臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1577號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
1樓選任辯護人 鍾明達律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1912號，中華民國95年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第13344號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國90年3月5日，在臺北市○○區○○路2段217巷4號1樓，貸與告訴人郭卿蘭新臺幣（下同）一百五十萬元，並由告訴人郭卿蘭及其妹郭麗娟開立本票（票號：０一六三０五號）及郭麗娟提供其所有之臺北市○○區○○路○段○○○巷○號1樓房屋及其基地設定最高限額抵押權二百萬元給被告甲○○；被告甲○○明知其已向告訴人郭卿蘭收取六個月利息（自同日起至同年9月5日），共二十七萬元，竟仍意圖為自己不法之所有，以原法院90年度促字第59244號確定支付命令為執行名義，於91年3月13日，向原法院民事執行處聲請拍賣上開抵押物，後該項執行業務移由臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱臺灣金融資產公司）辦理，被告甲○○竟以呂淑真名義參與分配並發函稱：「為就貴公司九十二年北金拍六字第二一八號執行事件提出債權金額計算式：一、債權本金新臺幣（以下同）壹佰伍拾萬元整及自九十年三月五日起每月柒仟伍佰元利息，截至九十四年三月五日止，合計參拾陸萬元整，本金、利息共計壹佰捌拾陸萬元整」等語，使臺灣金融資產公司人員誤將90年3 月5日至同年9月5日利息，登載在分配表上，後因告訴人郭卿蘭以郭麗娟名義就該分配程序提出提出異議，臺灣金融資產公司未進行分配，被告甲○○始未得逞，因認被告甲○○涉有刑法第339第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌云云。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816 號、76年台上字第4986號判例可參。
三、公訴人指控被告甲○○涉有上開犯行，無非係以證人即臺灣金融資產公司人員薛心怡、薛福山、黃慈茵、證人即代書林芳蘭、證人即系爭借款之介紹人洪讚生之證言、同案被告呂淑真之陳述、原法院90年度促字第59244號民事聲請事件卷宗、91年度執字第6040號民事強制執行事件卷宗、呂淑真具名之參與分配聲明狀、臺灣金融資產公司分配表等，為其論據。訊據被告甲○○堅決否認公訴人所指犯行，辯稱：當初是借款2筆予告訴人郭卿蘭，每筆一百五十萬元，共貸予三百萬元，告訴人確有支付三個月的利息共二十七萬元，但參與分配是請代書蔡維杰幫忙計算利息，因為事先沒有與蔡維杰溝通清楚，蔡維杰乃逕依年息百分之六計算而製作參與分配聲明狀，伊並無詐欺犯意等語。
四、經查：㈠告訴人郭卿蘭以其妹郭麗娟名義，於90年3月5日，向被告甲
○○（以呂淑真名義）借款一百五十萬元，約定90年5月5日清償，並以臺北市○○段○○段第1646建號、第1648建號房屋及基地應有部分設定抵押權予呂淑真，並由告訴人開立面額一百五十萬元之本票供擔保等情，經告訴人指訴明確，且為被告所不否認（見偵卷第38頁、第39頁），此外並有借據、告訴人簽發之面額一百五十萬元本票、臺北市大安地政事務所他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽（見偵卷第9頁至第14頁），而告訴人指被告業已收取利息二十七萬元等情，亦為被告於偵審中所不否認（見偵卷第27頁、原審卷第58頁、第59頁），嗣被告以告訴人屆期並未清償為由，以呂淑真名義，向原法院聲請拍賣上開抵押物，經原法院於92年11月28日以92年度拍字第1627號裁定准予拍賣，該裁定於93年1月12日確定；被告並以呂淑真名義，向原法院聲請對於告訴人發支付命令，經原法院於92年12月21日以90年度促字第59244號核發支付命令在案。而上開抵押物經中國國際商業銀行向原法院民事執行處聲請強制執行拍賣，經原法院民事執行處92年度執字第34900號受理，嗣移由臺灣金融資產公司以92年北金拍六字第218號辦理，被告乃於94年3月16日持上開原法院92年度拍字第1627號拍賣抵押物裁定及裁定確定證明書，聲明參與分配，其金額計算方式為：債權本金一百五十萬元，及自90年3月5日起至94年3月5日止，每月以七千五百元計算，合計為36萬元之利息，本金及利息共計一百八十六萬元，經臺灣金融資產公司如數列入分配表，並於94年4月27日發函通知告訴人，告訴人於94年6月23日向臺灣金融資產公司提出書狀，就該分配表所載之呂淑真利息部分不同意，聲明異議，告訴人復於94年7月20日向原法院民事庭具狀提起分配表異議之訴等情，有原法院90年度促字第59244號民事聲請事件卷宗（外放證物）、原法院民事執行處92年7月14日北院錦92執洪字第34900號函（見偵卷第60頁、第61頁）、民事裁定、裁定確定證明書（見偵卷第62頁至第65頁）、參與分配聲明狀（見偵卷第101頁至第104頁）、臺灣金融資產公司94年4月27日92北金拍六字第218號函（見偵卷第54頁至第59頁）、臺灣金融資產公司94年6月27日92金拍六字第218號函附告訴人94年6 月21日聲明異議狀（見偵卷第72頁至第75頁）、民事分配表異議之訴狀（見偵卷第118頁、第119頁）在卷可稽，且為被告所不否認。從而，公訴人指被告自90年3月5日借款後，已經收取告訴人二十七萬元利息，卻於參與分配時重複認列等情，應屬無訛。
㈡按債權人於強制執行程序中，若以故意陳報超額債權聲明參
與分配，或陳報之參與分配債權額故意未扣除已清償之金額等手段達增加參與分配金額之目的，即有利用法院強制執行程序分配金額之詐財行為，是本件所應審究者，乃被告是否具主觀之惡性即故意不扣除已清償之金額。
１、被告自始供稱：向臺灣金融資產公司提出上開參與分配聲明狀，係委由代書蔡維杰製作等語。原審質之證人蔡維杰證稱：92年北金拍字第218號拍賣事件，被告請我協助製作參與分配表、「（在參與分配陳報狀計算方法債權本金一百五十萬元，及自90年3月5日起每月七千五百元利息，截至94年3月5日止合計三十六萬元，本金利息一百八十六萬元，你是根據什麼算利息？）他有告訴我這個時間，以百分之六計算就是每月七千五百元，每年九萬，四年就是三十六萬」、起算點是從文書上看，終止日是可以分配的日期，除了本票以外，被告沒有其他證件給我。我是從被告提供的文件及電話告知內容來計算利息，被告沒有告訴我已經收取郭卿蘭二十七萬元利息，是因為我不知道所以沒有扣掉等語（見原審卷第44頁、第45頁）。則被告委任證人蔡維杰時，僅提供本票，並以電話與證人蔡維杰相互聯繫，且未告知證人已收取利息二十七萬元等情，固可認定。惟被告漏未告知證人蔡維杰已收取利息二十七萬元，其可能之原因甚多，尚不能排除被告單純遺忘或其他過失漏未告知之可能性，且依證人蔡維杰所述：受被告委任當時我人不在辦公室，被告將資料放在辦公室，再電話與我聯絡叫我幫他計算等語（見原審卷第43頁），可見被告往訪證人蔡維杰未遇，另以電話與蔡維杰聯繫，則被告因過失而漏未告知蔡維杰已收取利息之可能非低，況本件並無卷存事證足證被告係圖為重複收取利息而故不告知證人蔡維杰，是尚不能僅憑被告未告知證人蔡維杰已收取利息之事實，即遽認被告有不法意圖及詐欺之故意。
２、觀之被告聲明參與分配之金額計算方式，係以債權本金一百五十萬元及每月以七千五百元計算之利息，此業如前述，可知證人蔡維杰係以年息百分之六計算利息（計算式：7,500／1,500,000＊12＝0.06），此與上開原法院90年度促字第59244號支付命令所核准之利率相同（被告以呂淑真名義聲請發支付命令，提出本票為證，聲明之利息為自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息百分之十計算之利息，原法院核准自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，並駁回其餘部分之利息聲明），而被告於上開參與分配事件，並提出上開由郭卿蘭簽發之本票於臺灣金融資產公司為證，此有被告以呂淑真名義出具之民事陳報狀在卷為憑（見偵卷第115頁至第117頁），可知，被告參與分配金額，其中利息部分，係依照票據法規定之利率（見票據法第97條、第124條）或上開支付命令核准之利率計算之。而被告係以原法院前開92年度拍字第1627號拍賣抵押物裁定為執行名義參與分配如前述，該拍賣抵押物裁定記載之遲延利息為每月百分之一點六六計算，違約金另按本金每百元日息一角計算等情，有該民事裁定附卷可稽，換算其遲延利息即達年息百分之十九‧九二（計算式：1.66╱100＊12＝0.1992），倘被告確有詐欺故意，何以一開始不用較高之年息百分之十九‧九二加計違約金之計算方式聲明參與分配，而仍以較低之年息百分之六計算？況被告嗣又向臺灣金融資產公司聲請更改分配表之利息、違約金計算方式，認應以年息百分之十九‧九二加計違約金每百元日息一角計算，此經被告陳述明確（見原審卷第58頁），並有債權計算書附於原審卷可稽，足見被告於委任證人蔡維杰之初，並未就被告主觀上所認定之利息（含違約金）計算方式，與證人蔡維杰溝通清楚，被告辯稱：當時並非故不告知證人蔡維杰已收取若干利息等情，應堪採信。
３、至於被告辯稱：告訴人另以其夫黃慧隆名義向伊借用一百五十萬元，共借款三百萬元，告訴人所付之二十七萬元是三百萬元之利息等語，惟縱屬真實，依此核算，本案系爭債權本金（即經被告於上開強制執行事件聲明參與分配者）一百五十萬元，仍有支付半數即十三萬五千元利息之事實，被告參與分配時計算債權金額未將之列入扣除，仍有未當，惟被告並非基於詐欺故意而於參與分配時故不扣除等情，既經認定如前，則被告與告訴人間借款總金額多少，其二十七萬元利息之計息本金、計息期間，約定利率等情，均與被告本案是否涉及詐欺罪無關，應另由被告與告訴人循民事程序釐清，附此敘明。
五、綜上所述，被告雖已收取告訴人二十七萬元利息，且並未於參與分配時扣除，惟依卷存事證，尚無從證明被告係基於詐欺故意而就已收取之利息金額重複參與分配，難認被告有何詐欺之主觀犯意，此外，本院復查無其他積極事證足認被告涉有公訴人所指之詐欺犯行，被告犯罪，應屬不能證明，原審基此為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴猶執詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 王麗莉法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林淑貞中 華 民 國 95 年 9 月 21 日