臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1400號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
丙○○上 一 人選任辯護人 郭瓔滿 律師
李振燦 律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第281號，中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續字第470號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○於民國91年2月間，得知丁○○係宏億國際股份有限公司（下稱宏億公司）之總經理，擁有大量宏億公司之股票，竟與被告丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告丙○○向丁○○佯稱願以每股新臺幣（下同）100元之價格，購買宏億公司股票50萬股（編號89ND21801至22300號，共500張），總價5,000萬元，丁○○認為價格合理即不疑有他，同意以上述價金出售持股50萬股予被告丙○○，並於91年2月26日依法申報公司內部人轉讓持股予特定人即被告丙○○，對外完成公告程序，並於次（27）日將500張股票交付予被告丙○○持往輔導券商群益證券股份有限公司（下稱群益公司）辦理過戶。詎被告乙○○、丙○○為圖日後卸責，竟於同年3月4日匯款2,500萬元予丁○○後，旋於翌（5）日由被告乙○○向丁○○表示被告丙○○不願購買，要求丁○○將上開2,500萬元匯回，丁○○不疑有詐，且認為上開股票之買價格尚較市價稍低，遂同意解約，並依被告乙○○指示，先後於同年3月6日、7日匯款2,000萬元、115萬元至指定之世華商業銀行（現已更名為國泰世華商業銀行股份有限公司，下稱國泰世華銀行）新生分行帳號000000000000號帳戶。嗣被告丙○○自同年3月7日起至3月14日間，竟將上述500張股票中之10 5張股票分別以每股100元、108元、110元、143元及145元不等之價格分別售予不知情之徐雅玲等人，共得款約1,277萬元，丁○○察覺有異，雖多所催討，惟被告乙○○、丙○○均拒不交還上開股票，丁○○乃暫停匯款剩餘之385萬元。㈡孰料，被告乙○○竟另意圖散布於眾，先於同年4月8日，委由劉大新律師發函予：宏億公司、財政部證券暨期貨管理委員會、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）及群益公司，指摘並傳述丁○○以製造股票假買賣之手段對其為詐欺等足以毀損丁○○名譽之不實情節後，更於同年4月11日，召開記者會指摘並傳述上開事項。經丁○○至櫃買中心澄清事實真相，並委請律師於同年4月15日發函向被告丙○○催告解約，要求被告丙○○應返還丁○○500張宏億公司之股票，惟仍遭拒絕。因認被告乙○○、丙○○共同涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌；被告乙○○並另涉犯刑法第310條第2項之誹謗罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、30年上字第816號及52年台上字1300號判例）。再按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，有最高法院46年度台上字第260號判例可資參照。
三、起訴意旨認被告乙○○、丙○○涉有上揭罪嫌，無非以：㈠告訴人丁○○之指訴；㈡證人陳玉釵之證述；㈢公司內部人預定轉讓持股予特定人申報書、宏億公司申請內部人上月持股變動情形彙總表及財政部臺灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書影本各1張；㈣臺北銀行入戶電匯回條及國泰世華銀行活期儲蓄存款存摺影本各2紙；㈤寶來證券股份有限公司92年7月25日92寶股字第00126號函附股票交易明細表及股票轉讓過戶申請書；㈥委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約及三陽證券股份有限公司（下稱三陽證券）92年8月4日陽民字第025號函附證券公司現券送存申請書-代收卷傳票暨證人號碼清單影本各1份；㈦印鑑掛失更換申請書影本1紙；㈧股票編號明細表1份；㈨劉大新律師事務所91年4月8日91新律字第004號函及剪報影本等為其論據。
四、訊據被告乙○○、丙○○對於告訴人丁○○在91年2月27日將其名下500張共50萬股之宏億公司股票，移轉登記在被告丙○○名下，被告丙○○於91年3月4日匯款2,500萬元至告訴人帳戶，告訴人於同年月6、7日各匯款2,000萬元、115萬元至被告乙○○帳戶等，固供承不諱，惟均堅決否認有何犯行。㈠被告乙○○辯稱：告訴人將宏億公司股票500張移轉過戶給丙○○，並非買賣關係，而係因告訴人為宏億公司董事兼大股東，宏億公司計劃辦理現金增資，現金增資認購價為每股75元，而當時宏億公司股票市價為每股105元以上，告訴人為換取現金以認購增資股，並為賺取價差及達到一次大量釋股之目的，由我代理告訴人徵得丙○○之同意，於形式上由告訴人依證券交易法第22條之2第1項第3款規定，以洽特定人一次出售之方式，將告訴人的500張宏億公司股票以買賣為原因，移轉過戶給丙○○，實際上僅是借名登記在丙○○名下，有關91年2月27日辦理股票所有權移轉登記時，是由我代墊15萬元交易稅。嗣告訴人並將該等股票及被告丙○○之印章交由我保管，伺機出售以從中獲得售股利益。而後告訴人為防稅捐單位稽查，必須製造資金流向，乃向我商借2,500萬元，並約定翌日即匯還，當時因丙○○另外委託我，向甲○○購買宏億公司股票200張，應付給我股款2,200萬元，所以我從國泰世華銀行新生分行帳戶語音轉帳200萬元及100萬元至丙○○臺北銀行北投分行帳戶，由丙○○於91年3月4日匯款2,000萬元及500萬元，至告訴人設於華信商業銀行板橋分行帳戶，為告訴人製造資金流向。詎告訴人於3月6日、7日，僅各匯回2,000萬元、115萬元，迄94年12月13日雙方達成民事訟訟上和解之前，告訴人尚差400萬未匯還，我並未詐欺告訴人。至丙○○於91年3月7日至14 日所出售宏億公司股票，是由我代為處分，因丙○○將其個人所有200張宏億公司股票、告訴人將其借名登記在被告丙○○名下之500張宏億公司股票，均委託我逢高賣出，而我認為丙○○個人的200張股票優先出脫，且我幫丙○○計算賣出股票之依據，是以張數計算，不管股票來源，所以所出售股票來源雖是告訴人登記給丙○○的股票，但於丙○○表示不願再擔任人頭戶時，丙○○亦有提出相同種類500張宏億公司股票，要還給告訴人，是告訴人自己不願取回。告訴人與丙○○間，確為假買賣，我於91年4月8日所寄存證信函，及同年月11日記者會所指摘陳述內容，均係事實，非誹謗等語。㈡被告丙○○辯稱：我並沒有向告訴人購買宏億公司股票500張，而是經由乙○○的介紹，借名給告訴人使用，擔任告訴人的人頭戶而已，於91年2月27日辦理過戶手續時，我是配合三陽證券營業員陳玉釵，到台北市○○○路群益公司辦理股票過戶，當時陳玉釵帶了告訴人所有宏億公司股票500張，及宏億公司替我所刻的圓形私章、三陽證券公司證券集中保管的開戶資料，我於集保開戶資料用印簽名後，便將該等開戶資料、圓形私章及宏億公司股票500張交由陳玉釵帶走。我於91年3月4日匯款2,500萬元給告訴人，是因被告乙○○表示，告訴人怕有關單位查稅，要製造假買賣資金流向，而當時因我委託乙○○另幫我買入200張共2,200萬元的宏億公司股票，需付款給被告乙○○，乙○○因此要我將該2,200萬元股款，連同其所匯300萬元，一併匯入告訴人帳戶，以製造資金流向，之後情形我就不清楚。另外，我在同年3月7日委託乙○○買入宏億公司股票200張，我也全權委託乙○○幫我買進、存入、取出及買賣。直到91年4月18日，我收到告訴人委託律師發函要求我返還500張宏億公司股票，我即向乙○○表示不再擔任告訴人的人頭戶，並委請律師回函通知告訴人，至林亦書律師處取回股票，是告訴人不取回，我對告訴人借名登記在我名下的股票，並未拒絕返還，亦無為自己不法所有之意圖，更未對告訴人施用詐術等語。
四、經查：
（一）被告乙○○、丙○○被訴詐欺部分：⒈告訴人為宏億公司之董事兼總經理，於91年2月26日，依法
完成內部人持股預定轉讓報特定人之申報及公告，於同年月27日將其名下500張共50萬股之宏億公司股票，以每股100元之價格，過戶登記在被告丙○○名下，該次股票交易，係由被告乙○○代繳證券交易稅15萬元，告訴人於同年3月4日收到被告丙○○所匯2,500萬元等情，告訴人自陳不諱，亦與被告二人所述一致。再證人陳玉釵於警詢時亦證述：「當天是乙○○委託我辦理過戶，並表示宏億公司秘書小姐會將5百張股票拿給我，要我至群益證券忠孝公司與丙○○碰面，將百張股票辦理過戶至丙○○名下，不久宏億公司秘書即送來宏億公司股票和丙○○的印章，我約下午兩點30分持該5百張股票及丙○○印章至至群益證券忠孝公司與丙○○會面後，我先將印章交給丙○○，由他辦理印鑑變更後，隨即5百張股票將辦理過戶至丙○○名下，過戶完成後，乙○○要我將該5百張股票及丙○○印章送回宏億公司，我約於下午4時將5百張股票及丙○○印章送到宏億公司，當時有甲○○、戊○○及乙○○在場……」（見91年度偵字第24987號卷第19頁），此證詞與被告之供述相吻合，並有公司內部人預定轉讓持股予特定人申報書、宏億公司申報內部人上月持股變動情形彙總表，及財政部臺灣省北區國稱局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書影本（見91年度偵字第24 987號偵查卷第85頁、第86頁及第88頁）在卷可憑，堪信為真實。按興櫃股票公司內部人依證券交易法第22條之2第1項第3款規定轉讓持股予特定人時，係以議價方式成交，由該公司內部人與受讓持股之特定人約定交易價格後，並由受讓人依證券交易稅條例第2條第1款、第3條第1項、第4條第3款規定，由受讓人於買賣交割之當日，按成交價格千分之3稅率計算，代繳證券交易稅後，出賣人交付股票並填妥轉讓過戶申請書，交受讓人持向股票發行公司辦理過戶，此為一般交易之情形。本件交易於91年2月27日，由被告乙○○為被告丙○○代繳15萬元證券交易稅後，在被告丙○○未付任何價款情形下，告訴人於同日，即將宏億公司股票500張共50萬股，全數移轉過戶給被告丙○○。若告訴人主張被告丙○○係透過被告乙○○向其購買股票，告訴人與被告丙○○間既不相識，之前並無建立交易之信賴基礎，如係正常股票交易，豈有可能於未收取價款之情況下，即貿然交付股票並辦理鉅額股票過戶之理？況縱使已經依證券交易法第22條之2規定完成公司內部人轉讓持股予特定人之公告程序，事後未完成交易，證券交易法亦未設有任何處罰規定，告訴人何需甘冒買受人即被告丙○○不給付價款之風險，即逕行移轉全數股票所有權給被告丙○○？是告訴人所主張之買賣關係，顯然與經驗法則有違。再者，若依告訴人主張，則被告丙○○透過被告乙○○通知解除買賣股票後，告訴人基於保護自身利益之正常情況下，自應待被告丙○○交還全部股票，始有返還該2,500萬元即告訴人所稱之「部分價金」之可能。然告訴人卻於被告丙○○未返還任何股票，即逕匯款2,115萬元給被告乙○○，此亦與經驗法則相悖。又查，本件交易已由被告丙○○持往當時之代理券商群益公司辦理過戶之情，為雙方所不爭執，並有上開證券交易稅單影本在卷可稽（見91年度偵字第24987號卷第177頁）。依此而論，若被告乙○○、丙○○有不法所有之詐欺意圖，實無取得股票後，尚於91年3月4日匯款2,500萬元予告訴人之理。另被告丙○○自91年3月7日起至同年月14日間，將上述500張股票中之105張股票分以每股100元、108元、110元、143元、145元之不等價格，出售予不知情之徐雅玲等人，約計得款1,277萬元等情，此亦為告訴人所指明，並有寶來證券股份有限公司92年7月25日
（92）寶股字第00126號函，及所附股票交易明表、股票轉讓過戶申請書在卷可佐（見93年度偵續字第470號卷第29至46頁），足見宏億公司股票於當時之市價，顯然高於告訴人與被告丙○○申報之買賣價格，告訴人何不以當時市價自行在市場賣出？且被告二人既已取得告訴人轉讓之宏億公司股票500張，亦自可依市價販售以獲得利益，豈有犧牲既得利益，而與告訴人解除買賣契約，擔負返還股票之理。本件告訴人身為宏億公司總經理，為商場交易經驗豐富之經理人，其主張之買賣交易過程，有諸多不合常理之處，其對被告二人所為詐欺犯行之指訴，顯然存有合理懷疑，尚難逕為被告二人不利之認定。
⒉又告訴人另表示從未經手被告丙○○之圓形印鑑章，該圓形
印鑑章自始未離被告丙○○之手，此由被告丙○○於91 年3月1日猶持該圓形印鑑章至三陽證券開戶，顯見證人陳玉釵證述，宏億公司500張股票及被告丙○○之圓形印鑑章，已於91年2月27日完成過戶程序後，交給告訴人乙節為不實云云，並提出簽約日期為91年3月1日之三陽證券委託買賣證券受託契約為證據（見93年度偵續字第470號偵查卷第148頁）。惟查，告訴人之主張，為被告丙○○、乙○○所否認，並據被告丙○○辯稱：於91年2月27日至群益證券忠孝公司與三陽證券營業員陳玉釵會面後，係陳玉釵交給其圓形印鑑章，辦理變更印鑑章手續並股票過戶程序後，宏億公司股票500張，及圓形章，均遭陳玉釵拿走，其於91年3月7日晚間，始自被告乙○○處取回圓形章等情，核與被告乙○○供述情節相符。並據證人即三陽證券營業員陳玉釵於警詢證述：「後來便由丁○○親自至我公司（三陽證券）將（丙○○）印章交給我，沒多久乙○○就來將印章拿走。該印章就是當初宏億公司女秘書拿來辦理過戶的丙○○的印章」（見91年度偵字第24987號卷第24頁），陳玉釵於偵查中再度證述：於91年2月27日下午，宏億公司女秘書手中交付宏億公司股票500張，及丙○○的圓形章，由我持至群益證券忠孝分公司與丙○○會面後，丙○○至群益證券忠孝分公司辦理印鑑掛失更換手續，並聲明該圓形章自當日生效後，即將該500張宏億公司股票過戶至被告丙○○名下，過戶完成後，我將該500張宏億公司股票，及丙○○的圓形章送到宏億公司。嗣於同年3月7日及11日，因乙○○要送存宏億公司股票，該圓形印鑑章是由告訴人親自送給陳玉釵，陳玉釵再轉交被告乙○○等情在卷（見91年度偵字第24987號偵查卷第193至195頁）。參以證人即上開簽約日期為91年3月1日之委託買賣證券受託契約之經辦人傅月英，於原審證稱：如果營業員送件時間，超過營業時間，我們公司會隔天才開戶，再蓋隔天的日期等語在卷（見原審卷第102頁）。而被告丙○○辯稱：於91年2月27日下午，始與陳玉釵見面取得宏億公司所刻圓章，並於開戶資料完成用印乙節，亦據證人陳玉釵證述在卷（見原審卷第102頁）。此益徵被告丙○○所辯：告訴人確曾經手被告丙○○之圓形印鑑章，為真實可採信。若依告訴人主張，其與被告丙○○間之股票交易為真買賣，告訴人何需經手受讓人即被告丙○○用於股票交易之圓形印鑑章？是告訴人此部分指述，難以憑信，不能據此為不利於被告二人之認定。
⒊告訴人雖另主張：該500張宏億公司股票市價達5,000萬元，
被告等僅匯款2,500萬元，二者金額相差甚鉅，難以作為交易資金證明，提出質疑。惟被告二人之匯款2,500萬元已達交易金額一半，已可作部分之交易資金證明，另半數金額不足，一時尚未能交付，亦符合商業交易金額不必一次全部付清之情形，故被告二人係應告訴人要求，匯款2,500萬元，雖僅是市價之一半，非不能作為假買賣之資金證明。另告訴人主張，若為假買賣，為何被告丙○○將取得過戶之部分股票，尚另以高價轉售他人云云。惟告訴人既係利用被告丙○○充當假交易之人頭戶，而將宏億公司股票500張過戶登記在被告丙○○名下，再委由被告乙○○操作伺機出脫股票，並將股票及被告丙○○圓形印鑑章，交給被告乙○○保管，而被告乙○○同時接受被告丙○○之委託，代為出售被告丙○○所另外買入之宏億公司股票200張，則被告乙○○持有被告丙○○個人股票，及告訴人借名登記在被告丙○○名下的股票，二者股票編號，雖有不同；惟每張股票面值、權利並無不同，被告乙○○於代理告訴人及被告丙○○買賣股票時，僅須注意張數符合即可，則被告乙○○將上開股票混合保管並出售，再以出售張數、價格分別為丙○○、告訴人計算利得即可，顯見股票編號，並不影響被告乙○○之代理操作股票，自難以被告乙○○出售之股票編號，含有告訴人借名登記在被告丙○○名下之股票，即否認告訴人與被告丙○○間係假買賣。綜上，參酌此假買賣過程，被告二人所辯情節互核相符，復與證人陳玉釵於警詢、偵查時證述相符，顯較告訴人之指述可採。至於告訴人於本院聲請傳喚之證人甲○○、戊○○，於本院接受交互詰問均稱不知告訴人與被告乙○○、丙○○間有股票交易之事。此2證人雖否認在公司見過證人陳玉釵，此乃因其2人與告訴人均係宏億公司大股東，利害相同，以後供詞閃爍，亦難作為不利被告之認定。⒋此外，被告乙○○於92年4月22日向臺灣板橋地方法起訴請
求告訴人給付借款4百萬元，（按乙○○主張匯款給告訴人2,500萬元，告訴人匯回2,000萬元、115萬元，再加上代墊證券交易稅15萬元合計請求返還400萬元，見91年度偵字第24987號卷第153頁至第155頁），雖臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1029號判決乙○○敗訴，乙○○不服上訴本院民事庭後，本院92年度上字第1059號審理期間，告訴人於93年
2 月25日另向臺灣士林地方法院起訴請求被告2人返還不當得利即該宏億公司50萬股之股票及自91年起分配之現金、及股票股利（起訴狀影本見偵續470號卷第72頁），該院以93年度重訴字第52號受理後，於94年12月13日當庭成立和解，其和解內容為：「一、被告於94年12月13日言詞辯論期日當庭交付附表所示宏億國際股份有限公司5百張共50萬股之股票予原告（即告訴人）。上開5百張股票所示股份，自90年度迄94年12月13日所衍生所有股息、股利（包括股息、股利所衍生的股息股利），皆歸由原告領取。被告願意無條件提出辦理上開股票、股息、股利過戶及領取時的相關文件及配合辦理一切手續。二、原告於94年12月13日言詞辯論期日當庭交付台灣銀行支票面額各4百萬元及50萬元支票2紙（票號：BB0000000、BB0000000、票期均為94年12月13日）予被告。三、被告於94年12月13日言詞辯論期日當庭交付對台灣高等法院92年度上字第1059號民事訴訟事件撤回上訴聲請狀予原告。……」（本院電腦列印和解筆錄附卷）。由被告乙○○在民事上之僅請求返還400萬元之主張，而告訴人在民事上之起訴請求返還不當得利即該宏億公司50萬股之股票及自
91 年起分配之現金、及股票股利，亦於起訴狀主張被告匯款2, 500萬元，僅匯還2,115萬元，及雙方和解條件觀之，與被告二人之主張與辯解相同，益證本件股票交易確係假買賣，否則和解條件焉有可能與被告二人抗辯之情節幾乎吻合，被告二人之辯解，應可採信。是被告2人所為，即與刑法詐欺罪之犯罪構成要件有間，不能證明被告二人有詐欺犯行。
（二）被告乙○○被訴誹謗部分：⒈訊據被告乙○○固坦承於91年4月8日，委託律師函請告訴人
出面說明清償債務400萬元，及解決相關未盡事宜，並函知：宏億公司、財政部、櫃買中心、群益公司，促請注意之情；暨於同年月11日召開記者會陳述詳情等情，並有劉大新律師事務所91年4月8日91趣字第004號函，及剪報影本在卷可憑。
⒉惟核被告乙○○所述內容，係在說明被告二人與告訴人股票
交易，被告主張係假買賣乙節，除經說明確認如前外，關於臺灣板橋地方法院92年度訴字第1029號民事判決，雖判決乙○○敗訴，然其判決主要理由，係以「本件原告固主張有託第三人丙○○匯款2,500萬元予被告，嗣後被告僅匯還2,115萬元予原告，尚欠385萬元未還。……原告託丙○○匯款二千五百萬元予被告，係欲製造上開股票假買賣之資金證明，原告並未能舉證證明兩造間有借貸之合意，且並無借款期限、清償方法、利息等之約定，此與一般借貸應有借款期限、清償方法、利息等之約定之常情不符，不能逕認定係被告向原告借貸該款，故原告之主張尚非可採。另原告主張為被告代墊股票交易稅15萬元，亦係被告向其借貸。惟替他人代墊款項之原因有多端，並非僅限於借貸一種，原告主張係被告向其借貸該款，並未舉證證明兩造間有借貸之合意，尚非可採。」（見原審卷第57頁電腦列印本），亦認定告訴人與被告之間，係有假買賣存在，是被告乙○○之辯稱無誹謗乙節，應可採信。
⒊準此，被告乙○○所述既係事實，且係出於防衛自己權利之行為，自難認有何意圖散佈於眾之誹謗故意。
五、綜上所論，檢察官所舉事證，均無從證明被告二人有告訴人所指詐欺犯行，亦無從證明被告乙○○有加重誹謗犯行。此外，又查無其他積極事證足認被告有何不法，不能證明被告二人犯罪。
六、原判決以不能證明被告2人犯罪而為無罪之諭知，並無不合。檢察官循告訴人之請求，上訴意旨仍執前詞認被告所為構成犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾 德 水
法 官 林 婷 立法 官 王 炳 梁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 逸 柔中 華 民 國 96 年 2 月 27 日