臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1572號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 江鶴鵬律師
林月雪律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度簡上字第93號，中華民國95年6月30日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑書案號：92年度偵字第15485號，經原審以93年度簡字第4078號簡易判決處刑，檢察官及被告不服該判決提起上訴，原審管轄第二審之合議庭認應適用通常程序，自為第一審判決），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○自民國89年8月20 日起擔任「祭祀公業在清公」管理人，負責管理祭祀公業各項費用收付、單據保管、製作帳目並執行派下員及代表委員會之決議等業務，為從事業務之人，因丙○○之前參加「祭祀公業在清公」管理人選舉，急需選舉經費，而向附表一所示之人借貸，並請附表一之人協助競選，允諾若當選「祭祀公業在清公」管理人，並出售「祭祀公業在清公」土地後，將加倍償還所借得之款項。當其於
89 年8月20日當選「祭祀公業在清公」管理人後，因落選之候選人江寶定不服選舉結果，提出確認管理權不存在之訴訟，加上其個人經濟發生困難，需款孔急，乃向附表二所示之人借貸，並允諾若出售「祭祀公業在清公」土地後，將加倍償還所借得之款項。嗣於91年7月23 日，丙○○以「祭祀公業在清公」急需經費為由，提議將附表三「祭祀公業在清公」位於臺北縣新店市○○段664之1地號、665之1地號、665之2地號、666之1地號、658地號、659之1地號、672 地號及建國段14號、15號、17號等十筆編列為道路用地之土地出售，經第三人洪村統以新臺幣（下同）450萬元（含傭金13 萬元）之價格購買後，丙○○為償還之前因參加「祭祀公業在清公」管理人之借貸及其他個人之借貸，並取回其因參加「祭祀公業在清公」管理人選舉之花費，竟基於意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實之概括犯意，自91年8月3日起，至91年12月止，以每月1萬5千元之報酬，僱用不知情之第三人葉宥辰製作與實際不符之「祭祀公業在清公」87年6 月至91年12月支出報表、87年12月至91年10月各類收入報表、
87 年6月至91年12月各項收支報表、管理收支總結算表、87年6月至91年12 月之各年度總分類帳表，虛列上開私人借貸及其他支出，連續持向「祭祀公業在清公」派下員代表會議行使，用以掩飾其侵占行為，足以生損害於「祭祀公業在清公」及其他派下員，而以此方式將上開賣地金額450 萬元（含傭金13萬元），予以侵占入己。
二、案經甲○○、乙○○、丁○○訴由臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告丙○○固承認自89年8月20 日起擔任「祭祀公業在清公」管理人，並於91年7月23 日，將「祭祀公業在清公」所有如附表三所示之道路用地土地，以450 萬元（含傭金13萬元）之價格出售予第三人洪村統，且之前並未每年製作財務收支報表，向派下員代表會議報告，亦未記帳，直到91年才請葉宥辰製作製作收支報告表之事實，惟矢口否認有何業務侵占及行使業務登載不實之犯行辯稱：帳目支出是我墊的錢，所有款項均係用在祭祀公業之事務上，伊並未侵占分文，亦未虛列收入及支出，而為業務登載不實云云。
二、惟查：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦規定甚明。查告訴人甲○○等人於警詢、偵查中之陳述，證人陳兩全等人於偵查中之證詞，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，而屬傳聞證據，惟被告迄於本院言詞辯論終結前並未聲明異議，經本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，故依前開規定，自有證據能力。另楊省吾會計師鑑定報告表、「祭祀公業在清公」87年6 月至91年12月支出報表、87年12月至91年10月各類收入報表、87年6月至91年12 月各項收支報表、管理收支總結算表、87年6月至91年12 月之各年度總分類帳表、派下員代表會議紀錄、買賣契約書、支票、臺灣企銀存摺交易明細表影本等，係文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力，合先敘明。
（二）證人陳兩全於偵查中證稱：「（祭祀公業支付顧問費40萬？91年1至12月？）有，我簽單當時沒拿錢，簽40 萬單子。89年丙○○他來找我，說祭祀管理人往生，派下員很多叫他出來競選，所以拜託我向公所等單位，所有公文都是我幫他寫，案子辦到91年才確定，這期間零零星星有包2萬元紅包，買手機，傳真機給我，加起來約40萬，我才簽這張單子，我不管他們祭祀公業事情，我是幫他個人跟律師溝通不良，我幫他寫或把他意思轉達給律師。」、「（總共花多久時間？）前後四年。89年，從開始要競選開始，我依祭祀公會，我去查法規，但祭祀公會我沒參加，我只能幫他寫公文。90還是91年我也忘了，到最高法院判決確定，對方有告他管理權不存在。」、「（你是他個人或公會顧問？）個人。不是祭祀公業。」、「（個人事情能否具明？）我是他要申請（競選）管理人開始到最高法院判決為止。他到判決確定前還不是管理人。」、「（你所謂最高法院，文章是否跟祭祀公會有關？）這是他要競選管理人事情。」等語（見92年度偵字第15485 號偵查卷二第615頁至617頁）。可知「祭祀公業在清公」上開帳冊上所列之顧問費40萬元，是被告競選管理人之支出。
（三）證人江光雄於原審審理中證稱：「（被告以何名義向你借錢？）他以他私人名義向我借錢，被告向我借錢時有給我一張借據，上面的借款人是被告，並不是祭祀公業。」等語（見原審94年8月10 日審判筆錄）。可知「祭祀公業在清公」上開帳冊上所列90年2月20日向證人江光雄借款4萬元，是被告私人之借款。
（四）證人江金土於偵查中證稱：「（丙○○還是祭祀公會借錢？）有。他本人來向我借的。」、「（說私人還是公會借？）都沒說。」等語。於原審審理中證稱：「（之前與被告有無金錢往來？）之前被告有向我借錢，借了7萬5千元。當時在選管理人之前，開了兩次派下員會議，在第二次會議後，一個月後向我借錢，約89年1 月間的事。我從新店家裡搭計程車拿到被告新莊家裡給他。被告說不借錢給他不行。被告沒有說利息說多少，也沒有說要還我兩倍。他本來不還我錢，後來他拿15萬元到我家給我太太，我太太說怎麼會給我15萬元，他說7萬5千元要給我喝涼水。那是賣土地以後，才還我，我是最後還的，其他人都已經還了，才還我。本來他說他當上管理人要給我當副管理人，結果沒有。他還我錢，是在賣土地後六個月才還我。」、「（被告向你借錢以何名義？）以他私人名義，他當時還沒有當上管理人。他還我錢時，我有在收據上簽名交給他。我借他錢時沒有任何擔保。」等語（見92年度偵字第15485號偵查卷二第623頁反面至第625 頁）。可知「祭祀公業在清公」上開帳冊上所列89年1月27 日向證人江金土借款7萬5千元，是被告私人之借款。
（五）證人江陳梅菊於原審審理中證稱：「（之前有無與被告金錢往來，情形如何？）有，被告有向我借錢。他向我借50萬元，時間忘記了，我從萬華家搭計程車拿銀行本票及現金，至於是本票30萬元、現金20萬元或是現金30萬元、本票20萬元，我忘記了。我拿到他新莊家給他，我一個人自己去。當時他已經當選管理人，他賣土地後還我1 佰萬元，被告拿一張支票50萬元，及現金50萬元到我家還我。」、「（被告向你借錢有無向你說明原因？）他說他要用錢，沒有說原因。我隔天一大早就去領錢借他，他是用他本人名義向我借錢。」、「（被告還你1 佰萬元時，有無覺得奇怪？）還的時候被告才說要還兩倍，借的時候沒有說。還錢的時候被告有拿一張紙給我簽名，但內容我不認識，我不清楚。還錢時，甲○○有在旁邊，他有幫我看。」等語（見原審94年8月10 日審判筆錄）。可知「祭祀公業在清公」上開帳冊上所列90年10月19日向證人江陳梅菊借款50萬元，是被告私人之借款。
（六）證人丁○○於原審審理中證稱：「85、6 年被告從日本回來，被告說他想要當江璞亭祭祀公業財團法人（大公）的董事長，與祭祀公業在清公（小公）都是江姓宗親的財產，後來他瞭解，要當大公董事長，需要先取得小公的管理人，87年開始追討前管理人江文衛未移交之事，需要花很多錢，所以才向我借錢。他要跟我借錢，並不是沒有錢，是要我一起投資。他說如果我投資後，他事後當管理人賣土地後要還我一倍的錢。我的部份都是在他當管理人之前的事，約88年2 月間，確實的時間不記得了。都是在他家以現金交付給他，分好幾次給他，總金額約15萬元。沒有約定償還時間及利息。」等語（見原審94年8月10 日審判筆錄）。可知「祭祀公業在清公」上開帳冊上所列88年2月5日向證人丁○○借款15 萬元，是被告為競選管理人之私人借款。
（七）證人即被告之子江冠儀（原名江奇成）雖於偵查中證稱：「丙○○約在88、89年間有跟我借款，分2、3次，總共借15萬元。他有講是為了辦大公、小公而借。」等語（見92年度偵字第15485號偵查卷二第625頁反面）。於原審審理中證稱：「（之前與被告有無金錢往來？）有，之前我父親說前祭祀公業管理人沒有移交，開祭祀公業會議沒有錢，需要用錢，所以向我借錢，他說有跟江金土等人借錢，借到沒有錢可以借，才跟我開口。這是約91年間他當選管理人之後的事。他是分5萬、6萬、4 萬跟我借，他說這是要辦祭祀公業的事，還錢沒有期限，祭祀公業有錢還的時候，跟其他的人一樣還兩倍。沒有約定利息，也沒有擔保。我是拿現金到新莊給他，沒有寫借據，後來祭祀公業賣土地後，我到新莊他家，他還我現金30萬元，他也有還別人。還錢的時候有寫收據，他說要報帳。還錢時間就是收據上寫的時間，後改稱借錢的時間是89年2 月，還錢的時候是賣土地之後，時間忘記了。他借錢時說是祭祀公業須用錢。」等語（見原審94年8月10 日審判筆錄），惟就借貸之時間係在被告擔任祭祀公業管理人之前或之後，且借貸之次數為2、3次或3 次，證詞前後不一，亦與被告記載於89年2月18日借貸15 萬之事實不符，可知「祭祀公業在清公」上開帳冊上所列89年2月18 日向證人即被告之子江冠儀（原名江奇成）借款15萬元，亦係被告競選管理人之私人借款。
（八）證人江幸華於90年3月20 日出境至日本，有入出境查詢結果一紙在卷可憑（見原審刑事卷一）。證人即被告之女江幸華雖於偵查中證稱：「我人在日本，我有寄錢回來，一次借20萬，90年2 月份。我爸有說大公、小公要借錢，有說還一倍，何時還，不知道，已經還了，還40萬。」等語（見92年度偵字第15485號偵查卷二第625頁反面、第626頁）。惟被告於原審準備程序中供稱：「江幸華是我女兒，我向她借2、3次所累積的，都是用於祭祀公業，但不是急用，是用於日常支出。我跟她說我無法週轉，她就拿現金來借我。我跟她說祭祀公業如果有錢，與大家相同還兩倍。後來我把錢拿給我太太梁春香，請她代領交給我女兒。」等語（見原審94年10月18日準備程序筆錄）。於原審審理中供稱：「我借錢的時間點，江幸華當時在日本，錢是我太太拿給我的，因為我女兒江幸華平常怕我把錢花掉，都託我太太保管，江幸華已經結婚，嫁給日本人。」等語（見原審95年6月9日審判筆錄）。就借款之次數？借款之方式，究係江幸華郵寄？或交付現金予被告？或江幸華將錢交付被告之妻保管，被告再向其妻拿取？互核被告之供詞，及證人江幸華之證詞，顯然不符，可知「祭祀公業在清公」上開帳冊上所列90年3月20 日向證人即被告之女江幸華借款20萬元，亦係被告個人之借款。
（九）證人張金玉於原審審理中證稱：「（當時為何寫這張87年度至89年度收入、支出紀錄？）是被告告我時，我把我經手的帳目寫清楚。」、「（你是依據何資料寫的？）我有憑證，還有稅單。」、「（有無收在清公在新店房地產的租金？）有。87年起，我收了約3 年，因為要繳地價稅，所以我去收。我收了錢都放在我這邊，我不知道要繳給誰，我收的錢都用在地價稅及掃墓費用，我自己還倒貼了幾萬元。」、「（誰要你收租金？）因為地價稅單寄給我先生，我跟地政事務所及代書聯絡，地價稅如果沒有繳會被罰，所以我才去收。」、「（88、89年為何被告及你都有列掃墓費用？）因為江保定等人說掃墓後要用餐，所以他們來跟我拿錢，錢確實是我出的。掃墓時都會請遊覽車，掃完後再聚餐。」、「（妳先生當管理人時，有無提供你家當辦公處所，並收租金、文具費、電話費、菸酒費、水費等？）從來沒有。」、「（你們如何服務宗親？）他們如果有事都是在板橋中山路的財團法人江璞亭祭祀公業辦公室，空間比這個法庭大。」、「（在清公土地的地價稅有無因為沒有繳，而被罰？）我不清楚，我負責的那三年都有去繳。」等語（見原審95年3月3日審判筆錄）。惟從記載可知，被告仍將88年、89年之掃墓費用列入。又被告於原審準備程序中亦供承90年地價稅逾期被罰，連同本金總計66萬933元等情（見原審94年10月18 日準備程序筆錄），依據證人張金玉提出之收入、支出紀錄，89年度之地價稅為57萬8,249元（見92年度偵字第15485號偵查卷二第545頁），而「祭祀公業在清公」總分類帳記載91 年度地價稅為49萬5,602 元，被告擔任管理人之前，「祭祀公業在清公」均未逾期繳納地價稅，且並未向他人借貸，被告擔任管理人後，卻遲至91年1月14 日才繳納（見92年度偵字第15485號偵查卷一第423頁），附表二之借款若係被告為在清公祭祀公業之需而借，為何90年度之地價稅會因遲延未繳而被罰款？何況被告係89年8月20 日才擔任管理人，89年8月20 日之前僅係管理人候選人，如何以在清公祭祀公業之名義對外向附表一所示之人借款？又被告自承將承租之刻印店作為辦公處所，支付一半之租金、另支付文具費、電話費、菸酒費、水費等費用，且並未經派下員代表會議決議同意，而之前之管理人並未有此筆費用之支出等語，被告既然並未經派下員代表會議決議同意，且若「祭祀公業在清公」經費拮据，被告怎可私自將此費用列入，而向他人高利借貸支付，增加「祭祀公業在清公」之財務負擔？至於第三人江寶定因競選管理人落選，而對被告提起確認管理權不存在之訴訟，係被告與另一候選人之訴訟，與祭祀公業無關，相關律師費、交通費等訴訟費用，被告怎可私自列入「祭祀公業在清公」之支出？
（十）被告於原審準備程序中自承：「我87年至91年沒有每年製作財務收支報表，向派下員會議作報告。這四年間都沒有記帳，後來直到91年才製作收支報告表，並請葉宥辰整理。」等語（見原審94年10月18日準備程序筆錄）。而證人葉宥辰於原審審理中證稱：「（從何時開始幫被告整理？）91年8月3日開始。」、「（整理的資料是從何時開始的資料？）被告說他從87年開始接任，我就將可以當為會計憑證整理放在一邊，對不能當為會計憑證的我就將那些放在另一邊。」、「（87年到91年的資料你花多少時間整理？）整理約一個多月後，我才發現他們有糾紛。」、「（你如何發現他們的糾紛？）91年10月份左右，我去參與土地測量時，就知道他們有糾紛。但詳細情形我不清楚。」、「（幫被告處理會計資料有無報酬？）被告每個月給我1萬5千元，我星期一到星期五晚上6點到10 點到被告辦公室整理資料。」、「（提示戊○92偵字15485卷一第342頁以下之總分類帳，有無意見？）裡面的資料都是按被告提供的金額，有些沒有憑證，都是按照評估的金額寫的，這些帳冊是我整理好後，交給會計師事務所作成。」、「（你是91年幫被告整理資料，為何有87年之憑證？）因為帳不是現在的，我只是幫他整理，但內容金額是不是正確我不清楚。當時被告與我也有這樣的約定。沒有憑證的部分，就依照被告口述記載。簡單約定書庭後補呈。」、「（總分類帳為何從87年到91年之水費、電話費、電費等每個月都是一樣？）因為當初我參與土地測量時，他們有糾紛，對方要求被告一個月內要公布帳冊，因為時間緊迫所以是我預估的。」、「（是否認識江耀澄？）認識，他是擔任會計的角色，我把整理好的帳交給他整理。」、「（你還有無幫被告整理出其他資料？）整理原始文件，金額是依被告所提供的金額。」、「（被告有無告訴你他評估之金額標準？）沒有憑證的部分，他講多少，我就記多少。」、「（你剛才說你是依照被告所陳述的金額記載，被告是否有提出客觀依據，例如吃飯？）被告沒有提出依據，但是被告有說有人來找他吃飯的金額。」等語（見原審95年3月3日審判筆錄），互核證人江耀澄於警、偵訊中均證稱：被告丙○○要伊做收支項目時，是先請助理做好傳票範本後再拿給伊抄寫，所有帳目伊均未實際經手，且並未看到任何憑證、收據或發票等語（見92年度偵字第15485號偵查卷一第26頁至第29頁、卷二第626 頁），並有被告出具之委任書一紙在卷可憑（見原審刑事卷二）。可知「祭祀公業在清公」上開帳冊所列之金額，大部分均是證人江耀澄、葉宥辰事後依照被告陳述之金額記載，並無任何單據。
（）被告將「祭祀公業在清公」所有之附表三道路用地以450萬元（含傭金13萬元）之價格出售予第三人洪村統，並收受洪村統交付之支票四紙，且將上開支票四紙存入其於臺灣企銀開設之00000000000 號帳戶內，並提領使用殆盡等情，有買賣契約書、承諾書各一紙、支票影本四紙及上開存摺支出明細表一份在卷可憑（見92年度偵字第15485 號偵查卷一第57頁至第67頁、原審刑事卷一）。
（）查被告丙○○所提出87年6月至91年12 月之結算表，經送臺灣省會計師公會鑑定結果，其可認列數與被告記載之帳目均有未合，有該公會楊省吾會計師鑑定報告書一冊在卷可參（見92年度偵字第15485號偵查卷二第514頁至第535頁）。此外，並有「祭祀公業在清公」上開帳冊、及派下員代表會議紀錄在卷可稽。
（）至於被告提出附表一、二所示之人出具之收據各一紙，以證明附表一、二之借款係因執行「祭祀公業在清公」業務所需而借，被告並未侵占及背信云云，惟如前所述，附表
一、二所示之借款為被告之私人借貸，不因附表一、二所示之人有領取該金額，即認被告並無侵占及背信之犯行。再者，上開被告業務所登載不實之帳冊，雖然經「祭祀公業在清公」派下員代表會議審查通過，然被告侵占及行使業務登載之犯行，並不因被告將上開報表送「祭祀公業在清公」派下員代表會議決議通過，而解免其罪責，附此敘明。
（）綜上所述，「祭祀公業在清公」上開帳冊所列之金額，係被告將上揭道路用地出售，並將賣地金額提領後，為掩飾其侵占行為，再依照被告陳述之金額記載，大部分均無任何單據或憑證，顯為業務上不實之登載，其有侵占之犯意甚明。被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，並不足採。其上揭事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪、及同法第336條第2項之業務侵占罪，其先行業務登載不實文書之行為，應為後行之行使行為所吸收，不另論罪。其先後多次業務侵占、行使業務登載不實文書之犯行，時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，依行為時之法律，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依行為時刑法第56條之規定，各論以一罪，並加重其刑。其所犯上開行使業務登載不實文書、業務侵占二罪間，依行為時之法律，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依行為時刑法第55條之規定，從一重之業務侵占罪處斷。惟被告行為後94年2月2日修正公布95年7月1日施行之刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」並刪除刑法第55條有關牽連犯及第56條連續犯之規定，依修正後之刑法，則被告所犯上述諸罪應依數罪併罰之規定，分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律。對被告所犯多次業務侵占、行使業務登載不實文書之犯行，分別各論以連續犯一罪，並加重其刑，及對被告所犯上述二罪依牽連犯之規定，從一重之業務侵占罪處斷。又檢察官聲請簡易判決處刑書雖將業務侵占罪誤認為同法第336條第1項之公益侵占罪，惟業經檢察官當庭更正。又公訴人就被告行使業務登載不實文書罪部分，於所犯法條欄雖漏論刑法第215 條之罪部分，然於事實欄及證據欄均已論及，應認檢察官就此部分業已起訴，且檢察官亦當庭增加被告另犯業務登載不實文書罪，故法院對此部份自得加以審判。惟如前所述，被告已持向「祭祀公業在清公」派下員代表會議行使之，應認係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，檢察官僅認係犯刑法第215 條之業務登載不實文書罪，容有誤會，應予更正，附此敘明。
四、原審簡易判決以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠、按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪，最高法院30年上字第2633號著有判例可稽。原審簡易判決認該判決事實欄一被告擔任「祭祀公業在清公」管理人，以「祭祀公業在清公」出售土地所得款項清償其附表一之私人借貸，認亦犯刑法第342 條之背信罪，顯有適用法律之不當。㈡、原審簡易判決認該判決事實欄二被告擔任「祭祀公業在清公」管理人，以「祭祀公業在清公」名義對外借款，並與附表二之貸與人約定加倍返還高額利息，係犯刑法第342 條之背信罪，惟如前所述，此部分借貸亦屬被告之私人借貸，原審簡易判決認被告此部份係犯刑法第342 條之背信罪，顯有認定事實，適用法律之不當。㈢、原審簡易判決認該判決事實欄三被告擔任「祭祀公業在清公」管理人，將如附表三所示位於臺北縣新店市境內之十筆土地以437 萬元售出（不含傭金13萬元），遠低於公告現值加五成之合計7千5百43萬8,841.5元，係犯刑法第342 條之背信罪，亦有未洽，理由詳如後述。㈣、原審簡易判決認該判決事實欄一、四被告擔任「祭祀公業在清公」管理人，將不實之事項登載於其業務上製作之「祭祀公業在清公」87年12月至91年10月之各項收入報表、「祭祀公業在清公」87年6月至91年12 月之支出報告表、各類收支報表，係犯刑法第215 條之業務登載不實罪，惟如前所述，被告已將上開報表提送派下員代表會議討論，而行使之，自應構成刑法第216條、第215條之行使業務登載不實罪，原審簡易判決認被告此部分係犯刑法第215 條之業務登載不實罪，亦有認定事實，適用法律之不當。㈤、按刑法第336條第2項之業務侵占罪，其法定刑為：「六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」原審簡易判決既認被告連續業務侵占，且依刑法第56條加重其刑，惟僅量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，亦有適用法律不當之違法。㈥、被告係於賣出附表三之土地後，為業務登載不實，縱然登載不實之金額超過賣地之金額，惟其侵占之金額僅係此次之賣地金額450 萬元（含傭金13萬元），原審簡易判決認被告業務侵占之金額為714萬6,088元，認定事實亦有錯誤。原審就被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原審簡易判決不當，提起上訴，認就出售土地部分有理由，其餘為無理由。對檢察官以原審簡易判決量刑過輕，及所犯各罪並非連續犯、牽連犯為由，提起上訴，認就量刑過輕部分為有理由，其餘為無理由。因原審簡易判決有上開可議之處，即屬無可維持，而將原審簡易判決予以撤銷，並依法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點之規定，逕依通常程序為第一審判決，適用行為時刑法第56條、第216條、第215條、第336條第2項、行為時刑法第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，審酌被告之品行（此有本院被告前案紀錄表一份附卷可稽）、犯罪之動機、目的、手段，所侵占之金額非少及事後否認犯罪，未見悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，以資懲儆。
又以：㈠檢察官聲請簡易判決處刑書意旨略以：被告丙○○自89年8月12 日起，始擔任「祭祀公業在清公」管理人，係為他人處理事務之人，基於意圖為自己及第三人不法所有與利益，並出於損害本人之利益之概括犯意，於87年12月起至89年2 月止，丙○○明知其並非「祭祀公業在清公」之管理人，竟於如附表一所示日期，以「祭祀公業在清公」之名義對外借款，並與貸與人約定嗣出售「祭祀公業在清公」土地後，加倍退還，而將所得款項侵占入己，嗣自89年8月12 日起擔任管理人後，再以「祭祀公業在清公」出售土地所得款項清償前揭私人借貸之債務。復於如附表二所示日期，以「祭祀公業在清公」名義對外借款，並與貸與人約定加倍返還高額利息，致生損害於「祭祀公業在清公」。因認被告涉有刑法第342 條之背信罪嫌。惟按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪，最高法院30年上字第2633號著有判例可稽。如前所述，被告以私人名義向附表一、二所示之人借貸，再以侵占之「祭祀公業在清公」出售土地金額清償，係屬侵占罪，而非背信罪。公訴人認被告另犯刑法第342 條之背信罪，尚有誤會。惟因公訴人認與上開論罪科刑部分依行為時之法律，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈡檢察官聲請簡易判決處刑書意旨另略以：被告丙○○自89年8月12 日起，始擔任「祭祀公業在清公」管理人，係為他人處理事務之人，其明知「祭祀公業在清公」於81年3月28 日，在派下員代表會議決議「大坪林土地如有人願意承購者，其承購價不得低於公告現值加五成以下。」，惟其竟於91年7月23 日，將如附表三所示位在臺北縣新店市境內之十筆土地以437萬元售出，遠低於公告現值加五成之合計7千5百43萬8,841.5 元，而故意違反前開決議。因認被告此部份涉有刑法第342 條之背信罪嫌。檢察官認被告涉有上開犯行，無非係以告訴人之指訴，及買賣契約書、會議紀錄為論據。訊據被告堅決否認有上開被訴背信之犯行，辯稱：出售附表三所示之道路用地，並未限制出售價格為公告現值加五成等語。經查：⑴被告將「祭祀公業在清公」所有附表三之道路用地，以450 萬元（含傭金13萬元）之價格出售予第三人洪村統，並收受洪村統交付之支票四紙等情，有買賣契約書、承諾書各一紙、支票影本四紙在卷可憑（見92年度偵字第15485號偵查卷一第57頁至第67 頁）。⑵附表三之土地，地目雖分別列為建、田、道，惟經臺北縣政府於劃為新店都市○○道路用地等情，有土地登記謄本十紙、臺北縣政府94年4月14日北府城開字第0940195453 號函一紙在卷可稽（見92年度偵字第15485號偵查卷一第47頁至第56 頁、原審刑事卷一）。⑶告訴人丁○○於原審審理中證稱：「被告選上管理人後，到地政事務所辦理權狀變更時，有一位小姐叫郭美香知道他是祭祀公業的人，就主動向他表示有意願要買土地，被告當時與甲○○一起去，他回來後很高興跟我說，我才知道。
」等語（見原審94年8月10 日審判筆錄），可知出仲介第三人洪村統購買附表三道路用地之郭美香與被告並非熟識，自無低報買賣價格之可能。⑷依據祭祀公業在清公派下員規約第8 條規定：「本公業財產之處分，授權管理人為之」，有祭祀公業在清公派下員規約一份在卷可憑（見92年度偵字第15485號偵查卷一第16頁、第17頁）。又91年7月14日之祭祀公業在清公派下員代表會議決議：「經全體與會代表舉手同意，先出售十筆道路用地，有關如何出售，授權管理人依據章程全權處理。」，有祭祀公業在清公派下員代表會議紀錄一份在卷可稽（見92年度偵字第15485號偵查卷一第151頁），並未限制附表三之道路用地應以公告現值加五成之合計7千5百43萬8,841.5元之價格出售，且未限制被告應將出售價格提經祭祀公業在清公派下員代表會議決議通過始可出售。
何況一般道路用地之買賣價格較公告現值低，此為一般人所周知，自難認被告有此部分之背信犯行。⑸綜上所述，足見被告此部份被訴犯罪應屬不能證明，原應諭知無罪之判決，惟因公訴人認與前開論罪科刑部分依行為時之法律，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。認事用法均無不合，量刑亦無不當。
五、檢察官上訴意旨以就被告所涉出售如附表三土地部分，被告故意違反派下員代表會決議，並以虛列帳目方式沖抵收入，應有背信行為；被告所涉之業務侵占、偽造文書罪嫌，其行為自87年起至91年止，各行為態樣不同、時間各別，應論以數罪併罰等語，及被告上訴意旨矢口否認犯罪，分別指摘原判決不當。惟被告應構成上述之罪並不犯背信罪，對被告所犯多次業務侵占、行使業務登載不實文書之犯行，應依行為時法律分別各論以連續犯一罪，並加重其刑，及對被告所犯上述二罪依牽連犯之規定，從一重之業務侵占罪處斷，均詳如上述。本件檢察官及被告之上訴均為無理由，應均予駁回。
六、又被告行為後法律有變更者，修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 許國宏
法 官 許增男法 官 楊貴志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 95 年 9 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬────┬────┬────┐│編號│借貸時間│債權人 │借貸金額│還款時間│還款金額││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 1 │87.12.20│江明嗣 │10萬 │91.9.1 │20萬 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 2 │88.2.5 │丁○○ │15萬 │91.8.30 │30萬 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 3 │88.3.25 │江明嗣 │20萬 │91.9.1 │40萬 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 4 │88.8.18 │江明嗣 │15萬 │91.9.1 │30萬 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 5 │88.10.15│江明嗣 │15萬 │91.9.1 │30萬 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 6 │89.1.27 │江金土 │7萬5千元│91.10.18│15萬 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 7 │89.2.28 │江奇成 │15萬 │91.9.10 │30萬 ││ │ │ │ │ │ │└──┴────┴─────┴────┴────┴────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬────┬────┬────┐│編號│借貸時間│債權人 │借貸金額│還款時間│還款金額││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 1 │90.2.20 │江光雄 │ 4萬元 │91.10.18│8萬元 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 2 │90.3.20 │江幸華 │ 20萬元 │91.10.18│40萬元 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼────┼────┼────┤│ 3 │90.10.19│江陳梅菊 │ 50萬元 │91.8.30 │100萬元 ││ │ │ │ │ │ │└──┴────┴─────┴────┴────┴────┘附表三：
┌──┬─────────┬──┬──┬────┬────┐│編號│土 地 地 號 │持分│地目│公告現值│備 註 ││ │（面 積） │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼──┼────┼────┤│ 1 │新店市○○段664 之│全部│建 │61,900元│65.6.12 ││ │1 號 │ │ │ │劃設為道││ │（18.16平方公尺） │ │ │ │路用地 │├──┼─────────┼──┼──┼────┼────┤│ 2 │新店市○○段665之1│全部│道 │同 上 │同 上 ││ │號 │ │ │ │ ││ │（19.72平方公尺） │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼──┼────┼────┤│ 3 │新店市○○段665 之│全部│道 │同 上 │同 上 ││ │2號 │ │ │ │ ││ │（297.54平方公尺）│ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼──┼────┼────┤│ 4 │新店市○○段666之1│全部│道 │同 上 │同 上 ││ │號 │ │ │ │ ││ │（4.55平方公尺） │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼──┼────┼────┤│ 5 │新店市○○段○○○ 號│全部│田 │同 上 │同 上 ││ │（260.16平方公尺）│ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼──┼────┼────┤│ 6 │新店市○○段659 之│全部│道 │同 上 │同 上 ││ │1號 │ │ │ │ ││ │（25.58平方公尺） │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼──┼────┼────┤│ 7 │新店市○○段○○○ 號│全部│田 │同 上 │同 上 ││ │（41.19平方公尺） │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼──┼────┼────┤│ 8 │新店市○○段○○號 │2 分│建 │80,900元│45.8.31 ││ │（78.18平方公尺） │之1 │ │ │劃設為道││ │ │ │ │ │路用地 │├──┼─────────┼──┼──┼────┼────┤│ 9 │新店市○○段○○號 │2 分│建 │同 上 │同 上 ││ │（99.69平方公尺） │之1 │ │ │ │├──┼─────────┼──┼──┼────┼────┤│ 10 │新店市○○段○○號 │2 分│建 │同 上 │同 上 ││ │（44.91平方公尺） │之1 │ │ │ │└──┴─────────┴──┴──┴────┴────┘