臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1191號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○
乙○○上二人共同選任辯護人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師李瑞敏 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第124號，中華民國95年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵續一字第12號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○與應惠忠原係夫妻關係，育有1 子應明昌（已於民國88年3月17日死亡）；惟應惠忠於來台灣之前，已在香港地區另有配偶甲○○（又名周苗金），應惠忠並與甲○○生有1子丁○○。嗣應惠忠於民國（下同）83年10月20日死亡，丙○○與應明昌均明知甲○○、丁○○2人係應惠忠之合法繼承人，應惠忠生前所有如附表所示地號等土地，應由丙○○、應明昌、甲○○、丁○○4人共同繼承。詎丙○○竟基於概括犯意，先與應明昌出於使公務員登載不實之犯意聯絡，由應明昌提供不實之繼承系統資料，委由不知情代書劉詩飛於87年2月10日製作內容僅記載丙○○、應明昌為應惠忠繼承人之不實繼承系統表，並於87年2月12日，持向台北縣汐止地政事務所辦理繼承登記，填寫土地登記申請書，僅以丙○○、應明昌2人為繼承人，而將如附表所示地號等土地登記為丙○○、應明昌2人之名義，使該管公務員將此不實之事項，登載於職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於甲○○、丁○○，以及地政機關對於土地繼承事項登記管理之正確性。
二、嗣丙○○承前使公務員登載不實之犯意，為使丁○○、甲○○在民事法律關係上，無從回復辦理繼承登記，與長年舊識之鄰居乙○○出於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知丙○○、乙○○間無買賣台北縣○○鎮○○段676、702、735之2號土地（以下簡稱676、702、735之2）之真意，竟於89年9月13日就676、702、735之2等三筆土地，在台北縣汐止市，簽訂買賣價金計為新台幣（下同）500萬元之虛偽不實買賣契約書；旋即委託不知情代書劉詩飛於89年9月18日持向台北縣汐止地政事務所辦理所有權移轉登記，使地政事務所承辦人員誤認確有上開買賣關係存在，將此不實事項據以登載於職務上掌管之土地登記簿，完成所有權移轉登記（其中應有部分2分之1原為丙○○名義，另2分之1為應明昌之繼承人即00年0月0日出生之應佳頤，及00年00月00日出生之應宗宏，該2人因父母均死亡，由丙○○擔任監護人），足以生損害於甲○○、丁○○及地政機關對地籍管理之正確性。
三、案經甲○○、丁○○訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、虛偽辦理繼承登記部分：訊之被告丙○○矢口否認有此部分使公務員登載不實犯行，在原審辯稱：伊與應惠忠結婚時，應惠忠表示他太太已死亡，有關應惠忠的繼承登記及墓碑都是應明昌在處理，伊都不知道，不知道有丁○○這個人，78年間因馬上要動手術，很亂，丁○○是同宗，所以為應惠忠披麻帶孝云云。在本院辯稱：告訴人丁○○自始未依我國戶籍登載之更正辦理，依法並無從認定丁○○為已歿應惠忠之繼承人，亦無從認定其為本件之合法告訴權人等語。惟查：
㈠甲○○、丁○○分別為應惠忠之配偶、子女，應惠忠於83年
10月20日死亡後，即成為應惠忠之法定繼承人，此有應惠忠之戶籍謄本、經財團法人海峽交流基金會認證之97浙嵊證民字第172號大陸地區親屬關係公證書、臺灣士林地方法院86年度繼字第476號民事裁定影本在卷可證（見原審卷㈠第154頁、第155頁、第157頁）。
㈡應惠忠所有如附表所示土地，於87年2月間辦理繼承登記時
，係以被告丙○○及第三人應明昌為申請人即繼承權利人，由代理人劉詩飛受託辦理登記，有台北縣汐止地政事務所函送之繼承登記土地登記申請書、登記清冊、繼承系統表、戶籍謄本、理由書、切結書、遺產稅繳清證明書等為憑（見原審卷㈠第54頁至第79頁）。而該繼承登記事宜係由應明昌出面委託劉詩飛，業據證人劉詩飛於本院審理時結證明確（見原審卷㈡第13頁至第15頁）。
㈢被告丙○○於告訴人周苖根、丁○○提出告訴，在檢察官偵
查中第一次開庭時即坦承：（問：丁○○與應惠忠是何關係？）是大陸地區的配偶之子女；（問：何時知道應惠忠在大陸有配偶及子女的？）開放之後，應惠忠死亡之前知道的等語（見偵字第3259號卷第35頁）。參以：
⒈被繼承人應惠忠死亡後，渠原配偶甲○○之子丁○○曾以
「孝男」之身份披帶孝，遵循古禮為被繼承人應惠忠送終，有出殯照片在卷可憑（見偵字第3259號卷第117頁至第120頁）。
⒉被繼承人應惠忠死亡後，家屬在被告丙○○預備日後與之
同葬之墓碑上明白記載「男二大房立石」等字，有照片在卷可查（見偵續字第74號卷第25頁）。
⒊被繼承人應惠忠於78年3月21日在財團法人中心診所接受
手術時，亦由渠原配偶甲○○之子丁○○在同意書上，以病患之子名義簽名同意手術，有手術及麻醉同意書影本在卷可考（見偵字第3259號卷第90頁）。
⒋至於，被告提出國內之戶籍謄本，僅足作為相關人等是否
有即繼承權之參考資料，並非有繼承權人之唯一認定標準；被繼承人有如何之繼承人，仍應以實際親屬關係為據。
⒌基此，足證被告丙○○與第三人應明昌，在被繼承人應惠
忠死亡以前，即早已知悉應惠忠另有應繼承之人即周苖根與丁○○。被告丙○○所辯：不知道有丁○○這個人，78年間因馬上要動手術很亂，丁○○是同宗，所以為應惠忠披麻帶孝等語，顯然不符我國禮俗，且與常理有悖，委無足採。
㈣證人劉詩飛於原法院審理結證：繼承系統表是根據應明昌提供的戶籍謄本，由應明昌拿自己及丙○○的印章來蓋云云。
然再查：
⒈證人代書劉詩飛受應明昌之託於87年2月辦理繼承登記，
與被告丙○○於89年9月委請代書辦理買賣移轉登記時，先後二次在登記申請上所使用之「丙○○」印章均為相同，有各該文書在卷可查；由此得見，案外人應明昌委請代書劉詩飛辦理繼承登記時所用之「丙○○」印章，原即係被告丙○○所有，源自被告丙○○之授權，而由案外人應明昌轉交代書劉詩飛辦理繼承登記時使用。
⒉被告丙○○於檢察官偵查中亦陳稱：有拿到繼承登記後的
土地權狀，應明昌有給我看等語（見偵字第3259號卷第89頁）。且而辦理繼承登記結果，被告丙○○與應明昌各繼承2分之1，並無獨厚應明昌之情形；顯見被告丙○○自始即知悉辦理繼承登記之事。
⒊應惠忠之被繼承遺產淨額經核定為新台幣（下同）「1億5
千4百43萬3千5百25元」，經增列甲○○、丁○○為繼承人後，更正應納遺產稅額仍高達「6千8百82萬9千9百44元」，有財政部台灣省北區國稅局89年7月3日北國稅字二第00000000號函在卷可證（見偵字第3259號卷第53頁）。以如此高額之遺產，尚涉及高額遺產稅之課徵，及以繼承財產扣抵稅款等相關事宜亟待處理，攸關己身權益，被告丙○○焉有可能任憑權利睡覺，處於全然不知之狀態。
⒋被繼承人應惠忠死亡後，家屬在被告丙○○預備日後與之
同葬之墓碑上明白記載「男二大房立石」等字，有照片在卷可查，有如前述。被告丙○○對其配偶，及其未來預備使用之墳墓如何記載，此等「慎終」大事，衡情自無不予關注，而不知悉之理；又果非被繼承人應惠忠死亡後確時有二子，被告丙○○亦絕無任令錯誤之可能。
⒌被告丙○○所辯：繼承登記是應明昌委託劉詩飛辦理，其完全不知情，顯然是推卸責任之詞，不足採信。
㈤綜上各節相互勾積，應明昌與被告丙○○明知周苖根、丁○
○為應惠忠之法定繼承人在先，卻辦理繼承人僅應明昌、被告丙○○2人，故意遺漏周苖根、丁○○2人於後，縱然本件繼承登記事宜係由應明昌出面委託代書劉詩飛辦理，仍無礙於被告丙○○以自己犯罪意思，由應明昌實施之共同正犯關係，被告丙○○所犯使公務員登載不實之行為，已可認定。
二、虛偽買賣移轉所有權部分：訊之被告丙○○、乙○○均矢口否認有此部分使公務員登載不實犯行，被告丙○○辯稱：因為獨子應明昌死後，應明昌之子女均由其照顧，無工作能力，所以賣地云云。被告乙○○則辯稱：買汐止新峰段735之2號土地是為了蓋車庫停車使用，買同段676號土地是為了日後節稅之用，另丙○○要求3筆土地要一起購買等語。惟查：
㈠被告丙○○於89年9月間，將如附表所示編號1、7、9所示三
筆土地所有權應有部分，以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予被告乙○○名義等情，業據被告丙○○、乙○○坦白承認，並有台北縣汐止地政事務所函送之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉登記契約書，及如附表所示編號1、7、9土地之登記簿謄本在卷可憑，此部分事實應可認定。
㈡國人對於不動產之買賣極為謹慎，在契約中均詳載其買賣價
金給付及不動產所權移轉之程序及確切時間，並有見證人見證，以確保價金之取得，及不動產所權移轉之安全，此為週知事實。然觀諸卷附被告2人在89年9月1日簽訂之不動產買賣契約，非但無第三人見證，且有關買賣價金之給付僅簡單記載「價金500萬元．過戶完畢後七日內1次付清」之約定，客觀上全然不利益於出賣人即被告丙○○，已屬少見。而該契約中對於出賣人如何提供過戶資料？何時應交付標的物予買受人？等重要事項，更均付之如闕；則被告2人間就如附表所示編號1、7、9所示三筆土地所有權，是否確實有上揭買賣契約存在，自容質疑。
㈢被告乙○○在汐止市農會之存款，自85年至89年8月29日間
，存款餘額僅數千元至數十萬元不等，而支出、存入款項，最多不過數十萬元，未曾超過百萬元以上；反觀被告丙○○在合作金庫的存款，自89年7月至89年12月30日，存款餘額數十萬元至一千餘萬元不等，甚至89年9月1日訂定本案契約時之存款餘額尚有925萬8654元，有各該銀行之往來明細在卷可證（見偵續字第74號卷第63頁、第67頁）；其財力之強弱明顯可見。則被告丙○○辯稱：因缺錢才賣土地云云；及被告乙○○所辯：為停車而購買735之2號土地，買同段676號土地是為了日後節稅之用等語，應非真實。
㈣被告丙○○於檢察官偵查中又供稱：與乙○○有金錢往來，
趙會向她調度資金；... 除500萬元土地價金外，與乙○○無金錢往來，有朋友間小小借貸，但沒有上百萬元，乙○○於89年9月1日、89年9月2日、89年9月5日分別向我借120 萬元、145萬元、140萬元云云（見偵續字第74號卷第121頁、偵續字第12號卷第50頁、第52頁）。核與被告乙○○於檢察官偵查中所供：89年9月2日145萬元、89年9月5日140萬元是向丙○○借的（見偵續字第12號卷第34頁）相符。另參諸被告丙○○在合作金庫汐止分行之存款帳戶，分別在89年9 月1日、同年9月2日、同年9月5日提領現金120萬元、145萬元、140萬元；及被告乙○○同日在汐止市農會的帳戶有100萬元、145萬元、140萬元現金之存入，有上揭汐止市存款交易明細、合作金庫汐止分行分戶交易明細表在卷可查；則被告丙○○於檢察官偵查中所供：乙○○於89年9月1日、89年9月2日、89年9月5日分別向我借120萬元、145萬元、140萬元乙節，自屬可信。
㈤被告乙○○與被告丙○○於89年9月1日訂定本案買賣契約時
，被告乙○○在銀行之存款僅有數千元，財務不見寬裕；而被告丙○○在銀行之存款則有九百餘萬元，財力雄厚；乃被告丙○○竟需因財務窘困而販賣本案土地予被告乙○○，復由被告丙○○借款予被告乙○○，嗣再由被告乙○○於同年月下旬匯款500萬元給被告丙○○作為買賣價金，此情核與情理完全違背；被告乙○○與被告丙○○間之土地買賣，顯非屬實。
㈥至於，被告丙○○嗣後所供：伊有向乙○○借款云云；及被
告乙○○在原審所供：385萬元是丙○○在86年間至89 年間陸續向我借款所償還的金額等語；核與渠等先前在檢察官偵查中之供述，及汐止市存款交易明細、合作金庫汐止分行分戶交易明細表所示雙方之財力不符，應屬臨訟串供卸責之詞，不足採信。
㈦綜上各節相互勾稽，被告丙○○、乙○○2人就如附表所示
編號1、7、9所示三筆土地所有權應有部分，以買賣為原因，辦理所有權移轉登記之買賣情節顯屬虛偽，其等共同使公務員登載不實之犯行，亦堪認定。
三、論罪法條：㈠被告丙○○以虛偽之繼承系統表辦理繼承登記部分，係犯刑
法第214條使公務員登載不實罪。被告丙○○與應明昌間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等利用不知情代書劉詩飛製作內容不實之繼承系統表並申請辦理繼承登記，係利用不知情之人犯罪，為間接正犯。
㈡被告丙○○、乙○○以不實之買賣契約辦理虛偽之所有權移
轉登記，亦係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。被告2人利用不知情代書劉詩飛辦理虛偽買賣之所有權移轉登記，係利用不知情之人犯罪，均為間接正犯。
㈢被告等行為後，94年1月7日修正公布之刑法第33條第5款規
定罰金刑為新台幣1000元以上，以百元計算之，新法施行後，依新法第2條第1項之規定，應適用行為時即修正前舊法之規定。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人；惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，尚不構成撤銷之事由。
㈣被告丙○○先後2次使公務員登載不實之行為，時間緊接，
目的同一，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定以1罪論，並依法加重其刑。又，被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，亦不構成撤銷之事由。
㈤按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，被告行為時之刑法第41條原規定犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。行為後，刑法第41條已於90年1月10日修正公布施行，同年月12日生效；修正後刑法第41條第1項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」。嗣刑法第41條第1項又於94年1月7日修正公布，改規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」。比較行為時法、中間法、現行刑法之規定，以中間法（90年1月10日修正公布）較有利於被告，依新修正刑法第2條第1項後段之規定，自應適用最有利於被告之中間法（90年1月10日修正公布刑法第41條第1項），以定易科罰金之折算標準。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，刑法第41條已分別於90年1月10日、95年7月1日修正公布，自應比較新舊法之適用（最高法院91年度台上字第4675號、91年度台上字第5533號、94年度台上字第7345號、）；而經比較行為時法、中間法及新修正刑第41條第1項之規定，自應適用最有利於被告之中間法（90年1月10日修正公布），以定易科罰金之折算標準，已如前述。乃原審判決竟認被告2人犯罪後，刑法第41條雖於90年1月10日修正，然該修正內容係針對犯最重本刑5年以下有期徒刑之罪，修法後，在符合一定條件下得易科罰金之情形，本件乃最重本刑3年以下有期徒刑之罪，無比較新舊法之問題，自有未當。被告二人之上訴意旨否認犯罪；及檢察官之上訴意旨認原審量刑過輕，雖均無理由（檢察官上訴無理由部分詳如後述）；然原判既有前述之可議仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。審酌被告丙○○明知應惠忠之遺產應與甲○○、丁○○共同繼承，為侵害甲○○、丁○○繼承權益，先製作內容不實之繼承系統表，復與被告乙○○以虛偽買賣方式，企圖造成甲○○、丁○○在民事上無法回復繼承登記，妨害地政機關土地登記之正確性，被告2人兩人在本案中地位，犯後均設詞狡辯，未見悔意之態度，以及被告乙○○前無犯罪紀錄（見卷附被告前案紀錄表）等情，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、檢察官之上訴意旨雖以：本案之遺產總淨額新臺幣1億5443萬3525元、僅餘212萬1333元之財產總值，致告訴人蒙受鉅額之損失、於案審理期間仍將汐止市○○段第700地號土地再移轉登記於案外人，足見被告2人毫無悔意，原審量刑顯屬過輕。惟查：
㈠被繼承人應惠忠之被繼承遺產淨額原經核定為「1億5千4 百
43萬3千5百25元」，經增列甲○○、丁○○為繼承人後，更正應納遺產稅額為「6千8百82萬9千9百44元」，有財政部台灣省北區國稅局89年7月3日北國稅字二第00000000號函在卷可證（見偵字第3259號卷第53頁）。
㈡被告丙○○年齡已高達73歲，為取得錢財撫養年幼孫子，而
出此下策，雖有不法，然尚值同情；被告乙○○在本案中則僅屬配合被告丙○○之地位，未見有重大惡性。本院因認各量處如主文所示之刑，已然妥適；公訴人請求量處較重之刑，尚無必要。其上訴為無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項後段、28條、第214條，90年1 月10日修正公布刑法第56條、第41條第1項、第33條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 3 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉景星
法 官 陳志洋法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉文中 華 民 國 95 年 8 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。