臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1336號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
號2樓202室選任辯護人 魏千峰律師上列上訴人因被告違反集會遊行法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第617號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第13753號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同集會經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀，處拘役肆拾日，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
理 由
一、甲○○係教育公共化聯線論述組成員，與朱維立、潘欣榮、吳宜臻、鄭麗雯（另經台灣台北地方法院檢察官為緩起訴處分）等人共同基於集會之犯意聯絡，因不滿教育部未舉辦公開辯論即允許各公私立大學自由調漲學雜費等政策，竟未經向主管機關即臺北市政府警察局中正第一分局申請許可，而首謀主張以定點請願方式，由甲○○等人事先擬妥主辦單位為教育公共化連線、標題為０七０五「高教公共化、辯論大行動」之新聞稿，於民國94年7月5日上午9時許，號召學生、教師、家長等群眾前往臺北市○○區○○○路○號教育部前人行道之公共場所所集會，由甲○○擔任現場提問人，負責向教育部官員提問並進行政策論述，潘欣榮擔任現場總指揮，朱維立負責協調、聯繫，吳宜臻、鄭麗雯擔任新聞聯絡人，負責與媒體接洽、新聞採訪事宜。自同日上午9時50分許起，甲○○、潘欣榮、朱維立等人即先後手持擴音器向現場群眾發表演說，並帶領群眾移至教育部門前集結，同時高呼「反對學費自由化」、「反對教育私有化」、「反對公校公法人化」等口號、表演行動劇、安排在場之各界代表發言等。於上午10時30分許，教育部高等教育司司長陳德華出面協調未果，欲行離去，渠等乃高呼「司長不要走」等語，現場群眾並企圖以手肘阻擋陳德華離去，而與警方彼此肢體接觸碰擠，現場指揮官即臺北市政府警察局中正第一分局仁愛路派出所副主管乙○○見現場群眾和警方發生推擠，乃依法於同日10時55分22秒許，第1次舉牌「警告」下令解散集會活動，並以擴音器提及甲○○、朱維立之名字命其解散，惟甲○○、潘欣榮等人仍不置理，持續帶領現場群眾高呼口號，乙○○乃再於同日10時57分43秒許第2次舉牌「命令解散」，並以擴音器指名甲○○、朱維立、潘欣榮、吳宜臻、鄭麗雯等人要求解散，惟渠等仍帶領在場群眾坐在地上繼續高喊「學費爭議，警察中立」、「部長出來」等口號，並相繼以擴音器發表演說，拒不遵守解散命令，其間警方為避免妨礙出入教育部之車輛通行，曾多次要求現場群眾靠邊讓出車道，然群眾仍佔據在車道上，乙○○遂於同日11時15分15秒許第3次舉牌「制止」，且復以擴音器指出甲○○等人之名字要求立即解散，惟甲○○等人均明知該集會活動業經警方3次舉牌命令解散，仍率眾集結上址拒不遵從，並先後以擴音器向現場群眾發表演說，對警方之3次舉牌行為表示抗議，而共同率領、指揮現場群眾繼續舉行違法之集會活動，嗣於同日11時30分許，教育部專員出面允由15名協商代表進入教育部協商，潘欣榮等仍持續在場外帶領群眾呼口號、唱歌，迄於同日中午12時10分許，15名協商代表步出教育部，甲○○復以擴音器向群眾告知協商結果，並由在場群眾輪流發言，末由潘欣榮以擴音器要求在場群眾留下聯絡方式，直至同日中午12時25分，潘欣榮宣布活動結束，在場集結群眾始陸續散去。
二、案經台北市政府警察局中正第一分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有於上揭時、地參與前述活動之事實，惟矢口否認有違反集會遊行法之犯行，辯稱：伊當天到教育部活動是合法請願及陳情，94年6月29日已先向教育部高教司專員倪周華表達將前往教育部請願，倪專員表示同意。當天活動並未影響交通及他人，係集會遊行法規定之依法令活動，不是非法集會，故不需事先申請，且警方當天執法違反比例原則，伊行為並未違法云云。經查：
㈠被告與朱維立、潘欣榮、吳宜臻、鄭麗雯等人未經主管機關
許可，逕行於前揭時、地率眾定點請願，以呼口號、表演行動劇、發表演說之方式向教育部表示抗議，經警攔阻，仍不置理，並與警方發生推擠、佔據教育部出入之車道，經臺北市政府警察局中正第一分局仁愛路派出所副主管乙○○陸續於同日10時55分22秒、10時57分43秒、11時15分15分，分別3次舉牌「警告」、「命令解散」、「制止」，被告猶率領現場群眾繼續為集會活動，直至同日中午12時25分許始結束等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理中供述不諱（參見偵查卷第5至7頁、52至56頁及原審卷第20至22頁），且經同案被告朱維立、潘欣榮、吳宜臻、鄭麗雯供述甚詳（參見偵查卷第9至19頁、第52至56頁），復經證人乙○○於偵查、原審及本院審理中結證屬實（參見偵卷第76至78頁、原審院卷第45至52頁、本院卷95年11月14日審判筆錄第2至7頁），並有０七０五「高教公共化、辯論大行動」之新聞稿2紙、現場蒐證光碟3片暨勘驗筆錄2份、現場相片等附卷可稽（參見偵查卷第79至80頁、85至117頁、原審院卷第32頁），此部分事實，應殆無疑義。
㈡次按，集會遊行法第2條第1項規定「本法所稱集會，係指於
公共場所或公眾得出入之場所舉行會議、演說或其他聚眾活動。」，觀諸被告與另數10名人士在前揭教育部出入口前人行道之公共場所為聚眾呼喊口號及輪流發表演說等行為，核與集會遊行法第2條所規範「集會」之定義相符。被告雖辯稱：伊是合法請願及陳情，並非集會云云，然依據請願法第
6 條「人民集體向各機關請願，面遞請願書，有所陳述時，應推代表為之；其代表人數不得逾十人」之規定，倘多數人集體請願之地點屬於公共場所或公眾得出入之場所，並有發表演說等情形，確有可能發生與上揭集會遊行法所規範之「集會」相競合；再按行政程序法第169條規定「陳情得以書面或言詞為之；其以言詞為之者，受理機關應作成紀錄，並向陳情人朗讀或閱覽後命其簽名或蓋章。」，審諸行政程序法亦未對集體陳情為任何規定或限制，自當肯認行政程序法尚不排除多數人可集體陳情表達對行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護等意見之權利。惟縱被告與朱維立等人原欲舉行之聚眾活動為「請願」或「陳情」，苟該活動之實質內涵已符合集會遊行法第2條第1項所規範之「集會」性質，在國家維護人民表現自由之同時，本於維持社會秩序及增進公共利益之必要，上開活動自仍應受集會遊行法之規範，以避免於現行法規尚無對「室外」之集體請願及陳情加以明確規範之制度下，任由行為人假藉「請願」、「陳情」之名，而行「集會」之實，以此迴避集會遊行法第8條「室外集會、遊行，應向主管機關申請許可」之規定。是縱被告辯稱：伊係進行「請願」、「陳情」云云，仍無解於該聚眾行為已屬於集會遊行法第2條之室外集會。苟其上開聚眾不解散之行為已該當於集會遊行法第29條之要件，仍無法據此卸責。從而本件應審究者，乃被告前開所為，是否該當於集會遊行法第29條之構成要件。
㈢集會遊行法係採準則主義之許可制，在不涉及集會之目的或
內容下，以明確之法律規定，針對時間、地點及方式等形式要件，事前審查集會之申請，係符合憲法之精神。於準則許可制下，①應經許可之集會而未經許可或②經許可後有明顯而立即危險之事實發生，均應依第25條第1項，由該管主管機關依第26條公平合理考量人民集會權利與其他法益間之均衡維護，在不逾越欲達成目的之必要限度下，以適當方式為警告、制止或命令解散（司法院大法官會議釋字第445號解釋理由書可資參照）。是集會遊行法既採事前審查制，特定群眾未事前提出申請而自行聚集之行為，已符合「室外集會」之要件，主管機關本可認定屬「違法室外集會」後，依同法第25條第1項依其「行政裁量」，為警告之「行政通知」與制止、命令解散之「行政處分」，此等行為性質上均屬主管警察機關依其機關之性質所為之行政行為。
㈣又按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為
據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第12條定有明文。再按民事或刑事法院在行政爭訟程序確定前，既應停止其審判程序，足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之。倘行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事或刑事法院就此即不得再為實體審查而為相左之認定，此有最高法院93年度台上字第2014判決可參。是行政訴訟法第12條已揭示「行政自我審查」之原則，故民刑法院所受理之案件，凡以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所認定之事實供為民刑事院裁判時認定事實之依據，俾防止不同法院裁判結果互為牴觸之情形發生，亦即刑事法院於審查集會遊行法第29條之構成要件時，對主管機關如何命令解散集會、遊行，以及用何種方式制止其繼續進行，涉及此項解散命令之當否，為事實認定問題。刑事法院於論罪科刑時，就犯罪行為之構成要件是否符合，應為「確切」之認定，尤其對於行為須出於故意為處罰之要件，亦應注意及之，乃屬當然（參照司法院大法官會議解釋第445號解釋理由書），顯見該理由書所指刑事法院應為「確切」之認定，係涵蓋主、客觀之要件，即刑事法院僅得審查群眾之聚集行為是否已構成「室外集會」？是否屬「違法室外集會」？是否行政機關有為警告、制止、命令解散之處分？行為人是否構成首謀？行為人主觀是否構成故意等要件，至於警方舉牌之情狀、相距時間是否妥適，係屬行政權之範圍，非刑事法院所得審酌。故被告以主管機關上揭行政處分違反比例原則云云置辯，尚難解免其違反集會遊行法之犯行，殊無足採。
㈤被告未經申請即非法集會，並在集會過程，數次向群眾演說
，且被告亦自承到場群眾均知悉訴求為何，則以首謀並不限於首倡謀議之人，凡於集會現場參與指揮群眾，並對群眾居於領導地位之人亦應屬之，且按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，是被告率眾高呼口號、向群眾演說之行為，顯見其在此集會之中係居於首謀之地位無訛，被告明知警方舉牌制止，仍拒不遵從，繼續非法集會抗爭，顯有犯罪之故意洵無疑議。
㈥綜上所述，足見被告所辯，係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例均經修正，並自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
（一）刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「實施」，修正為：「實行」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告二人既屬實行犯罪行為之正犯，適用新、舊法並無不同，爰依一般適用法律之原則，適用裁判時。
（二）刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定較有利於被告。
（三）綜上，依整體比較之結果，以修正前之刑法對被告較為有利，爰依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之刑法及修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定予以處斷。至於刑法第74條關於緩刑之規定，因本案被告行為時係在95年7月1日前，依據最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，應適用95年7月1日修正生效之緩刑規定，併此敘明。
三、核被告之所為，係犯集會遊行法第29條之不依命令解散經制止不遵從罪。被告與朱維立、潘欣榮、吳宜臻、鄭麗雯就前開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審逕就行政機關之行政處分是否合法為實質審查，遽為無罪之諭知，尚有未洽，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告未經許可聚眾活動，經警方命令解散，罔顧公權力之執行，惟集會之規模非鉅，時間不長，所生危害不大及被告之犯罪動機、目的、智識程度、於本件所分擔之角色等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查被告為學生，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，因一時失慮致犯法典，惟犯罪情節尚非重大，經此起訴審判後當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，集會遊行法第29條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第74條第1款、條正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 王詠寰法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉文美中 華 民 國 95 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文集會遊行法第二十九條集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處2年以下有期徒刑或拘役。