臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1109號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第921號，中華民國95年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵續字第239 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（前曾改名為游任榖，嗣又改回丙○○）係如田建設股份有限公司（下稱如田公司，現變更為全如意建設股份有限公司）之負責人，於民國八十年九月二十四日與游德華簽定合建房屋契約書合建房屋，由游德華提供其所有座落臺北縣中和市南勢角外南勢角小段一八二、一八二之二、一八二之三、一○五之十二、一八一之五四地號土地，委由被告興建，並於八十二年五月十二日簽立合建房屋分配協議書，游德華依約可分得房屋六十二戶，並委請丙○○代為銷售。嗣游德華於八十六年三月三日歿，由繼承人即告訴人甲○、戊○○、游中景、乙○○、游金泉等五人承繼游德華之權益；詎被告竟意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，於八十六年三月二十日，將其中屬游德華所有之三戶房屋（即門牌號碼：中和市○○路○○○號十三樓之十、同號十三樓之十一、中正路十七巷六號三樓，建號為三六二一六號、三六二三五號及三六二六九號，下稱為系爭三戶房屋），向臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）設定本金最高限額三億四千一百十六萬五千元抵押權，因而藉詞拖延，拒不辦理移轉登記；嗣經告訴人甲○等人向法院訴請不動產所有權移轉登記，而取得法院勝訴判決，乃持判決書向地政機關辦理移轉登記，始發現系爭三戶房屋已因前揭抵押設定，遭臺灣中小企銀聲請拍賣，而無法辦理登記予告訴人甲○、戊○○、游中景、乙○○、游金泉五人等情，因認被告涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。另公訴人於言詞辯論時，復當庭在起訴案件單一性之範圍內擴張起訴事實，認被告違背任務擅自設定抵押權之犯罪，除上開三戶房屋外，尚包括另十四戶由游德華委託被告銷售之房屋（建號分別為三六○三九、三六○五九、三六○五七、三六○七八、三六一一四、三六一一六、三六一
三五、三六一三三、三六一五四、三六一七一、三六二二一、三六二三○、三六三七○及三六二二八號，下稱為擴張起訴之十四戶房屋）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨闡示甚明。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此亦有最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例可資參照。再者刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，如其處理事務係經他人之委任，於委任其處理期間，因發見受任人處理事務有不當，經撤銷其委任，由另人處理者，則被撤銷者，即再無為他人處理事務之權，於此而有不法行為時，除成立他罪外，要難以刑法上背信罪相繩，最高法院著有四十九年台上字第一五三○號及五十二年台上字第五五一號判例可循；又刑法之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立，至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言，如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地；且刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，最高法院二十一年上字第一五七四號、三十年上字第一二一○號判例亦可為參照。
三、本件公訴人認被告涉有背信罪嫌，無非以上揭事實，業據告訴人甲○、戊○○、丁○○、己○○及乙○○指訴明確，且被告就與游德華簽約合建房屋並受其委託代銷房屋乙節亦是認在卷，然對何以將上開十七戶房屋設抵之緣由前後供述不一，復與卷證資料不符，所辯顯無可採，另復有合建房屋契約書、合建房屋分配協議書及上開十七戶房屋之建物登記簿謄本等，為其論據。訊之被告丙○○堅詞否認有上揭犯行，辯稱：㈠如田公司董事長原為游炎川，伊係於八十三年起始擔任如田公司董事長，游德華可能係委託如田公司業務人員銷售房屋，其本人並未受游德華之委任；㈡本合建案原向合作金庫銀行辦理建築融資，八十六年轉向臺灣中小企銀辦理建築融資，辦理抵押權設定登記時，因游德華委託銷售之十七戶已與客戶簽約出售，基於服務客戶為之爭取有利貸款條件之目的而一併設抵，其中十四戶已順利完成出售，銀行所撥付之房屋款項亦已給付告訴人，土地價款部分則因告訴人遲不將應提出之持分土地辦理過戶，遂由如田公司將名下土地辦理過戶予承買之客戶，故土地價款並未撥付給告訴人，而系爭三戶房屋則係因買主退屋後疏未辦理塗銷登記，事實上並未就該三戶房屋向銀行借得款項等語。
五、經查：㈠起訴範圍之說明：公訴人於九十四年六月三十日提起公訴時
，就被告所涉背信行為，起訴書犯罪事實欄係以被告涉嫌擅自將游德華委託銷售之上開系爭三戶房屋向臺灣中小企銀設定抵押貸款之情事，並未敘及游德華委託銷售之另十四戶房屋同為如田公司辦理抵押權設定登記之部分；惟公訴人已於原審九十五年三月七日審理時當庭就此部分予以補充（參原審卷九十五年三月七日下午審判筆錄第四頁）。按對案件起訴後，檢察官在經起訴之單一案件範圍內，如於訴訟進行中認被告尚有應訴追之其他部分，或認已起訴之單一案件中有部分應不為訴追或以不為訴追為適當者，得否就已起訴之案件為起訴事實之擴張或減縮，刑事訴訟法就此並無明文限制規定。惟觀乎起訴後檢察官如認被告有與起訴部分非屬單一案件之其他應訴追事實，或就已起訴之數案件中認有部分案件應不起訴或以不起訴為適宜者，檢察官依法得追加起訴及撤回起訴（刑事訴訟法第三百六十五條、第二百六十九條參照），足見刑事訴訟法容許檢察官於訴訟進行中，就其欲為訴追並請求法院審判之案件範圍，依訴訟進行之狀況而為變動調整，則於單一案件之範圍內，自無為更嚴格限縮解釋之理，而應同此解釋認檢察官在經起訴之單一案件範圍內，得為訴追事實之擴張或減縮。尤其於刑事訴訟採改良式當事人進行主義後，檢察官全程到庭參與訴訟，在不妨害被告防禦權益之情形下，更應肯認檢察官於單一案件範圍內依訴訟進行狀況有就起訴事實為擴張或減縮之權能，以促進訴訟效能。本件既經檢察官於原審準備程序中明確補充被告就與系爭三戶房屋同時辦理抵押貸款之另十四戶部分同屬背信之行為，而就該十四戶房屋之抵押貸款部分擴張為本件訴追之犯罪事實，且被告及辯護人於審理中亦已就此擴張之部分為充份之防禦，依前開之說明，應認此部分為經檢察官起訴之範圍，先為敘明。
㈡游德華（按八十六年三月三日死亡）生前於八十年九月二十
四日與如田公司簽定合建房屋契約書合建房屋，由游德華提供其所有座落臺北縣中和市○○○段外南勢角小段一八二、一八二之二、一八二之三、一○五之十二、一八一之五四地號（均重測前地號）土地，連同地主游茂仁、林蚶所有之土地委由如田公司興建，並於八十二年五月十二日簽立合建房屋分配協議書，游德華依約可分得房屋六十三戶，其中十七戶（即建號為臺北縣中和市○○○段外南勢角小段三六二一六號、三六二三五號及三六二六九號之三戶房屋，與建號三六○三九、三六○五九、三六○五七、三六○七八、三六一
一四、三六一一六、三六一三五、三六一三三、三六一五四、三六一七一、三六二二一、三六二三○、三六三七○及三六二二八號之十四戶房屋，以上均為重編前建號）由如田公司代為銷售，另地主游茂仁及林蚶則可各分得二十八戶及二十五戶；嗣如田公司於房屋建成後向臺灣中小企銀雙和分行辦理建築融資，於八十六年三月五日以所建成之三百六十七戶房屋中之三百二十二戶房屋（含系爭三戶房屋及擴張起訴之十四戶房屋）向臺北縣中和地政事務所送件辦理本金最高限額抵押權設定登記予臺灣中小企銀，以擔保本金最高限額五億元之債務，並於八十六年三月二十日完成抵押權設定登記，其後臺灣中小企銀先後貸給如田公司三億五千萬及五仟三百萬之款項，嗣上開擴張起訴之十四戶房屋完成出售並辦理抵押權塗銷登記或由辦理分戶貸款而變更為承買客戶之抵押權登記，系爭三戶則未能完成出售，迄今亦未塗銷抵押權設定登記等情，此經被告及告訴人戊○○均供陳一致，核與證人即當時任職臺灣中小企銀雙和分行之經理廖政治、行員張永興及受如田公司委託辦理上開抵押權設定登記之代書林明堂分別於偵查及本院審理中證述相符，並有合建房屋契約書、合建房屋分配協議書、臺北縣中和地政事務所九十四年八月三十日北縣中地資字第○九四○○一一三一三號函附資料（含土地登記申請書、建築改良物抵押權設定契約書、如田公司之公司執照與印鑑證明書、建築改良物登記簿謄本）、臺灣中小企銀雙和分行九十二年十月六日九二雙和催字第一四七號函附資料（含建築改良物登記簿謄本、建築改良物抵押權設定契約書、借款往來資料）等可為佐據。是以如田公司將依合建契約應分予游德華之上開十七戶房屋辦理抵押權設定登記予臺灣中小企銀，嗣並向臺灣中小企銀貸得款項之事實，足為認定。惟如田公司將該十七戶房屋向銀行設定抵押並貸得款項之事實，是否可認定被告即涉有背信罪責之犯罪事實，尚應審究被告個人是否受告訴人等委託處理事務即代銷該十七戶房屋，及其是否意圖為自己不法利益或意圖損害本人而違背其事務之處理，致損害告訴人之財物等情為斷。
㈢經查，告訴人戊○○固於原審審理中，明確指證本件合建事
務均由游德華完全授權其代表與如田公司洽商，上開十七戶房屋之委託銷售亦係其代表游德華至如田公司與被告丙○○及游任川商議云云，惟此經被告否認之，而告訴人戊○○亦陳明當時僅有口頭委託，並無任何書面協議等語（參原審第一百四十二頁、第一百五十一頁），惟審之告訴人所提之附於偵查卷（偵一七二九九卷）內之合建房屋契約書及合建房屋分配協議書影本，所有契約之合建當事人除地主外，建商則為「如田公司」建商負責人為「游炎川」（按係被告之弟），未見有被告以個人名義參與契約。再觀諸告訴人戊○○以證人身分於原審接受檢察官、辯護人詰問時不時以伊係委託如田公司代銷其等所分得之十七戶房屋稱之（原審卷第一百四十三頁、第一百四十七頁），是告訴人戊○○代表游德華與被告洽談房屋代銷事宜時其主觀上顯非以被告個人為委託銷售委任契約之對象，而係以「如田公司」此法人為委任對象，甚明。再審酌雙方所不爭執由告訴人戊○○代表簽名之八十六年三月三日之協議書（見原審卷第一百八十頁）第一條「甲方依原契約分得如附表（一）、（二）所載房屋共六十三戶，原起造人名義為乙方。附表（一）所載十七戶房屋已預售予第三人，其應收未收之房屋、土地價款，仍委託乙方代收，……」該甲方係指游德華，乙方所指為「如田公司」，是告訴人戊○○代表游德華所委任之對象當屬「如田公司」無誤，復參諸系爭房屋之原始起造人為如田公司，辦理第一次登記亦以如田公司為所有權人，此見卷附之建物登記簿謄本一份自明，按諸合建房屋契約之常態，房屋之售銷係由地主、建商分別與買受人訂定土地、建物買賣契約書，是建物賣買之契約當事人為建商即如田公司，此有被告於偵查中所提之土地買賣契約書及房屋買賣契約書影本三份在卷可稽，益證，受任代銷房屋之主體應為如田公司，而非被告個人，是被告辯稱其個人未受告訴人戊○○代表游德華委託銷售系爭房屋等語，應非子虛。準此，在別無其他事證可資佐參之情形下，自難以告訴人戊○○前後不一之證述，遽認被告本人受有告訴人戊○○代理游德華所為之委託售銷渠等所分得之十七戶房屋之委任關係存在。是被告本人與游德華或告訴人間之委任關係無法證明，而與前開最高法院判例意旨所指刑法背信罪需以委任關係之存在為前提之構成要件不符。縱認被告確受有來自游德華委託銷售房屋之委任就該十七戶房屋有委託銷售之委任法律關係存在，然按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」、「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。」、「前條情形，如委任關係之消滅，有害於委任人利益之虞時，受任人或其繼承人或其法定代理人，於委任人或其繼承人或其法定代理人能接受委任事務前，應繼續處理其事務。」、「委任關係消滅之事由，係由當事人之一方發生者，於他方知其事由或可得而知其事由前，委任關係視為存續。」即民法第五百二十八條、第五百五十條、第五百五十一條及第五百五十二條之規定，則游德華由告訴人戊○○代理委託被告處理房屋銷售事務，被告亦允為處理之情形，當為民法上委任之法律關係無訛。然游華德業於八十六年三月三日死亡，此經告訴人陳明在卷，並有其提出關於案外人林游春霞拋棄對游德華繼承之原審法院民事庭通知（八十六年三月十八日板院義民謙字第一七五號）可稽，而此委任關係內容僅係代為銷售之一般事務，性質上並非不能消滅之事務，其委任關係之消滅亦無可認有何損害於委任人利益之虞，依卷存事證游德華與被告之間就此委任關係，亦無其他特別之約定或存有被告不知游德華死亡事實之情形，則依民法第五百五十條之規定，此游德華與被告之間之委託銷售上開十七戶房屋之委任法律關係亦因嗣後游德華於八十六年三月三日死亡而消滅，且從告訴人戊○○於八十六年三月三日游德華死亡即以其經得戊○○之授權之名義與如田公司訂定協議書，姑不論該協議書之效力存否，然適可證明告訴人等並無因故無法立即接受委任事務之情事，而使該委任關係繼續存在之餘地，是如田公司嗣後仍有代為處理其中十四戶房屋之銷售事宜，於民事法律關係上亦不能認係被告基於委任法律關係所為之事務處理，至多僅能視為係基於無因管理而為代銷房屋。是以如田公司於八十六年三月五日向地政機關送件設抵之時，游德華與被告間之委任關係已因游德華死亡而消滅，而與刑法背信罪需以委任關係之存在為前提之構成要件亦有未合。
㈣次按，如田公司就本件合建案原係向合作金庫銀行貸得建築
融資三億五千萬元，嗣於八十六年三月間房屋建成後，臺灣中小企銀雙和分行經理廖政治為爭取貸款融資業務，而以較優惠之利率與如田公司轉貸，經商議後臺灣中小企銀董事會同意短期放款三億五千萬元代償合作金庫之建築融資，另並短期放款五千三百萬元，作為支付工程尾款、土地增值稅及地價稅之用，上開貸款由如田公司以該合建案興建完成之房屋設定擔保債權金額為四億元之第一順位抵押權為擔保（申請文件中稱此貸款為「無擔保放款」，所約定設定之抵押權則稱為「副擔保」，核其實質仍屬有擔保之借貸法律關係），另再短期放款四千七百萬元予如田公司作為營運週轉金之用，此部分則以被告之父游石文所有位於花蓮縣之土地設定抵押權為擔保等情，業經證人廖政治、張永興證陳明確，並有臺灣中小企業銀行授信申請書、客戶授信申請書、授信申請書附表、雙和分行客戶如田建設（股）公司授信案補充說明等在卷可稽。且系爭建案大樓完工辦理第一次所有權登記時，均登記為如田公司所有，且本件為臺灣中小企銀擔保設定抵押之三百二十二戶建物，於辦理抵押權登記時所有權人亦均仍為如田公司，此有卷附建物登記簿謄本及臺北縣中和地政事務所九十四年八月三十日北縣中地資字第○九四○○一一三一三號函附土地登記申請書可據。是就該等設定抵押之建物而言，如田公司既為所有權人，當有處分之權能，且抵押登記之義務人亦應為如田公司。雖其中部分建物依合建契約係應分予地主游德華、林蚶及游茂仁之房屋，然按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文，是地主游德華、林蚶及游茂仁不過係日後依合建契約可得行使請求分配房屋之權利，在如田公司尚未移轉所有權並完成登記前，尚未取得該應分配得房屋之所有權，自不能限制如田公司本於所有人之地位而設定抵押之權能。縱或日後依合建契約請求分配房屋時，地主分得之房屋上設定之抵押權仍未塗消，此亦僅屬被告事後不能依債務本旨履行義務之民事上債務不履行，易言之，游德華、游茂仁及林蚶日後分得房屋上仍存有抵押權之損害，係因被告未能積極清償塗銷所致，與其先前之設定行為本身不具相當因果關係，自不能認定被告先前設定抵押之行為本身造成地主游德華、游茂仁及林蚶之損害。至於游德華就其所分得其中十七戶房屋委託如田公司銷售之部分，核其實質應屬游德華與如田公司間就合建契約應由如田公司履行交付分得建物義務方式之約定，亦即就該十七戶房屋如能順利出售，如田公司僅需將建物價金交付游德華，無庸再交付建物，而完成合建契約交付地主分得建物義務之履行，是在該等建物完成過戶及交付之前，如田公司既仍係所有權人，自有加以處分之權能，不因游德華就該等受分配之房屋委託銷售而有異。自另一方面而言，地主游德華、游茂仁及林蚶依合建契約雖有日後可請求如田公司交付及移轉應分得房屋之權利，然此僅屬日後可得行使之債權，在期限尚未屆至或條件尚未成就而未能行使該項權利之前，並不影響被告基於所有權能可得行使之權利，是如田公司將其名下日後應分予地主之房屋設定抵押，於設定之時並無需徵得地主之同意即可自行為之，僅日後負有應塗銷抵押權登記而交付移轉無負擔之房地予地主，或將託售取得之款項交付地主之義務。從而如田公司將上開房屋設定抵押既屬權利行為，自難認有何背信之不法行為可言。是告訴人甲○、戊○○、游中景、乙○○及游金泉指訴被告未徵得其等同意即自行將上開十七戶房屋設抵借款乙節縱屬實情，亦不足以認定被告有違背任務之犯行。
㈤又就上開貸款案供擔保之建物如何決定乙節，證人即臺灣中
小企銀雙和分行行員紀美珍、張永興在偵查中證稱原則上該土地上所有建成之房屋均須全部設定等語（參九十二年度偵字第一七二九九號偵查卷第一八九頁背面）；證人廖政治則證稱本件貸款應設定抵押之房屋由如田公司提供再由銀行挑選等語（原審卷第一百一十七頁），足見本件作為抵押權設定客體建物之決定，臺灣中小企銀具有主導之權。而依上開「雙和分行客戶如田建設（股）公司授信案補充說明」第八點所載：「本次徵提建物三二二戶設定本行第一順位抵押權肆億元為副擔保，另四十五戶係地主游德華所持有，俟繳納土地增值稅後，即可過戶，故未徵提設定本行作副擔保。」之內容，足見依當時約定之貸款條件，本建案完工之三百六十七戶房屋中，除游德華應分得而未委託銷售之四十五戶外，餘均需依約定作為抵押設定之擔保物。然本建案地主游德華可分得房屋為六十三戶，地主游茂仁及林蚶則可各分得二十八戶及二十五戶，已如前述，是以上開設定抵押之建物除如田公司可分得之二百五十一戶及游德華可分得之十七戶外，尚包括地主游茂仁及林蚶可分得之五十三戶。易言之，除游德華未委託銷售之四十五戶外，其餘建成之房屋包括地主游茂仁及林蚶可分得之部分，均作為本件貸款之擔保而設定抵押，堪認被告並無特為挑選游德華可分得上開系爭十七戶房屋設定抵押之情形，而難認其主觀上有損害游德華之意圖。
㈥再依證人廖政治於原審證稱，全建案之分戶貸款之利率會較
一般個人貸款優惠（參原審卷第一百一十二頁），而證人林明堂於偵查中亦證稱該十七戶房屋一併設抵，承買人可省規費，地主可省乙次塗銷之手續，對雙方都有好處等語（參九十二年度偵字第一七二九九號偵查卷第二一六頁），此與被告所為係基於服務客戶為之爭取有利貸款條件之目的而一併設抵之辯解合致，徵諸規模經濟或薄利多銷之商業法則亦無不符事理之處。另游德華原委託銷售十七戶房屋，於八十二年間之預售階段均已售出，嗣該十七戶房屋於如田公司向臺灣中小企銀貸款時均作為抵押權設定之客體，其中十四戶房屋（即擴張起訴之十四戶房屋）完成買賣交屋後，各屋所設定之抵押權亦已塗銷，承買人如係貸款購屋者亦向臺灣中小企銀辦理分戶貸款或自行另覓銀行辦理貸款後，而另為抵押權設定，另三戶房屋（即系爭房屋）則遭承買人退屋，其上設定之抵押權則迄未塗銷等情，此為被告丙○○及告訴人戊○○於本院審理中供陳一致，核與證人陳明堂之證述相符，並有被告提出系爭房屋之土地買賣契約書、房屋買賣契約書、如田公司對承買人催告繳款及辦理貸款之存證信函、催繳函、產權過戶用印及貸款對保通知等在卷可稽，另告訴人等就系爭三戶房屋遭承買人退屋乙節，於其等先前對如田公司提起之民事訴訟中亦自承其事而資為主張（參卷附臺灣高等法院九十一年度重上字第三五號民事判決書事實及理由欄之記載），是以被告辯稱係因客戶退屋後疏未塗銷該三戶之抵押權設定登記等語，亦非毫無所據。
㈦再者如田公司以本件三百二十二戶房屋為擔保向臺灣中小企
銀借款三億五千萬元及五千三百萬元，另尚同時以被吉之父游石文所有位於花蓮縣之土地設定抵押權為擔保借款四千七百萬元，已如前述，茍被告確有為自己不法利益之意圖，在本建案全部三百六十七戶房屋在建築完成辦理第一次所有權後均屬如田公司所有之情形下，大可連同游德華未委託銷售之四十五戶房屋一併設抵作為向臺灣中小企業銀行借款四千七百萬元之擔保，而無再另行提出其父名下財產作為擔保之必要。是以被告以本件十七戶房屋設定抵押之行為是否確係基於為自己不法利益之意圖所為，尤難得其確認。
㈧另證人戊○○在原審審理中，明確證稱游德華可分得之六十
三戶房屋中，僅樓上之部分委託如田公司銷售，樓下部分則自行保留（參原審卷第一百五十一頁）。而依證人張永興在偵查中之證述，如田公司未提供系爭三戶房屋作為抵押，並不會影響臺灣中小企銀之核貸（參九十二年度偵字第一七二九九號偵查卷第一九○頁），另證人廖政治亦證稱本件就該公司貸放金額所需之擔保品而言，如田公司有多提出抵押戶數之情形（參原審卷第一百一十五頁），觀之卷附授信申請書記載該作為擔保品之三百二十二戶房屋鑑價金額為五億一千九百一十九萬五千元（參九十二年度偵字第一七二九九號偵查卷第一九三頁背面），此與如田公司據以實際貸款金額四億零三百萬元相較，多出一億一千六百十九萬五千元之擔保價值，且依上開授信申請書之記載，本件原訂設定之擔保金額亦僅為四億元。而游德華所分得樓上房屋之價值自二百萬元至八百餘萬元不等（參九十二年度偵字第一七二九九號偵查卷第三十四頁至第三十六頁游德華分配表），其總和應未達或約相當於多出之一億一千六百十九萬五千元擔保價值，適足為證人張永興、廖政治所證稱如田公司有多提出擔保物之佐據。是以本件縱未將上開十七戶房屋併為設抵，亦不致影響臺灣中小企銀貸款如田公司四億零三百萬元之事實，應堪認定，則被告辯稱係基於服務客戶為之爭取有利貸款條件之目的而將上開十七戶房屋一併設抵之辯解，容非無據。至告訴代理人質疑稱苟證人張永興所證該系爭三戶房屋於如田公司融資貸款時不生影響，何以告訴代理人曾發函請台灣中小企業銀行逕為塗銷該系爭房屋之抵押權時為銀行所拒為由，指摘證人張永興、紀美玲所言係迴護被告之語云云，然如前述該系爭房屋於銀行授信縱加以剔除，其餘該建物之價值已足夠如田公司辦理建築融資時所需之擔保，惟即經設定抵押權予銀行後，銀行在確保債權之立場下，自然不可能未經清償任何借款下任意減少擔保品逕為塗銷抵押權，此為一般之銀行貸款作業之習慣，是告訴代理人以此指摘證人張永興、紀美玲等人於原審之證述迴護被告，恐有誤會。
㈨另告訴人雖謂被告就代銷房屋承買客戶取得之價金並未依其
等於八十六年三月三日簽訂之協議書給付告訴人，而仍於八十六年三月二十日將上開十七戶房屋辦理抵押登記而為貸款云云，認被告確有為自己不法利益之意圖，並提出協議書乙份為證。惟依該協議書第一點所載，游德華可分得之六十三戶房屋，起造人名義均為如田公司，其中上開十七戶房屋已預售第三人，該部分應收而未收之房地價款均委由如田公司代收，所需營業稅由告訴人游德華負擔，如田公司所收取之房地代收款於扣除前已交付游德華之部分後，餘款應於收取後五日內交付游德華。則依上開協議書內容所示，該十七戶房屋當時確已出售他人，並非預計將移轉交付給游德華之部分，則如田公司依其銷售規劃基於將該十七戶納入分戶貸款範圍之目的，而併同向臺灣中小企銀設定抵押，並無何不妥之處，此觀其中擴張起訴之十四戶房屋於順利完成買賣過戶後並未衍生爭執之情形即明。且由上開協議書明載游德華僅委託如田公司出售其可分得六十三戶房屋中十七戶之內容，適足證明如田公司設定抵押時僅就該十七戶部分為之而未將游德華應分得而未託售之部分作為抵押設定之範圍，應係基於其銷售目的之考量，亦難認確有為自己不法利益之意圖。又如田公司已代為銷售擴張起訴之十四戶房地，及系爭三戶房屋中已收部分價款然嗣遭退屋之二戶房屋（即編號Ａ十之十三及編號Ｂ二之三房屋），如田公司就該十六戶房屋向承買人所收取之房地價金應給付游德華或其繼承人即告訴人，而如田公司就此向承買人所收取該等房地價款總額為三千八百九十五萬一千元，扣除告訴人等依約定應負擔之營業稅五十七萬一千九百九十元，所餘三千八百三十七萬九千零一十元為如田公司應給付告訴人之銷售代收款，扣除已陸續交付游德華及告訴人之一千二百十四萬一千八百五十元，如田公司尚應給付告訴人二千六百二十三萬七千一百六十元，然上述受託出售之房地中已順利出售完成之十四戶，因游德華死亡後告訴人等未即辦妥繼承登記而無法辦理過戶，如田公司乃將自己土地所有權應有部分合計十萬分之二二五五先行移轉登記予各承買人，如田公司類推適用民法第五百四十六條第一項關於費用償還請求權之規定得請求告訴人償還，且與上述房地價款之給付義務間具對價關係，經如田公司依法行使同時履行抗辯權後，業由原審法院以九十年度重訴字第六四二號、臺灣高等法院以九十一年度重上字第四九四號判決如田公司應於告訴人將上開土地所有權應有部分移轉登記予如田公司之同時，給付告訴人二千六百二十三萬七千一百六十元之受託出售房地價款，此有上開二民事判決書及告訴人提出之「游德華戶數明細及向如田暫借持分明細」表格存卷可據。是以如田公司雖未於出售該等房地後立即將取得之全部房地價款給付告訴人，惟已給付其中一千二百十四萬一千八百五十元，給付比例約為百分之三十一之款項，餘款在告訴人等未同時履行移轉土地所有權義務之情形下並有正當合法之理由拒絕給付，自難憑此遽認被告有何為自己不法所有利益之意圖。
㈩末查，就如田公司所擔負為游德華處理事務之任務而言，該
項任務內容係代為銷售房屋，茍該等託售之房屋原係在游德華名下或係由游德華交付後始受委任銷售，則如田公司就該等房屋自僅能代為處理銷售事務而不得為其他任何處分，於此情形下被告擅將該等房屋設抵貸款當已超出受任範圍而屬違背任務之行為；然本件受託銷售之房屋實原即屬如田公司所有，如田公司於過戶交屋前之設定抵押行為仍係其所有權權能範圍內可得為之行為，與是否受託銷售無涉，就其受任處理之代為銷售任務本身並無違背之情形可言。且在合建法律關係中，地主僅負提供土地之義務，而建商則需承擔設計、建造及完工後銷售與交付房地之義務，其間所需之營建、管銷、稅賦及其他費用等成本均需自行負擔，所需金額非微，以本件合建案而言，如田公司除上開費用外，於完工交屋前另需支付地主四千萬元之履約保證金（參合建房屋契約書第柒章保證條款），其財務負擔甚鉅，是建商基於合建之需求，以合法合理之財務手段取得所需資金俾使合建案順利完成，亦為自由經濟之市場機制運作所當然，自難認有何不法利益之意圖。本件被告係如田公司之負責人，其基於合建案之財務需要，將已建成並登記為該公司所有之房屋向銀行設定抵押貸款，乃就自己所有之財產而為處分，而其此項處分權能亦不因其中部分依合建契約屬係日後應交付移轉予地主之房屋而受限制，並無違法之處；而所貸得之款項，絕大部分係在代償前已取得之營建融資以獲得更優惠之利率而減少負擔，另小部分則作為支付工程尾款、土地增值稅及地價稅之用，均屬基於完成合建目的所為之正當運用。是在別無其他積極事證之情形下，就被告此等為獲取合建所需資金而採取之權利行為，縱非如前述係為基於服務客戶之目的而為，亦難逕認係違背任務或有何為自己不法利益之意圖。
六、綜上所述，本件被告與游德華間之委任關係不能證明，或縱存在有委任關係亦因游德華嗣後死亡而消滅，且無應繼續存續之情形。另被告將上開十七戶房屋設抵借款亦屬其權利行為，因此所取得之貸款利益亦屬正當利益，其主觀上復難認有何為其自己取得不法利益或損害本人利益之意圖，而與刑法背信罪之犯罪構成要件有間，自不得以該罪相繩。此外，復查無其他積極事證可認被告有何犯行，循據前開之說明，其犯罪尚屬不能證明，依法應為無罪之諭知。
七、至檢察官上訴意旨略以：本件委任關係雖因委任人游德華死亡而終止，然此於游德華之繼承人能接受委任事務前，對游德華之繼承人有害，而被告仍處理原來事務，與應受任事務並無不利之處，認被告仍應繼續處理委任事務，而認委任關係尚且繼續為宜，被告是否仍有背信罪嫌不無疑異，而提起本件上訴，求為撤銷改判云云，然如前述，被告之行為在客觀上係屬基於所有權權能之正當權利行使，且無證據證明有意圖為自己不法利益或損害本人之利益之主觀犯意，且如前述游德華是否透過告訴人戊○○委任被告本人為房屋代銷事務已有疑問，況且於游德華死亡後復無應繼續處理委任事務之必要性，而委任關係已然終止，是被告之行為顯然與背信之構成要件有間，自難認因系爭三戶房屋未及時辦理塗銷抵押權之登記，致遭如田公司之債權銀行拍賣而無法依合建契約移轉過戶予告訴人，然此應屬民事上債務不履行之範疇，尚難以刑法背信罪相繩；至檢察官於論告時主張被告以應分配予游德華之房屋向台灣中小企業銀行辦理貸款事涉對銀行為詐欺之罪嫌云云，然按被告設定抵押權之建物均係登記在被告所擔任董事長之如田公司名下，縱該地上物包括應分配予告訴人之被繼承人游德華之部分，然如前述該抵押權之設定乃本諸建物所有權之權能所為，雖其對告訴人之被繼承人游德華負有依債權關係辦理移轉登記之義務，然此義務之違反尚無礙於債權銀行為抵押權之行使，告訴人亦無法本諸所有權人之地位對銀行提出第三人異議之訴，是台灣中小企銀於本件貸款授信並無因被告之行為受有損害，而被告以公司負責人之地位本諸如田公司所有權權能辦理建築融資，亦難謂有何施用詐術之行為，是檢察官認被告另涉有詐欺犯行，恐有誤會，併此說明。此外，復查無其他積極證據足認被告確有背信、詐欺等犯行，揆諸前揭說明，本即應為被告無罪之諭知。綜上，原審法院諭知被告無罪之判決，於法自無違誤，檢察官猶執前詞上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本件經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 26 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 王梅英法 官 李釱任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪秋帆中 華 民 國 96 年 1 月 29 日