臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1710號上 訴 人即 被 告 乙○○原名邱秋霞上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第89號，中華民國95年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第14916號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○自民國八十年間起，陸續向友人甲○○借款合計新臺幣（下同）四百八十萬元，並提供其所有坐落於臺北縣永和市○○段○○○○號土地及其地上物臺北縣永和市○○段四一三建號即門牌號碼臺北縣永和市○○路○○○號四樓之房屋（下稱系爭房地），於八十一年六月十八日設定三百萬元抵押權予甲○○，以供擔保。嗣乙○○以欲辦理增貸，請求甲○○同意待增貸完成後再回復設定第二順位抵押權，經甲○○同意，先於八十四年十一月三日以因清償為由申請塗銷抵押權後，於同年十一月間，乙○○向國泰人壽股份有限公司（下稱國泰人壽）借貸三百九十六萬元，而於同年十一月十五日以系爭房地申請設定三百九十六萬元抵押權予國泰人壽，隨即依約於同年十二月八日以系爭房地重新申請設定第二順位三百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予甲○○。嗣於八十六年四月九日，乙○○因倒會，積欠龐大債務，陷入經濟困難、週轉不靈，已無清償債務之能力，竟基於詐欺得利之意圖，向甲○○佯稱欲以系爭房地更換貸款銀行、增加貸款額度，請求比照八十四年間先行塗銷系爭抵押權，待於辦妥增貸手續後再回復設定抵押權，以及另基於詐欺取財之意圖，向甲○○佯稱借款三十萬元，事後一併償還，且簽發付款人：臺灣銀行南門分行、本票號碼：ＣＡ0000000號、發票日：八十六年七月九日、面額三十萬元本票乙紙（起訴書誤載為支票，應予更正）予甲○○收受，以供擔保，致甲○○陷於錯誤而應允配合，於同年四月十日申請塗銷系爭抵押權設定，且借款現金三十萬元予乙○○，使乙○○因而取得抵押權塗銷之不法利益及現金三十萬元。然乙○○於系爭抵押權塗銷並取得借款後，並未依約辦理銀行增貸，卻於同年六月四日將系爭房地設定抵押權五百萬元予其妹邱秋月，且經甲○○於同年七月九日持系爭本票請求提示而遭退票，始知受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承：曾向告訴人甲○○借款四百八十萬元，並向告訴人陳稱伊欲辦理銀行增貸，而經告訴人同意先塗銷上開抵押權設定，待增貸完成後再回復辦理該抵押權設定，且同時簽發系爭本票予告訴人，以及嗣後伊辦理系爭房地之第二順位五百萬元抵押權予其妹妹邱秋月之事實，惟否認有何詐欺得利及詐欺取財之犯行，辯稱：法律爭點：本案檢察官起訴之犯罪事實，業經臺灣板橋地方法院檢察署以八十八年度偵續字第二一一號不起訴處分確定，則本案依法應諭知不受理判決；又本院另案認被告該部分詐欺罪嫌不足，因與有罪部分有連續犯之關係，而不另為無罪之諭知確定，並經執行完畢，故本案依法應諭知免訴判決。另事實爭點：當時伊倒會欠款一千八百多萬元，找幾家銀行增貸而未獲准，無法增貸，遂找妹妹邱秋月幫忙，但於八十四、八十五年間已經欠她三百多萬元，她說要再借不可能，除非提供擔保品，所以就設定抵押權予邱秋月；且塗銷抵押權的同時借三十萬元是指之前欠告訴人四、五百萬元之利息，再加上利息，本來利息是二十幾萬元的票，變成三十萬元台銀本票給告訴人，所以這三十萬元並非借款；是利息等語，經查：
（一）按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪與同條第二項之詐欺得利罪，雖屬於同一罪質之犯罪，但其構成要件並不相同，依司法院大法官會議第一五二號解釋，尚難構成連續犯。查被告因於八十四年六月起至八十五年十二月間，連續多次冒標互助會案件（下稱前案），經原審另案認係犯連續詐欺取財罪，而以八十六年度易字第六二四八號刑事判決處有期徒刑十月，上訴後，經多次更審，嗣經本以九十三年度上更（二）字第二四六號判決上訴駁回，而於九十三年七月八日確定，並於九十四年五月三十一日縮刑期滿，於同年六月一日出監乙節，此有上開判決書及本院被告前案紀錄表各乙份在卷供參，是前案係被告冒標互助會而觸犯詐欺取財之犯行，核與本案被告觸犯詐欺得利之犯行，參酌前開說明，難認本案與前案有連續犯之裁判上一罪關係；至本案雖前經板橋地檢署檢察官以八十七年度偵字第一三六六二號、八十八年度偵續字第二一一號不起訴處分確定在案，惟上開不起訴處份書所引之本院八十七年度上易字一四八九號刑事判決，並非確定判決，且經最高法院撤銷而發回原審，嗣經本院以九十三年度上更（二）字第二四六號判決確定，檢察官因認有新事證，而合於刑事訴訟法第二百六十條之規定，偵查再行起訴乙節，此有上開判決及不起訴處分書可參，是上開不起訴處分業因檢察官偵查再行起訴而失其效力。則被告辯稱：本案業經前案不起訴處分、判決確定云云，容有誤解。
（二）有關被告自八十年間起，陸續向告訴人借款合計四百八十萬元，並提供系爭房地，於八十一年六月十八日設定三百萬元抵押權予告訴人，嗣被告以欲辦理增貸，請求告訴人同意辦理塗銷，待增貸完成後再回復設定抵押權，告訴人同意，乃於八十四年十一月三日以因清償為由塗銷抵押權，而後被告於八十四年十一月十五日，向國泰人壽借貸三百九十六萬元，並以系爭房地設定三百九十六萬元之抵押權予國泰人壽，隨即依約於八十四年十二月八日以系爭房地，重新設定第二順位三百萬元抵押權予告訴人。迄八十六年四月九日，被告向告訴人誆稱陳稱欲以系爭房地更換貸款銀行、增加貸款額度，先行塗銷上開抵押權之登記，待於辦妥增貸手續後，將就系爭房地重新設定抵押權予告訴人，經告訴人同意後於同年月十日申請系爭抵押權塗銷登記；復於同年六月四日將系爭房地設定抵押權五百萬元予其妹邱秋月等情，業據被告供承在卷，核與告訴人指訴之情節相符，並有臺灣省臺北縣土地登記簿、被告提出系爭土地完整之土地登記簿影本、臺北縣中和地政事務所九十五年四月二十四日北縣中地資字第０九五０００五三六八號函暨臺灣省臺北縣土地登記簿、土地登記公務用謄本、臺灣省臺北縣建築改良物登記簿、建物登記公務用謄本各乙份（九十四年度發查字第五五九號偵查卷〈下稱發查卷〉第七至十一頁、原審卷第六十五至七十四、八十七至一一三頁）在卷可稽，此部份事實，堪予認定。另參酌上開抵押權設定及塗銷之登記，於前次塗銷抵押權後，被告於未逾一個月之期間內旋即重新設定系爭抵押權予告訴人，然本次系爭抵押權塗銷後，被告陳稱因向銀行辦理增貸而未獲同意云云，惟迄今卷內均無任何申請貸款之資料以供證明，且於逾二個月後仍未重新設定抵押權予告訴人，顯與前次塗銷後立即重新設定有異，復另設定五百萬元抵押權予邱秋月，明顯有礙於告訴人債權之求償，況被告自承：斯時被倒會一千八百多萬元，想向銀行增貸而未果等語，是被告明知其當時之財務狀況確屬不佳，顯已陷於無支付能力，且系爭房地另有設定三百九十六萬元抵押權予國泰人壽，其再獲得銀行貸款不易，足證被告有詐欺意圖甚明。故被告辯稱：伊找銀行增貸而未獲核准，並非故意詐欺云云，顯不足採信。
（三）有關被告於八十六年四月九日，簽發付款人：臺灣銀行南門分行、本票號碼：ＣＡ0000000號、發票日：八十六年七月九日、面額三十萬元之本票乙紙予告訴人收受，告訴人於同年七月九日持以提示而遭退票乙節，業據被告供述明確，核與告訴人指訴之情節相符，並有本票（起訴書誤載為支票，茲予更正）暨存款不足退票單各乙紙（詳見九十四年度他字第二六七九號偵查卷〈下稱他字卷〉第七十一、一０二頁）在卷可證，此部份事實，亦堪認定。被告雖辯稱：此部份係前借款項之利息，並非另外之借款等語，然查：被告於偵訊供稱：在塗銷當時又要求告訴人借三十萬元，是因為當時真的很缺錢等語（他字卷第九十九頁），參酌被告與告訴人之電話通聯譯文所示，告訴人稱：你在四月五號、六還是幾號，你跟我說那個會錢人家標了不要，你叫我拿下來借你九十萬元，那這是幾號的事，然後隔一天你跟我說設定你要去換銀行，我相信你，就跟你取消，取消的同時你又跟我借三十萬元，你這樣子跟我拿了一百二十萬元，把房子給我取消，同時做這些動作，沒隔十天你告訴我，你財務有問題。被告稱：我們也是撤銷過一次，再設回去等語（他字卷第二十五頁反面），是被告於偵訊之供述，並未否認該三十萬元係借款，核與告訴人指訴：被告請求塗銷系爭抵押權時，同時向我借款三十萬元，並開票給我等語之情節相符，此外，有上開本票及退票單可證；況被告向告訴人借款四百八十萬元之利息以二分計算乙節，業據告訴人指述明確，且為被告所不否認，則雙方四百八十萬元借款利息以二分計算者，每月利息約九萬六千元，年息合計約八十六萬四千元，茍被告為支付八十四年四月至七月份之利息者，合計四個月利息應為三十八萬四千元，則被告辯稱：該三十萬元是四百八十萬元每月要給告訴人的利息云云，顯然不符，被告所辯，顯失依據，不足採信。復衡諸被告借款之初，經濟狀況不佳，顯已無力償還欠款，已如前述，而其以系爭本票誆得告訴人之信任，而同意借款三十萬元，足認被告自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術為之。至於被告前案，雖亦係犯詐欺取財罪，為該案犯罪時間係八十四年六月起至八十五年十二月間，與本件之八十六年四月九日，於客觀上已有距離，難認係反覆為之，且該案係係冒標合會之會款，與本案係詐借三十萬元，其之方法、目的不同，於主觀上，難認基於概括犯意所為，二案間，不能認有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得另行審理，附此敘明。綜上，被告所辯，不足採信，事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、核被告所為，有關意圖為自己不法之所有，以詐術使告訴人將系爭抵押權塗銷，而取得財產上之不法利益部分，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪；有關被告意圖為自己不法之所有，以詐術使告訴人交付現金三十萬元部分，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。至於起訴書所載被告涉犯法條，雖僅載被告涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌（起訴書誤載為刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，嗣於原審九十五年四月十日準備程序，公訴人當庭更正起訴法條），惟起訴書之犯罪事實欄已載明上開犯罪事實，雖漏未引用刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，容有未洽，惟既已起訴，本院自得併予審究。又被告所犯上開二犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以事證明確，予以論罪科刑，固屬高見，惟未及審酌被告已與被害人達成民事和解，並給付三十萬元等情，尚有未洽，被告上訴對此為指摘，為有理由，至於被告其餘上訴意旨否認犯行，則無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告因積欠龐大債務，致犯本案之犯罪動機、目的、手段及所造成危害、已與告訴人達成和解，並賠償三十萬元（有和解書影本在卷可參），以及犯後態度，暨如令入獄，被告償債能力必受影響，而被害人依和解書受償之機會，亦將遞減甚或泯滅等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行之刑，且均諭知易科罰金折算標準，以策被告履行和解條件，而保全被害人權益。按被告行為後，刑法第四十一條易科罰金之規定，於九十一年一月十日修正，將原來三年以下有期徒刑之要件，修改為五年以下，且明定併合處罰之數罪，其應執行之刑逾六月，亦得易科罰金。復於九十五年七月一日修正，改為併合處罰之數罪，其應執行之刑未逾六月，方得易科罰金，且易科標準以新台幣一千元，二千元、三千元折算壹日，且有關數罪併罰定應執行刑，有期徒刑部分，將原來最高二十年改為三十年，比較修正前後法律，以被告行為後之九十一年一月十日修正後，九十五年七月一日修正前之法律，為有利被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用該有利被告之法律，合予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書，九十一年一月十日修正後，九十五年七月一日修正前之刑法第三百三十九條第二項、第一項、第四十一條第一、二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 段景榕法 官 周政達以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳菊珍中 華 民 國 95 年 9 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。