臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1409號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蔡亞寧律師
張迺良律師李振華律師上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第727號，中華民國95年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第18771號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○犯刑法第342條第1項之背信罪，判處有期徒刑6月，並依修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條規定，諭知易科罰金折算之標準為300元折算一日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：房地為其自己所購買，因其僅念了3年之小學，看不懂協議書內容，其被騙始在協議書上蓋章，其未犯背信罪云云，另被告之選任辯護人辯稱，被告與告訴人間無委任關係，無法成立背信罪云云。
三、檢察官上訴意旨略以：原審量刑過輕，請求撤銷改判云云。
四、經查：⑴系爭房地係告訴人甲○○、丁○○、丙○○與被告等四人所
共有，並信託登記於被告名下，非被告單獨所有之事實，業據證人即告訴人與被告之共同長兄謝德義於偵查中結證稱：當時都是由父親掌管所有的財物。兄弟都把錢交給父親，由父親統一支出，不管是和平東路2段或3段的房子都是如此。
父親過世後，兄弟還是一起做生意，稅金也是由公家出的。買和平東路3段的房子的錢都是父親出的，當時沒有貸款等語（見93年度偵字第18771號卷第165、166頁），及於原審法院93年度訴字第3197號民事撤銷詐害債權等事件審理結證稱：以前我父親與兄弟共同經營果菜生意，共同賺錢買吳興街的土地，後來吳興街賣掉再買臥龍街的房子，臥龍街賣掉再買和平東路3段98巷8號1、2樓的房子。因當時我父親有另外買兩間房子登記在甲○○、丙○○名下，所以將98巷8號房子登記在乙○○名下，當時只是借他們的名字登記，大家的意思是要共有等語（見原審法院93年度訴字第3197號民事卷第1宗第37頁）在案，核與告訴人指訴被告之內容大致相符，足見被告所稱為其自己所購買云云，尚不足採。
⑵告訴人3人與被告在70年10月14日所共同簽署之協議書業已
載明系爭房地為告訴人甲○○、丁○○、丙○○與被告等四人所共有，並記載其4人之應有部分等內容，雖然被告辯稱因其僅念了3年之小學，看不懂協議書內容，其被騙始在協議書上蓋章云云，但徵之被告自承有在協議書上該章（見本院95年9月28日審理筆錄），並已依協議書內容分得部分房屋（見原審94年度易字第727號卷第2宗第58、87頁）等情以觀，足徵被告所謂看不懂協議書內容，其被騙始在協議書上蓋章云云，顯係卸責之詞，不足採信，蓋若被告確係被騙，依常情而言，被告應會主張協議無效，其不受拘束，豈有不主張協議無效，反而同意接受協議書內容分得部分房屋之道理。準此可見，被告於70年10月14日與告訴人簽署協議書時，協議書之內容為被告之真意無訛，被告所為被騙始在協議書上蓋章之辯解，委無可取。
⑶既然被告明知系爭房、地，為其與告訴人所共有而受託登記
於其名下，則就告訴人與被告等四兄弟間之內部關係而言，自存在信託契約，由於受託人與信託人間應受信託契約之拘束，因此被告當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害告訴人之利益，而為違背其任務之行為，否則自須負背信之刑事責任。茲被告竟為其個人之不法利益，而以上開價格出售予其兒子謝文哲，自有損害告訴人3人之財產，被告所為自已觸犯刑法第342條第1項背信罪無誤，被告之選任辯護人所為被告與告訴人間無委任關係，無法成立背信罪之辯解，尚不足採。
⑷因被告與告訴人為兄弟，是原審審酌被告為個人利益，將其
受託管理之財產變賣他人，使告訴人受有損害，且被告犯後仍飾詞圖卸，毫無悔改之意等一切情狀，量處有期徒刑6月，併知易科罰金之折算標準，量刑並無不當，檢察官循告訴人之請，上訴主張原審量刑過輕，請求撤銷改判云云，亦不足採。
⑸至於被告之選任辯護人於本院稱，告訴人提出之帳冊無證據
能力，及告訴人指訴被告之內容不一致，有所瑕疵不能採為證據等語，因告訴人甲○○自承為其自己所記載，且其平常以賣菜為業（見本院95年8月29日準備程序筆錄），可見該帳冊非屬刑事訴訟法第159條之4所規定之文書，依法自無證據能力，由於原判決亦認定該帳冊不屬刑事訴訟法第159條之4之文書（見原判決第4頁第9、10、11行），而未作為認定被告上開犯行之證據，因此原判決有關該帳冊之證據能力之認定，並無違誤。又如前述系爭房地係告訴人甲○○、丁○○、丙○○與被告等四人所共有，並信託登記於被告名下，非被告單獨所有之事實，業據證人謝德義證述在卷，再參酌卷內協議書內容亦顯示系爭房地係告訴人3人與被告共有，因此原判決認告訴人指訴被告之內容可採，亦無違背證據法則，特此敘明。
五、綜上，被告及檢察官之上訴，均無理由，應予駁回。
六、被告犯罪後，刑法第342條第1項背信罪之法定刑，已因中華民國刑法施行法增定第1之1條「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」、「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，另刑法第41條易科罰金規定，亦於95年7月1日修正生效，足見被告行為後，法律有變更，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 黃俊明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖婷璇中 華 民 國 95 年 10 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。