臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1631號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
己○○庚○○甲○○戊○○共 同選任辯護人 張立中律師被 告 丙○○
丁○○共 同選任辯護人 顧立雄律師
許慧如律師上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣臺北地方法院90年度易字第1874號、90年度易字第1968號，中華民國95年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第13758號、90年度偵字第22685號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、公訴人認被告乙○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○犯有刑法第342 條共同背信之罪嫌，無非係以太平洋不動產鑑定股份有限公司（下稱太平洋公司）副理即證人楊登淵、華邦不動產鑑定顧問有限公司（下稱華邦公司）總經理即證人王德華、國泰不動產鑑定股份有限公司（下稱國泰公司）負責人即證人黃夏威於新竹市調查站調查時之陳述，及中興票券金融公司興授字第580 號函、財政部證券暨期貨管理委員會85年12月24日函、寶祥公司與富隆公司85年9月20 日第一次土地買賣契約書、寶祥公司與富隆公司86年1月3日協議書、富隆公司86年1月10 日承諾書、寶祥公司第11屆第3次董事會紀錄為其論據。
三、訊據被告乙○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○均堅詞否認有公訴意旨所指之背信罪嫌，且均辯稱：董事會決議購地係基於三份鑑價報告所鑑定之價格而同意購買，該買賣之價格係合理價格，渠等均無背信之行為等語。
（一）被告乙○○、己○○、庚○○、甲○○、戊○○共同選任之辯護人辯護意旨略以：
⒈否認證人楊登淵、王德華、黃夏威於新竹市調查站調查時供述之證據能力。
⒉證人楊登淵、王德華、黃夏威於審判時到庭證稱彼等所
鑑定之價格雖分別用不同的鑑定方法，但均不含長期經營之利潤、利息或收益，所鑑定者均為鑑定當時之價格，非將來價格，自得做為買賣之參考。
⒊雖證人陳述鄰近土地價格在新臺幣（下同）60萬元至12
0 萬元間，但其價格或為電話、現場訪價，或來自其他媒體報導，均非由證人親自勘估而得，乃為臆測之詞，故該價格不足為評價被告買價是否妥適之依據。系爭土地之容積率達2000%，自非住宅區240% 之容積率可比，故系爭土地之價格高於鄰近住宅區之價格，實屬正常。⒋檢察官未就被告等人有何犯意聯絡，及如何為背信行為之事實舉證，尚無法認定被告等人有何背信之行為。
（二）被告丙○○、丁○○共同選任辯護人辯護意旨略以:⒈否認證人楊登淵、王德華、黃夏威於新竹市調查站調查時供述之證據能力。
⒉綜合證人楊登淵、王德華、黃夏威於鈞院審理證稱係系
爭土地利用效益較附近住宅區土地高出六倍之多，且原土地所有權人富隆公司已取得交通部觀光局觀光旅館籌建同意函，並與凱悅飯店等知名旅館業者接洽旅館之技術服務管理合作事宜同意函等有利條件下評估而得，證人均證稱寶祥公司人員無於鑑價前要求刻意提高系爭土地價格之事，故檢察官指摘被告有損害寶祥公司利益之犯意聯絡，顯與事實不符。
⒊被告丙○○及丁○○雖分別以寶祥公司之副董事長與監
察人之身分，出、列席檢察官所指85年9月19 日之董事會議，惟公訴人摘取中興票券金融公司函文之片斷說明，顯屬率斷。檢察官復未提出其他足以證明被告丙○○與丁○○確有為圖富隆公司不法利益，而故意為違背任務行為之積極證據，自難科以被告丙○○、丁○○背信罪責。
四、查證人楊登淵、黃夏威、王德華於新竹市調查站所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，核與其等事後在審判中之陳述不符部分，其等先前之陳述均不具有較可信之特別情況，均不得作為證據，合先敘明。
五、㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可稽。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定」，亦有最高法院88年台上字第954號判決可考。又「刑法第342條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定有前項犯意」。且「背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責」，並有最高法院26年上字第1246號、22年上字第3537號判例可資參照。查公司法第23條第1 項規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」而公司之董事，如係有償，參酌前開條文，及委任之相關規定，對於公司之業務亦應負善良管理人之注意義務。惟公司之董事，對於公司之業務雖應負有善良管理人之注意義務，但就背信罪之規定，僅限於故意犯而言。從而，董事縱因過失而致公司利益受損，亦不符合背信罪之構成要件。又背信罪之客觀構成要件，行為人須有「違背其任務」之行為，從而，其任務之範圍，應依法律、公司章程或契約之規定予以確定，易言之，該義務之違反，須有法令或契約之明定為前提，自不得以訴諸感情上、道德上之理由，作為其任務之範圍，否則，即違反「罪刑法定主義」之精神。而公司之經營，往往因為投資環境之變遷、國家政策之改變、整體經濟蕭條或繁榮等因素，而有一定程度之風險，如僅係公司決策或投資策略之誤判，導致公司受有損害，除非該決策者有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思，並進而故意違背其任務，否則其決策或投資策略之誤判，僅構成民事之損害賠償，不得遽以背信罪相繩。
㈡檢察官雖指稱「預期價格還要附加經營價值，豈能買者不
依市價購買，自願以高價購入」云云，並以證人楊登淵、王德華、黃夏威在新竹市調查站調查時之陳述為據。惟查:
⒈證人黃夏威在原審審理時證稱略以：「... （問：你在
調查局中說依照你的認知該筆土地市價是六十萬元至八十萬元之間，你是如何認定的？）當時我的意思並不是說該土地的市價是在六十萬元至八十萬元之間，在臺灣地區只要是在九十年以前的土地它的容積管制有比較早的，有比較晚的，標的土地是在容積管制之前取得建築執照，他的使用、用途也是在管制前取得的，所以依照政府所頒布的建築執照它的實際容積是壹仟六百分比，鄰地一般的土地它的容積只有二百四十，他的用途經過政府頒發的飯店的用途確定比鄰地只能作一般普通住家使用，在當時價值是不一樣。我所謂的六十萬元到八十萬元是指鄰地一般普通住家的市價。是指住宅區的價格。... （【請求提示調查局筆錄偵卷第十七頁第一行，並告以要旨】你剛剛說所謂的60萬到80萬元是指鄰地一般住宅區的價值，但你又說本案土地的容積率較一般的住宅區為高，依此推論你當時在調查局說「據我瞭解當時該基地價值每坪為60萬至80萬元之間」是不實在的否？）這句話我認為是調查局的筆誤，我真正的意思如今天庭上所言... 」等語（見原審91年12月20日審判筆錄，原審卷 (一)第185頁至第187 頁）。「... 伊在調查局所言『當時若我知道他們係要做土地買賣之用則不會以收益還原法辦理鑑定，而會以市場比較法記載該土地每坪為60萬元至80萬元間』並非其真意，系爭土地假設條件都存在的話，且經過可行性與風險分析仍能做為買賣參考... 」等語（見原審92年4月25 日審判筆錄，原審卷 (一)第230頁至第258 頁），足見檢察官指稱證人黃夏威之鑑定報告係預期價格的鑑定，不得作為買賣參考並無可採。
⒉證人王德華於原審審判中證稱略以：「... ( 你估出每
坪價格新台幣238 萬元，你認為你估出的結果是否正確？) 是的，但如果條件不存在的話，就必須要另行評估。( 你認為你評估的價格可以做為合理的買賣價格？ )是的，可以做為買賣的參考... 」等語（見原審92年8月6日審判筆錄，原審卷 (一)第331 頁），足見檢察官認為該份鑑定報告不能做為買賣價格之參考，亦非可採。
⒊證人楊登淵於原審審判時證稱: 「... 如果寶祥公司具
有經營飯店的能力且對於分析營運資料中重要數據，例如：住房率、房價等條件，認為可以達成，則此價格對寶祥公司而言是可以作為買賣參考之用... 」等語（見原審93年10月5日審判筆錄，原審卷 (二)第137 頁背面），足見檢察官認為該份鑑定報告不能做為買賣價格之參考，亦不足採。
⒋由上可知，證人黃夏威、王德華、楊登淵在原審審判中
經交互詰問後均證稱新竹市○區○○段二小段1 地號土地（下簡稱系爭土地）在限定條件存在之情況下，均得做為買賣之參考，自較渠等在法務部調查局新竹市調查站之陳述為可信，從而，檢察官指稱上開證人在原審審判中之證述不能做為買賣參考，殊不足取。更何況，證人王德華於原審證稱：本件之採限定價格鑑定，其特殊條件是容積率之優勢及國際觀光飯店興建的核可等語（見原審92年8月6日審判筆錄），核與證人黃夏威、楊登淵所認定系爭土地較鄰地之優越條件相符，渠等並考量系爭土地利用效益較附近住宅區土地高出六倍多，且原土地所有人富隆公司業已取得交通部觀光局之觀光旅館籌建同意函，並與凱悅飯店等知名旅館業者接洽旅館之技術服務管理合作事宜同意函等條件下，故國泰公司（黃夏威為審核人員）之不動產鑑定報告書、華邦公司（王德華為執行估價人）之不動產鑑定報告書、太平洋公司（楊登淵為鑑定人）之不動產鑑定報告書分別鑑定系爭土地之評估總價依次為21億9802萬元、21億153萬4050元、21億3880 萬元，有各該不動產鑑定報告書附卷可稽，從而被告乙○○等人參考上開不動產鑑定報告書後，決議以20億6800萬元之價格向富隆公司購入該筆土地，尚無故意高價購入之事，自難認為被告乙○○等人有何背信之故意及行為。
㈢檢察官未提出證人黃夏威、王德華、楊登淵有受被告乙
○○等人之指示故為不實鑑定之證據，亦未指明證人黃夏威、王德華、楊登淵為共犯，則該等鑑定報告係各證人基於鑑定人依據自己之專業智識及學識經驗為鑑定之結果，自得作為買賣價格之參考。被告乙○○等人，如真有共同背信之行為，檢察官自應指出被告等人如何利用該等證人出具較高價格之鑑定報告，以之為購地之決議，藉以損害寶祥公司，然檢察官對於此部分並無舉證，且各該證人於調查站及原審審判中均證稱未受被告等人之指示而為鑑定，則被告等人依據鑑定人鑑定之結果，為較該鑑定報告鑑定價格為低之董事會決議，即難認為係損害寶祥公司之背信行為。
㈣被告庚○○雖坦認三家不動產鑑定公司為伊所尋得，但
其提供給前開證人作為渠等以「限定價格」鑑定之相關資料尚無不實之情形，從而該等鑑定人據之所為之鑑定，自難謂為有何不實。且土地之價格，本與該土地之坐落位置、使用用途、容積率大小、面積格局、環境功能等密切相關，而系爭土地既有興建五星級觀光飯店之計劃，且容積率達2000% ，其土地之價值自較鄰地為高；且附近尚無可供以「市場比較法」推估該筆土地價值之個案，自不得以鄰近住宅區每坪60萬元至80萬元作為鑑定價格之依據，該等鑑定報告自得作為買賣之參考，尚難以鄰近住宅區之市價認為被告乙○○等人有何背信之行為。
㈤又中興票券金融公司85年11月11日興授字第580 號函固
載有「本件土地（即系爭土地）於民國83年1 月間估價時，係參酌新竹分公司地緣之瞭解，以標的物坐落之地點及其優良之位置，估算每坪時價為130 萬元」等語，然同函中亦陳稱「本公司對擔保品之估價向以穩健為原則，通常較市價為低，本件土地應尚具升值潛力。...⑵新竹市政府85.4.1公布實施容積率，一般住宅土地容積率為240%，即每坪土地可蓋2.4坪建物，惟據悉本案土地已在實施容積率前申請，嗣並取得新竹市政府核發興建地下四層、地上三十五層之高層摩天大樓，且經交通部觀光局核准興建國際觀光旅館之同意函，估計建物總面積為17,092坪，換算每坪土地可興建之建物為19.3
57 坪，其效益為一般住宅之八倍，依聯合晚報85.9.23報載『營建業龍頭國泰建設表示，新竹市由於甫實施容積率管制，土地價格高低起伏差異極大，以市中心商業區為例，開出的行情每坪介於150萬元至280萬元間不等，視個案容積條件而有不同』等語，有該函在卷可按（見89年度偵字第13758號卷第112至116 頁），故中興票券金融公司於上開函文中既已敘明該公司對於擔保品之估價較市價為低，及說明據報載國泰建設表示市中心商業區每坪價格在150萬元至280萬元間，則本案平均每坪價格234 萬元左右即在合理之區間內，亦無偏高之情事。
㈥至於財政部證券暨期貨管理委員會85年12月24日函僅係
質疑本件土地買賣價格有偏高之情事，但本院認為被告乙○○等人，依據證人黃夏威、王德華、楊登淵出具之鑑定報告決定本件土地買賣之價格，尚在合理之範圍內，已敘之如前，故財政部證券暨期貨管理委員會85年12月24日函件，僅係主管機關於審判外之意見，尚難據為被告乙○○等人不利之證據。另有關寶祥公司與富隆公司85年9月20 日第一次土地買賣契約書、寶祥公司與富隆公司86年1月3 日協議書、富隆公司86年1月10日承諾書、寶祥公司第11屆第3 次董事會紀錄，係證明本件土地買賣之過程，及董事會決議購買本土地之經過，均僅能證明本件土地買賣確實存在之事實，並無其他證據證明被告乙○○等人有背信之意圖及行為，尚難資為被告乙○○等人不利之證據。
六、綜上所述，顯見並無積極證據證明被告乙○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○有何公訴人所指訴之共同背信犯行，被告等上開所辯，均可採信。揆諸前開說明，被告乙○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○之被訴犯罪均屬不能證明，原審以不能證明被告等人犯罪，諭知被告乙○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、戊○○、丁○○均無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：本件被告等人或係寶祥公司之董、監事或係受僱人，但是從91年11月8 日審理筆錄及卷內資料可知，被告等均係由本件土地交易相對人富隆公司之實際負責人游淮銀所指派或其控制之法人指派為代表人，與賣方的關係匪淺，且本件土地原先議定之交易價格是每坪240 萬元，但經證期會指正後，以每坪130 萬元之價格成交。被告等於代表寶祥公司進行本件土地交易時，主觀上有使寶祥公司受有損害之認識，應可認定，原審事實之認定顯有違誤，指摘原判決不當。惟查，經原審函調富隆公司85年之股份有限公司變更登記事項卡，董事長為劉吳素卿、董事為游東陽、游閔傑、監察人為連聰德，有該公司之股份有限公司董事、監察人名單在卷可稽（見原審卷㈡第190至191頁），並無證據證明游淮銀為富隆公司之實際負責人，且檢察官亦未就此部分舉證，是檢察官認游淮銀為富隆公司之實際負責人，顯無可採。又本案經送國泰公司、華邦公司、太平洋公司分別鑑定系爭土地之評估總價依次為21億9802萬元、21億153萬4050元、21億3
880 萬元，且該等鑑定報告均得作為買賣之參考，而被告乙○○等參考上開不動產鑑定報告書後，經董事會決議以20億6800萬元之價格向富隆公司購入該筆土地，尚無故意高價購入之事；又中興票券金融公司85年11月11日興授字第580 號函固載有「本件土地（即系爭土地）於民國83年1 月間估價時，係參酌新竹分公司地緣之瞭解，以標的物坐落之地點及其優良之位置，估算每坪時價為130 萬元」等語，然同函中亦陳稱「本公司對擔保品之估價向以穩健為原則，通常較市價為低，本件土地應尚具升值潛力。... ⑵新竹市政府85.4.1公布實施容積率，一般住宅土地容積率為240%，即每坪土地可蓋2.4 坪建物，惟據悉本案土地已在實施容積率前申請，嗣並取得新竹市政府核發興建地下四層、地上三十五層之高層摩天大樓，且經交通部觀光局核准興建國際觀光旅館之同意函，估計建物總面積為17,092坪，換算每坪土地可興建之建物為19.357坪，其效益為一般住宅之八倍，依聯合晚報
85.9.23 報載『營建業龍頭國泰建設表示，新竹市由於甫實施容積率管制，土地價格高低起伏差異極大，以市中心商業區為例，開出的行情每坪介於150萬元至280萬元間不等，視個案容積條件而有不同』等語，有該函在卷可按（見89年度偵字第13758號卷第112至116 頁），故中興票券金融公司於上開函文中既已敘明該公司對於擔保品之估價較市價為低，及說明據報載國泰建設表示市中心商業區每坪價格在150 萬元至280 萬元間，則本案被告等人原先議定之交易價格平均每坪價格234 萬元左右即在合理之區間內，亦無偏高之情事，至事後經證期會指正後改以每坪130 萬元成交，顯不影響上述國泰公司、華邦公司、太平洋公司三家不動產鑑定報告書係證人黃夏威、王德華、楊登淵各基於鑑定人依據自己之專業智識及學識經驗為鑑定之結果，應得作為買賣價格之參考，尚難遽認被告乙○○等人有何背信之故意及損害寶祥公司之背信行為，均詳如上述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 許國宏
法 官 許增男法 官 楊貴志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 95 年 9 月 27 日