臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第176號
上 訴 人即 自訴人 葉招雄自訴代理人 陳德文律師被 告 甲○○選任辯護人 蕭明哲律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院93年度自字第177號，中華民國94年12月29日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：民國83年間，案外人陳耀煌向被告甲○○借款新臺幣（以下同）2000萬元，自訴人乙○○乃受陳耀煌之委託，擔任系爭2000萬元債務之連帶保證人，並簽立借據，而乙○○於簽名當時誤以為甲○○已付清系爭2000萬元，故於92年元月間，接獲甲○○聲請法院對其所發之支付命令時，未予異議而告確定，甲○○嗣又聲請對乙○○為強制執行，乙○○亦不知抵抗，此係因欠債還錢，乙○○確有保證責任之故，惟乙○○自知悉被追償日起，即一再尋覓不著陳耀煌出面解決，至93年5月間尋獲陳耀煌後，始悉甲○○根本未付系爭2000萬元，甲○○既未支付該筆2000萬元，即無權聲請拍賣乙○○之土地至明，詎甲○○竟意圖不法所有，以系爭借據為債權證明文件，於91年12月間向法院聲請為拍賣抵押物之裁定，旋於92年2月8日對乙○○聲請強制執行，涉嫌隱瞞2000萬元未付之事實，使法院陷於錯誤而對乙○○實施強制執行等語，因認被告甲○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件自訴人乙○○認被告甲○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非以借據、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）91年度拍字第2859號民事裁定、民事強制執行聲請狀、聘書、聘僱契約、債權移轉證明書、本票以及及抵押權設定契約書各一份資為論據，並聲請傳訊證人陳耀煌，及調閱被告以及其弟吳義珍在臺北市第五信用合作社所開立之活期儲蓄存款帳戶交易明細資料。
四、被告甲○○於原審及本院審理時固承認自訴人乙○○及證人陳耀煌有簽立系爭借據，且其依據該紙借據向士林地院聲請拍賣抵押物之事實，惟否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我確實有借2000萬元給陳耀煌，陳耀煌一直沒有還錢給我，而且還一直拜託我，要我等他賺錢，我一直等，實在沒有辦法忍耐才走法律途徑等語，並提出陳耀煌為發票人之支票影本14張，用以證明陳耀煌用以支付系爭債務利息之款項均未兌現之事實。
五、經查：㈠證人陳耀煌於83年間向被告甲○○借款2000萬元，並由自訴
人乙○○擔任系爭債務之連帶保證人，由乙○○及陳耀煌共同簽立金額為2000萬元之借據一紙，乙○○並提供其所有之不動產共15筆設定最高限額2400萬元之抵押權登記以為擔保，嗣於91、2年間，被告乃持上開借據及抵押權設定契約書等，向士林地院聲請拍賣抵押物，並強制執行之事實，為被告所是認，且有借據、上開士林地院裁定、民事強制執行聲請狀及抵押權設定契約書各一份在卷足稽，堪信為真實。
㈡本件所要審究者為，被告是否有將系爭借據之2000萬元交付
予證人陳耀煌及被告有無詐欺之犯行。查證人陳耀煌於原審94年10月13日審理時雖證稱：系爭借據上陳耀煌的簽名是我簽的，我也有在借據上寫確實收訖該2000萬元，但是我實際上並沒有收到該2000萬元的借款云云（原審94年10月13日審判筆錄參照），惟證人之證述有下列矛盾之處：
⒈證人於原審上開審理期日由辯護人對其進行反詰問：你跟乙
○○是什麼關係？時，答稱：完全沒有親戚關係云云，惟自訴人於該次期日接受審判長詢問：你與證人是什麼關係？時，陳稱：我們是連襟關係等語（同上審判筆錄參照），顯見證人與自訴人間係二親等之姻親關係，是證人所為上開陳述，並非事實，且其證詞亦有迴護自訴人之可能。
⒉證人於原審上開審理期日接受自訴代理人對其進行覆主詰問
：你沒有拿到錢，為什麼沒有去聲請塗銷抵押權，也沒有把借據拿回來？時，答稱：因為當時為了方便隨時向被告借錢，不用再設定抵押及寫借據，所以沒有去向被告拿回借據並塗銷抵押權云云，惟其復於辯護人對其進行覆反詰問：除了設定這2000萬元外，有沒有借過其他的錢？時，陳稱：在這筆2000萬元之後，有另外再借，有開另外的借據云云，辯護人復進一步詰問：當時設定這2000萬元之目的是什麼？時，證人又改稱：想說如果有急用可以用，但是後來不需要用錢就沒有用到了云云（同上審判筆錄參照），是以，證人先表示係為了隨時借錢方便，方未要求被告返還借據，亦未塗銷抵押權設定云云，但又表示在該筆2000萬元之後，有向被告借貸他筆款項，係另外再開立借據等情，其後又改稱：其在該筆2000萬元之後，並未再有需要用錢的情形云云，顯見證人之陳述反覆不一，且處處矛盾，況且如此大筆之金額，既然並未確實取得款項，竟仍在借據上記載「已如數收訖無誤」，而於事後亦未盡快取回系爭借據及塗銷抵押權設定登記，所述均與常理不相符合。
⒊證人於原審上開審理期日時經審判長補充詢問：當時借錢的
時候，是否有約定利息？時，表示不記得了云云，嗣經審判長提示被告所提出之上開支票14張時，復改口稱：當時利息的部分先開好支票給被告，被告所提出來的這些支票確實是我開好，要來支付本件2000萬元借款的利息等語，然對於審判長進一步詢問：借據寫的時間是83年，為什麼利息開的時間是85年？時，證人又答稱：時間太久忘記了云云（同上審判筆錄參照）。是以，證人對於其與被告間就該筆2000萬元之債務，究竟有無約定利息、如何支付等情，一再以「不記得了」、「忘記了」云云搪塞，含糊其詞。
⒋上述證人之證詞內容多所反覆、互有矛盾之處，且與常情相
違，是上開其證稱並未取得系爭2000萬元借款云云，已難置信，況由證人經原審提示其所簽發之支票14張影本資料後，承認該等支票確實為系爭2000萬元債務之利息支票乙節以觀，即足以推論被告確實有借款2000萬元予證人之事實。㈢至於自訴人所提出之聘書、聘僱契約、債權移轉證明書、本
票各一份，用以證明被告為地下錢莊業者之情，惟原審於94年12月15日審理時提示上開文書予被告閱覽後，被告陳稱：
我並沒有委託人去討債，上面的文件並非是我簽的等語（當日審判筆錄參照），則該等文書之真實性並非無疑，且該等文書縱屬真實，亦僅能證明被告將其債權委由他人處理或移轉債權予他人之事實，尚不足以推知「被告為地下錢莊業者」之結論，是該等證據與本件爭點並無關連性；又原審依自訴代理人之聲請向臺北市第五信用合作社調閱被告及吳義珍在該信用合作社所開立之活期儲蓄存款帳戶交易明細資料，然該等資料僅能證明被告及吳義珍之帳戶於82、83年間有多筆資金進出之情形，然未能證明被告並無交付2000萬元予證人之事實，故此項證據尚無從供作對於被告有利或不利之認定，併此敘明。
㈣綜上所述，被告確實有依借據之約定借款2000萬元予證人之
事實，則被告持系爭借據及抵押權設定登記書向士林地院聲請抵押物拍賣強制執行之行為，即屬合法行使其權利，其主觀上並無不法所有意圖，客觀上亦無詐欺之行為。
六、綜上所述，本件並無積極證據足證被告甲○○有何詐欺取財之犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。
七、原審對被告為無罪之諭知，核無不合。自訴人上訴猶執證人陳耀煌並未向被告借款云云，並聲請再傳訊陳耀煌作證。惟按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。查原審依自訴人之聲請，傳訊陳耀煌作證，已經兩造為交互詰問，並經法院訊問，原審並對其證詞之取捨詳為論斷，自無再傳訊之必要，是自訴人上訴猶執陳詞，以被告有詐欺犯行云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官 蔡國在
法 官 王詠寰法 官 江振義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊麗雪中 華 民 國 95 年 5 月 3 日