犯之規定業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或二千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。再者，行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判，惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
四、是核被告販賣近似商標商品之所為，係犯商標法第82條之明知為近似他人商標商品而販賣罪。其意圖販賣而陳列之低度行為為其販賣之高度犯行所吸收，不另論罪。被告甲○○與其夫蔡志忠就販賣近似商標商品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與其夫蔡志忠雇用不知情之店員許繼文、店長陳銘助等人販賣近似商標之商品，為間接正犯。其先後多次販賣近似商標商品之犯行，時間緊接，手段相若，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依94年2月2日修正前刑法第56條有關連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又臺灣臺北地方法院檢察署以94年度偵字第14385號移送併辦被告所涉違反商標法罪嫌部分，經核與本件起訴之違反商標法案件，係屬同一事實，業為檢察官起訴之效力所及，本院亦予以審究，附此敘明。
五、原審基於前述理由，因依商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第28條、94年2月2日修正公布後刑法第2條第1項、94年2月2日修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條各規定，於審酌被告之犯罪動機、目的、手段以及商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為貪圖利益，販賣近似告訴人商標圖樣之商品，對商標權人潛在市場利益造成侵害非小，所販賣近似商標商品之數量及價值，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金折算標準。暨以扣案如附表三所示之近似商標商品169件，不論屬於被告與否，應依商標法第83條宣告沒收。核其認事用法，具無違誤，量刑亦甚允洽。檢察官循告訴人上訴意旨以原審量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日
刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 沈宜生法 官 黃金富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林淑玉中 華 民 國 95 年 7 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。