臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1203號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃金洙律師
朱子慶律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第101號，中華民國九十五年五月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵續一字第68號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係興南建設股份有限公司（下稱興南公司）所聘僱之土地代書，為從事土地登記代理業務之人。緣於民國八十三年間，游坤福、游文龍二人（同案被告業經不起訴處分確定）欲出售渠名下坐落臺北市○○區○○段四小段地號四一、八六、八七、三九之一、三九之四、三九之五等土地予興南公司，被告即負責辦理上開土地移轉及登記事宜。詎被告明知告訴人即上開土地共有人之一乙○○、謝文峯峰並未接獲可行使優先承購權之通知，彼等亦未放棄前揭土地共有人之優先承買權，竟於八十三年四月二十七日，向臺北市中山地政事務所（下稱中山地政所）辦理前開土地移轉及登記事項時，在其所從事土地代書登記工作附隨業務上作成之土地買賣所有權移轉登記申請書備註⑻一欄記載「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之不實字句，交由不知情之同事鐘博文持向中山地政事務所辦理前開土地所有權移轉登記而行使之，足以生損害於告訴人謝文峯、乙○○，因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪嫌云云。
貳、程序事項：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人鐘博文、游坤福、游文龍於檢察官訊問時之陳述，依筆錄之記載，並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，無顯然不可信之情況，依前述規定，得為證據。
叄、實體事項：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪嫌，係以被告坦承辦理本案土地移轉登記之事實，且據告訴人謝文峯、乙○○指述，以及證人游坤福、游文龍、鐘博文等人證述甚詳，並有土地移轉登記申請書、土地登記簿等在卷可稽為其論據。
訊之被告甲○○則堅決否認有上揭行使業務登載不實文書犯行，辯稱：我辦的所有案件都是有跟地主解釋清楚才會蓋印鑑章，這案件中我是買方代書，我有盡到告知義務，對於優先購買權的事情大家都知道等語；被告之選任辯護人亦為其辯護稱：被告係依委託人意思在土地移轉登記申請書備註⑻欄所為登載，並無故意登載不實之犯意及行為；且本案系爭土地移轉登記申請書性質上仍屬於買賣雙方當事人所為之私文書，非屬刑法業務登載不實文書罪所規範之「文書」等語。
二、經查：
（一）興南建設股份有限公司（以下簡稱興南公司）之負責人王振弘於八十二年間出面與坐落台北市○○區○○段四小段十九、二十之一、二十、十九之三、二十之四地號土地共有人謝玉松等謝氏家族洽談合建事宜，其中謝玉灯、謝宗修、謝玉銓、謝玉流、謝正雄、謝玉源、謝玉源、謝玉吉、謝玉軟、謝玉連、謝玉順、謝玉和、謝文財、謝文進、謝政村、謝文發、謝蔡美鶯、謝佳宏、謝宏奇、謝佳錦、謝玉煌、謝勝德、謝玉震、謝朝金、謝水木、謝金隆、謝進忠、謝春雄、謝朝宗等人有於合建契約立契約人欄簽名；然謝玉松、謝清隆、謝清欽、謝國村、謝金全、謝玉田、謝棋義、謝棋梓及告訴人乙○○則未簽名；其後於八十三年四月六日，王振宏與游文龍、游坤福簽訂不動產買賣契約書，向游文龍、游坤福二人購買與前揭地號土地相毗鄰之同段三九、四一、三九－一、三九－四、三九－五、八六、八七、八八地號八筆土地應有部分，並於八十三年五月十四日至台北市中山地政事務所提出登記申記書、登記原因證明文件、土地所有權狀、申請人身分證明書等文件，辦理移轉登記至王振弘名下等事實，已據王振弘於原審訊問時時證述明確，並有台北市中山地政事務所九十二年九月三日北市中地三字第○九二三一四九○五○○號函送之八十三年收件內湖字第一二三二八號土地登記申請書移轉登記案卷、合建契約書、不動產買賣契約書各一份在卷可稽（見偵字第九五六三號卷第十五頁反面至第三一頁正面，原審卷第四五至六三頁）。
（二）其次，王振宏向前揭八筆土地之共有人游文龍、游坤福購買應有部分之所有權移轉登記事宜，係由興南公司之代書即被告甲○○經辦，被告於彙整登記申請書、登記原因證明文件、土地所有權狀、申請人身分證明書等文件後交由興南公司之同事鐘博文於八十三年五月十四日持向地政事務所送件辦理登記；而土地登記申請書之⑻備註欄內列印有「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實賣人願負法律責任」文字，並蓋有「游文龍」、游坤福」之印文一節，亦據被告及鐘博文於檢察官訊問時陳述在卷（見偵續字第四一號卷第六二頁正面、六四頁正面），並有土地移轉登記申請書在卷可稽（見偵字第九五六三號卷第十六頁）。
（三）再者，前揭八筆土地，其中之四一、八六、八七、八八地號等四筆土地，告訴人乙○○為共有人之一；另外之
三九、三九之一、三九之四、三九之五地號土地，告訴人謝文峯亦為共有人之一之事實，亦有土地登記簿謄本足憑（見偵字第九五六三號卷第十八頁反面至三一頁正面）。乙○○、謝文峯並稱：游文龍、游坤福二人出售上開八筆地號應有部分時，並未依土地法第三十四條之一第四項之規定通知其二人優先承買等語。游坤福、游文龍亦曾於檢察官訊問或原審審理時證述不知道應通知其他共有人優先承買，也未曾通知其他共有人優先承買等情（見偵續字第四一號卷第六五、六六頁，原審卷第一八一頁反面）。亦即系爭八筆土地之共有人之二即游坤福、游文龍於出售渠等之應有部分時，似未依法通知共有人即告訴人乙○○、謝文峯（二人係父子）是否優先承買。然本院基於下述之理由，認為被告應不負登載不實事項於業務上做成之文書之罪責，茲分述理由如下：
⒈查謝振宏為求整體開發金系爭八筆土地及前揭毗鄰之土
地，歷經多年及無數次與各該土地上之共有人接觸、洽談，但因地主眾多，意見不一，而頗有波折，此據王振宏於原審提出陳報狀並附有相關文件。王振宏並於原審訊問時證稱：上述土地是謝家、曹家、游家家族共有土地；而系爭八筆土地為整個合建案的小部分土地，是在角落的小部分土地，因為法律規定要整筆開發，所以要買小筆的土地；我曾經跟告訴人（乙○○，以下同）於七十三年間買過土地，所以熟識，因為熟識且知道他有參與合建的意願及受他的鼓勵，所以才買零星土地；告訴人有參與此合建案，我個人曾直接到告訴人家中談判十幾次以上，有討論由建方來價購三九、四一地號的土地，游坤福、游文龍是共有人之一，此項約定告訴人應知情，且告訴人雖未於契約上簽名，但有參與合建契約書之討論及訂定，我去價購游文龍、游坤福的共有部分，間接就是在履行合建契約的十四條第一項第四款之約定；土地移轉登記申請書備註⑻欄關於優先購買權人已放棄優先購買權之記載，應與事實相符，因告訴人從未表示要承購，只有談合建的條件而已，因為三十九、四十一地號土地無法獨立蓋建築物，契約第十四條第一項第四款是包括曹、謝、游全部賣給我，他們要賣給我，當然是放棄優先承買，期間我一直沒有停止與告訴人洽談，告訴人也沒有拒絕與我洽談，告訴人從來沒有表示要買這個土地等語（見原審卷第一四二至一四五、一四八至一五○頁）。依上所述，可知告訴人曾多次與王振宏商談系爭土地之合建、委建等相關事宜，僅因條件未合而無具體結果；且告訴人乙○○知悉王振宏向游文龍、游坤福購買系爭土地買賣之訊息，但並不曾釋出欲承購系爭土地之意願。
⒉觀諸王振弘提出之陳報狀所附之合建契約書，其中第十
四條特約事項 (一)④之約定內容記載：「甲方（指土地所有權人謝玉松等）同意乙方（指出資興建人建設有限公司籌備處）於簽約日起一年內可以繼續簽妥鄰地加入合建或委建，鄰地包括三十九、四十一地號土地以每坪五十六萬元整售乙方，並由乙方依三十四條之一方式辦理價購手續加入合建，但乙方有權決定買或不買。」（見原審卷第四九、五十頁）。經核與王振宏之上開證述相符。再徵諸上開合建契約末另以浮貼方式加註：「本合建案因：：：尚未洽妥，另乙○○等三名因地上物丈量面積與保存登記面積稍有出入尚未澄清，故雙方同意有效期限再展延至八十二年十二月三十一日全部簽妥，另附件一浮貼補充條款第四條：：：」等語（見原審卷第五七頁）。同契約之附件即「文德段四小段20地號地上物面積及補貼款」上，記載有包括乙○○在內之各地主之面積及（補貼）金額，益可見王振宏所證本合建案曾多次折衝，但因乙○○所提之條件較高致未談成等語，可以採信。不僅如此，告訴人於九十二年十二月二十二日提出之刑事再議聲請狀所附之證明書記載：「查乙○○等三名所有土○○○區○○段○○段及四小段等可建之建築基地（明細詳73.3.2 6買賣合約書）出售予王振弘管業，上述土地，賣方委託買方辦理其他共有人優先承購之通知，經買方確認他共有人已放棄優先承買權無誤。」，並蓋有乙○○、謝清欽、謝清隆（以上為兄弟）之印文，有證明書一紙在卷可稽（見偵續字第四一號卷第十八頁），足見王振弘所述其於七十三年間即向告訴人乙○○買過土地並因而熟識等情，亦可採信。綜上所述，王振宏所證其因系爭土地及毗鄰土地之合建案，曾多次與告訴人乙○○洽商，乙○○亦知悉謝振宏與其他土地共同有洽購土地之事宜，乙○○雖終未於合建契約上簽名，但係因條件不合，其間乙○○未曾表示要購買其他共有人之土地等情可以採信。
⒊雖游坤福、游文龍均表示不知道應通知其他共有人優先
承買且未曾通知其他共有人優先承買。惟被告迭於偵審中供稱一定在向地主解釋清楚之情況下才會蓋印鑑章，其於警詢時稱：辦理時我都有告知賣方地主這是共有土地，需先通知其他共有地主是否願意優先承購才可辦理土地移轉，系爭土地游坤福、游文龍有或沒有通知我不清楚，是游坤福、游文龍將申請資料看過後蓋好章就交由我去辦理土地移轉，我印象中該案土地係談合建，游坤福及游文龍賣土地予王振弘，乙○○及謝文峯應該知情（見偵字第九五六三號卷第十頁反面）；其後於檢察官訊問時亦稱：所有移轉案件土地買賣契約登記申請書備註欄都會有這樣的備註內容，這是電腦例稿，我的習慣是所有文件蓋章完之後都會請他們再確認過等語（見偵續字第四一號卷第六四頁）。考量被告係職業有年之專業代書，為減少認識不清所造成之誤會，其因業務所需自會多加解釋相關內容，被告此部分所述並不違常情。且游文龍於檢察官及原審訊問時均證稱未曾將印章交給代書處理，印章係其本身所蓋（見偵續字第四一號卷第六六頁，原審卷第一八三頁反面）；游坤福於原審訊問時亦表示系爭土地之不動產買賣契約書上所蓋用之「游坤福」印章係其支票所用之印鑑章（見原審卷第一八
一、一八二頁）；王振弘於檢察官訊問時亦證稱：當時優先購買權人的部分是由出賣人處理，我在買的時候已經提醒他們注意，要蓋章的文件也是出賣人自己拿出印章，由被告當他們的面蓋的，蓋完文件之後，我們還請出賣人看過，我們公司原則上是不可以把印章帶回去，也不可以離開當事人眼睛等語（見偵續字第四一號卷第
六三、六八頁）。再核諸卷附之土地移轉登記申請書、不動產買賣契書文件（見偵字第九五六三號卷第十六頁，原審卷第六十至六三頁）內所蓋之「游文龍」、「游坤福」印文相同，可認土地登記申請書及不動產買賣契約書均是在游文龍、游坤福二人面前蓋印，且游文龍、游坤福二人對上述文件內容均應有所知悉，渠等縱未通知告訴人等其他共有人優先承買，亦不得據此即為不利被告之認定。
⒋末按，土地登記規則第二十六條、第三十四條第一項、
第九十七條第一項規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」、「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一登記申請書。二登記原因證明文件。三已登記者，其所有權狀或其他權利證明書。四申請人身分證明。五其他由中央地政機關規定應提出之證明文。」、「申請土地移轉登記時，依土地法第三十四條之一第四項…規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣…」。可知土地登記應由當事人雙方親自於申請書簽章，而以當事人名義向地政事務所提出申請，土地登記申請書係土地登記之權利人及義務人辦理登記而應製作之私文書；共有人出賣其應有部分而申請土地移轉登記時，優先購買權人已放棄其優先購買權時，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄位記明「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」字樣，均屬應由出賣人製作之文書。至於土地登記專業代理人即代書，依據土地登記專業代理人管理辦法第十六條規定，執行之業務係受委託人之委託代理申請土地登記事項。因之被告縱然代出賣人游坤福、游文龍二人將土地移轉登記申請書之備註欄⑻繕打：「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等字句，再由游文龍、游坤福用印。然繕打上開字句之行為與代筆行為無異，並不因之即由原先之出賣人名義所製作之文書轉成為被告執行代理申請土地登記事項而業務上作成之文書。被告係專業之代理人且係興南公司之財產科長，亦有參與合建業務及代書之手續（見原審卷第一五一頁王振宏之證述），其於辦理系爭土地之移轉登記時，或因知悉告訴人父子不可能有意優先承買系爭土地而逕於本案之土地登記申請書上為前述之記載，且未再向游文龍、游坤福明白告知、叮囑或說明優先承買之意義或應通知其他共有人之義務，致不諳共有土地移轉法令之游文龍、游坤福逕於申請書上蓋章確認，至多僅是疏失之問題，難認被告與游文龍、游坤福間有共同為不實記載之犯意聯絡或行為之分擔，或被告有故意為不實登載之故意。
三、綜上所述，本案並無確切證據足證被告有公訴意旨所指犯行，被告犯罪自屬不能證明，原審法院以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪之判決，本院經核並無違誤。檢察官上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十一 日
刑事第十四庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 林秀鳳法 官 林瑞斌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳思云中 華 民 國 95 年 8 月 15 日