臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第113號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林金鈴律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第 441號，中華民國94年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續字第 520號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於91年 6月間，與乙○○、游美成簽署合作備忘錄，協議合組告訴人兆茂國際股份有限公司（設於台北市○○區○○○路 ○段○○○號8樓15室，以下簡稱「兆茂公司」），約定於公司完成註冊登記前，以公司經費支付機票、食宿等出差費予被告，俾供其前往韓國接洽韓國漫畫公司於大中華地區公司代理版權事宜，而洽商時由被告暫以個人名義簽署文件，俟公司完成註冊後即移轉予公司。
嗣於同年 7月11日，告訴人兆茂公司完成設立登記，被告擔任該公司之執行副總經理。據此，被告負有為兆茂公司處理事務之義務，惟實際上係以華通開發顧問有限公司（下稱「華通公司」）及劉惠玉（業經檢察官為不起訴處分確定）擔任負責人之伊士通國際開發股份有限公司（下稱「伊士通公司」）等名義對外接洽業務，隱瞞上情，基於為自己不法所有之意圖，向告訴人兆茂公司詐領每月 4萬元之車馬費及其他相關費用（歷次金額詳如附表，共計 175,409元），致告訴人兆茂公司陷於錯誤而如數給付，實則該費用均係用以支應其個人對外商洽業務所需。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第
15 4條定有明文。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。而刑法第339條第 1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告涉有連續詐欺取財犯行，無非係以：（一）被告自承在告訴人公司擔任執行副總經理期間，有支領車馬費之事實；（二）告訴人公司負責人游美成之指證；（三）告訴代理人乙○○之指證；（四）合作備忘錄，用以證明被告受託為告訴人公司處理事務；（五）告訴人兆茂公司之營利事業登記證及被告之名片，用以證明被告有為告訴人公司處理業務之事實；（六）伊士通公司之基本資料，用以證明被告之配偶劉惠玉為該公司負責人之事實；（七）現金支出傳票10紙，用以證明被告向告訴人公司詐領費用之事實；（八）翻譯出版契約書，用以證明被告以伊士通公司名義，與韓國三陽出版社、大然開發文化事業股份有限公司（下稱大然文化公司）共同簽訂漫畫翻譯出版契約為論據。訊據被告固坦承於91年6月1日受韓國三陽出版社指定為台灣地區之漫畫書代理人，同年月22日與游美成、乙○○共同簽署合作備忘錄，協議爭取三陽出版社將台灣地區代理權移轉至日後成立之兆茂公司，兆茂公司於91年 7月11日成立，並受邀以副總經理之職代表兆茂公司對外洽商業務，其間確向兆茂公司支領如附表所示之各項費用，並曾以華通公司及伊士通公司名義製發傳真信函，與韓國三陽出版社、大然文化公司、東立出版社等公司洽商三陽出版社所有漫畫書在台翻譯出版之業務，並獲取佣金等事實。惟堅詞否認有詐欺取財犯行，辯稱：與游美成、乙○○簽署之合作備忘錄，並未限制不得在伊士通公司或其他公司兼職。而於91年 6月13日受兆茂公司所託，赴韓洽商，全力爭取代理權移轉事宜，並力邀三陽出版社常務理事李明韓先生於00年 0月間來台拜會兆茂公司，商議將伊士通公司取得之代理權移轉兆茂公司，然因代理權能否移轉，與兆茂公司有無經驗及實力有密切關係，需獲得三陽出版社首肯，非自己所能擅自取捨。且曾於91年 6月18日，與兆茂公司董事長游美成及顧問黃連境一同赴日洽談檳榔長期保存機器之業務，該等支領費用均非用以支應個人對外商洽業務所需，乃因漫畫出版之在台代理權移轉、檳榔保存機器及有關香鬆之代理權，均需相當歲月與心血，又因乙○○背地與日方從事商業行為，違反誠信原則，日方發函中止協商，導致伊與游美成、乙○○合作關係破裂，洽商始告停止，絕無詐欺等語。
四、經查：
（一）公訴人所舉證據，即本件告訴人兆茂公司營利事業登記證、合作備忘錄、被告名片及現金支出傳票等文件，僅能證明被告於上開期間受任為公司成立前之合夥事業及成立後之兆茂公司處理事務，並受有車馬費及出差費等報酬之事實。被告是否有公訴人所指詐欺取財之犯行，仍應視被告與游美成、乙○○協議合組兆茂公司之初，主觀上是否自始出於詐欺之犯意，客觀上所用方法是否係足令人陷於錯誤之詐術為斷。
（二）被告於91年6月12日，支領如附表編號1所示「日本飯友寄送樣本報關費」之19,000元，有現金支出傳票 1紙在卷可稽（見92年度偵字第 20823號偵查卷第17頁），並為被告所不爭執。然該筆費用，係用以支付香鬆樣品之進口費用，業經證人即告訴代理人乙○○於原審結稱：（91年） 6月12日時，張先生（指被告）要我及游美成支付日本飯友食品公司寄來台灣樣品的空運費19,000元，說是以後這個業務也納入合作範圍．．．支付19,000元的空運費取得的飯友樣品香鬆空運到台灣後，先直接送到華通公司，．．．後來在兆茂公司租了辦公室後，樣品有搬到兆茂公司的辦公室等語在卷（見原審卷（二）第23頁背面、第24頁正面）。則該筆費用既用以支付進口香鬆樣品之費用，樣品復已送交兆茂公司保管，自難認係支應被告個人對外商洽業務所用。被告就該筆香鬆樣品之進口費用，自無對告訴人施用詐術，縱事後未能達成商業目的，亦僅係單純之民事糾葛，要與詐欺罪之犯罪構成要件不符。
（三）公訴人指稱被告支領如附表編號3、4所示之赴韓、日機票等費用，固有兆茂公司提出之91年 6月13日、同年月18日現金支出傳票各1張在卷足憑（見92年度偵字第20823號偵查卷第17頁、第18頁），並為被告自承無誤。然被告先後於91年 6月13日、18日前往韓、日，並於同年月15日、20日返國，有內政部警政署入出境管理局94年 9月23日境信栩字第 09410779920號函檢送之入出境資料在卷為憑。該等款項既係用以支付被告出國前往韓、日之機票、食宿等出差費用，被告自無施用詐術或不法所有之意圖。另被告所稱於91年 6月18日赴日考察時，係由董事長游美成陪同前往，亦有被告所提在日本岡山縣津山車站之合照 1幀可參，並經證人游美成於原審結證：91年 6月18日有與被告一起去日本談生意等語屬實（見原審卷（一）第36頁、第37頁）。足證被告確自91年 6月13日起至同年月15日赴韓洽商。又韓國三陽出版社常務理事李明韓又於同年 8月初經被告安排下來台，並一度前往兆茂公司拜會該公司實際執行業務之董事乙○○，亦經證人乙○○於原審結證：被告在91年 8月7日晚上5點30分有帶韓國三陽的李先生來公司，互相認識等語（見原審卷（一）第34頁）；及證人游美成於原審結證：公司的實際業務都是黃小姐負責的。我全權委託黃小姐等語無誤（見原審卷（一）第36頁背面）。足見兆茂公司爭取韓國三陽出版社之漫畫著作代理權事宜，確係被告於91年 6月間赴韓行程主要目的之一。縱有關漫畫出版代理權移轉業務，終局無法成就，亦僅係被告執行事務時，是否已盡善良管理人之注意（民法第667 條、第672條規定參見，按兆茂公司於91年6月間尚未成立，被告與游美成、乙○○三方僅屬合夥性質），要屬民事法律關係之範疇，自不得據以認定被告支領機票及食宿等出差費用，係出於不法所有之意圖。
（四）被告坦承於如附表編號2、5至9之期間（自91年6月13日起至同年 8月13日止），以車馬費名義向告訴人公司支領合計10萬元之事實，並有現金支出傳票 7張、華南商業銀行自動櫃員機交易明細表1張、中國信託銀行轉帳交易明細1張在卷足憑（見92年度偵字第 20823號偵查卷第17頁至第19頁）。而被告擔任兆茂公司執行副總經理期間，曾以華通公司及伊士通公司名義對外接洽業務，亦有被告具名及受信人為華通公司之傳真信函（傳真日期：自91年 6月25日起至同年 9月19日止），暨三陽出版社、東立出版社、伊士通公司三方於91年9月1日簽訂之翻譯出版契約書，以及華通公司、伊士通公司之登記資料在卷可憑（見92年度偵字第 20823號偵查卷第24頁至第34頁、93年度偵續字第
520 號偵查卷第26頁至第40頁、第114頁至第119頁），並為被告所不爭執（見原審卷（二）第57頁背面）。按股份有限公司之董事，依法為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可，公司法第209條第1項定有明文。被告擔任兆茂公司執行副總經理期間，支領公司車馬費，除執行兆茂公司業務外，同時以華通公司及伊士通公司名義對外接洽業務，固有違背此競業禁止規定之行為，依同法第209條第5項規定，得由股東會決議，將被告行為之所得視為公司之所得，主張行使「歸入權」。然尚不得以被告於兆茂公司成立後，有違反競業禁止之行為，即推定被告與游美成、乙○○協議合組兆茂公司之初，即有為自己不法所有之意圖。
（五）告訴人另稱：被告與游美成、乙○○協議合組兆茂公司之初，游美成、乙○○均不知被告於華通、伊士通公司從事同樣業務，被告於兆茂公司成立後，私下又以華通、伊士通公司名義對外營業，且被告隱瞞韓國代理權已由伊士通公司取得，致兆茂公司仍與被告簽署備忘錄，被告顯係利用兆茂經費經營伊士通公司業務，自有不法所有之意圖。查被告於兆茂公司成立前，即已在華通、伊士通公司任職，並經營與兆茂公司相同業務；而被告於兆茂公司成立後，私下又以華通、伊士通公司名義對外營業；且兆茂公司與被告簽署備忘錄時，韓國代理權業已由伊士通公司取得，為被告自承在卷，並經證人游美成、乙○○結證屬實。惟被告上開所為，係意圖利用擔任兆茂公司副總經理身分執行業時，同時經營華通公司業務，以獲取雙重利益。而被告於任職兆茂公司期間，曾安排公司董事游美成一同赴日實地考察；另韓國三陽出版社常務理事李明韓亦有前往兆茂公司拜會乙○○，已如前述。則被告支領兆茂公司出差費、車馬費後，既有實際為兆茂公司執行取得上開代理權之業務，縱有未盡善良管理人之注意義務，或隱瞞韓國代理權已有授權伊士通公司之事，亦屬單純之民事債務不履行。且被告獲有利益，係因同時經營華通公司業務所致，並非以向告訴人施用詐術，使告訴人陷於錯誤而交付財物，自與詐欺罪之構成要件不符。
（六）綜上所述，公訴人所舉證據，均不足為被告有詐欺罪之積極證明，所指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告有詐欺罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。
五、原審調查結果，認被告不構成詐欺罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤。
（一）公訴人上訴以：依卷附乙○○、游美成與被告等三人間所簽訂之合作備忘錄，告訴人股權分配係由游美成一人現金出資外，被告以勞務出資，約定於公司完成註冊登記前，以公司經費支付被告機票、食宿等費用，供前往韓國接洽韓國漫畫公司於大中華地區公司代理版權事宜，而洽商時由被告暫以個人名義簽署文件，俟公司完成註冊後即移轉於公司；被告支領兆茂公司之車馬費用後，竟以華通公司及伊士通公司等名義對外接洽業務，向告訴人詐領每月 4萬元之車馬費及其他相關費用。被告僅係勞務出資，縱僅係以順便心態，於出差期間處理伊士通公司及華通公司業務，即應事先告知告訴人，否則被告於訂約之時，並無給付勞務之意，被告應支出之成本，卻由告訴人支出，顯受有不法之利益，縱認被告不構成詐欺取財之犯行，仍應構成刑法第339條第2項之詐欺得利犯行，原審未予審酌，顯有未洽。況告訴人縱使能行使歸入權回復民事上之損害，仍然不能免於刑事責任，原審以告訴人能行使歸入權．即為有利於被告之認定，亦有不當等語。
（二）惟本件公訴人係起訴被告與乙○○、游美成簽署合作備忘錄，協議合組兆茂公司，約定於公司完成註冊登記前，以公司經費支付被告機票、食宿等出差費，供前往韓國接洽韓國漫畫公司代理版權事宜，並由被告暫以個人名義簽署文件，俟公司完成註冊後即移轉為公司。嗣於兆茂公司完成設立登記後，被告擔任公司執行副總經理，惟私下係以華通公司、伊士通公司等名義對外接洽業務，並基於為自己不法所有之意圖，向兆茂公司詐領每月 4萬元之車馬費及其他相關費用，致兆茂公司陷於錯誤而如數給付，認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，並未起訴被告有向乙○○、游美成或告訴人公司詐欺得利之犯行，且二罪之社會基本事實亦非同一；公訴人起訴詐欺部份復經判決無罪，本院自無從變更起訴法條，或依裁判上一罪關係一併審理。再被告擔任兆茂公司執行副總經理期間，以華通公司及伊士通公司名義對外接洽業務，並分別自東立出版社及台灣日正食品工業股份有限公司（下稱日正公司）取得佣金 23,800元、3,333元，有案外人劉惠玉名下中國信託商業銀行松山分行存款存摺交易明細（日期：91年 9月27日）、東立出版社傳真之送金明細書（日期：91年 9月27日，送金金額： 214,200元）、中國信託商業銀行匯出匯款申請書（受款人韓國三陽出版社，金額 190,396元、手續費200元、郵電費300元，日期：91年10月 1日）、收信人為韓國三陽出版社之送金明細書（伊士通公司手續費23,800元，日期：91年10月 1日）、被告名下中國信託商業銀行松山分行存款存摺交易明細（日期：91年11月 8日）等件可據（見92年度偵字第 20823號偵查卷第16頁、第120頁至第122頁、第 124頁）。被告此部份所為，確有違反公司法競業禁止之規定。惟因本件公訴人係起訴被告詐欺取財罪，並未起訴被告涉有背信罪嫌。而公訴人起訴被告詐欺部份業經判決無罪，被告縱有背信犯行，亦與起訴部份無裁判上一罪關係，本院亦不得一併審理。原審就公訴人未起訴之背信罪嫌一併審理，並於理由欄為不另為無罪之諭知，雖有違誤，應予指正。然原審就被告不構成公訴人起訴之詐欺罪，與本院認定結果，則無不合。足見公訴人上訴，認被告另犯有詐欺得利、背信等罪，為無理由，應予駁回。
六、告訴人於原審另稱：被告明知告訴人兆茂公司若自日本進口檳榔冷凍機，將可向杜奇飛公司收取 100萬元之權利金，竟阻攔告訴人公司向日本東靜電器株式會社等廠商洽商檳榔食品保鮮機之進口，致生損害於告訴人公司之利益，因認被告另涉犯背信罪嫌部分，因未據起訴，而被告被訴詐欺取財部分，又經判決無罪，二者間自無裁判上一罪之關係，非本院所得審理。至被告此部分所為，是否構成刑法第242條第1項之背信罪，應由檢察官另行偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 楊炳禎法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡棟樑中 華 民 國 95 年 5 月 11 日附表：
┌──┬────┬──────┬───────────┐│編號│支付日期│金額（元） │ 用 途 │├──┼────┼──────┼───────────┤│１ │91.6.12 │19,000 │日本飯友寄送樣本報關費│├──┼────┼──────┼───────────┤│２ │91.6.13 │40,000 │6.13～7.13車馬費 │├──┼────┼──────┼───────────┤│３ │91.6.13 │30,098 │韓國機票費等 │├──┼────┼──────┼───────────┤│４ │91.6.18 │26,311 │日本機票費等 │├──┼────┼──────┼───────────┤│５ │91.6.24 │10,000 │7.13～8.13車馬費 │├──┼────┼──────┼───────────┤│６ │91.7.02 │10,000 │7.13～8.13車馬費 │├──┼────┼──────┼───────────┤│７ │91.7.16 │20,000 │7.13～8.13車馬費 │├──┼────┼──────┼───────────┤│８ │91.8.07 │10,000 │8.13～9.13車馬費 │├──┼────┼──────┼───────────┤│９ │91.8.13 │10,000 │8.13～9.13車馬費 │├──┴────┴──────┴───────────┤│總計：新台幣175,409元 │└──────────────────────────┘