臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1811號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蔡欽源 律師
葉建廷 律師洪東雄 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第2047號，中華民國95年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度調偵字第446號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠本件被告銷售建案樣品屋施作之上層樓地板性質，根據被告與告訴人訂約時（即84年6月間）之建築技術規則建築設計施工篇第1條第15項規定：「夾層是夾於樓地板與天花板間之樓層，同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層」，被告所設置的樣品屋上層樓地板與下層樓地板面積相同，不論被告將之稱做複式裝潢或是其他名稱，根據斯時建築技術規則，被告公司樣品屋之樓地板設置，即係夾層，且該夾層乃超過該層樓地板面積三分之一，應視為另一樓層，既屬另一樓層，其面積即要計入法定容積率之範圍，並依據建築法第25條、30條、39條規定，需依法申請變更設計，或另行申請建照方可施作，而系爭建案之建築執照並無申請夾層之設計，交屋時建築物已經竣工，因此承購戶不可能以聲請變更設計之方式補建夾層，況被告亦自承本建案的法定容積率已經全部蓋滿，告訴人亦無法以另行申請建築執照之方式施作如被告公司樣品屋之夾層，至民國（下同）86年10月14日內政部會議記錄所要解決的爭議，是因當時許多建商均以室內裝修的隔層混淆消費者，使消費者誤認可以施作違反建築法規之夾層，因此才就不超過樓地板面積三分之一的隔層，材質是否不同於原結構體、能否作為住戶生活起居之用等問題，作明確的定義，核與本件樣品屋之施作是屬面積等同於原樓地板的夾層，建築技術規則已經明定係屬另一樓層，並無誤認為室內裝修隔層之可能，況本件被告乃從事建築專業的建商，對於建築法令對於夾層之相關規定，理應知之甚詳，並無誤認之虞，反觀告訴人係歸國華僑，自難期待告訴人對於國內建築法規對於夾層屋之適法性有相當之暸解，況本件被告明知系爭建案原建築執照並未申請施作夾層，且法定容積率亦已蓋滿，交屋後並無合法施作夾層之可能，卻仍於廣告文宣及銷售現場提出施作夾層之樣品屋，使承購者誤認得合法設置夾層屋，自屬詐術之實施且其設置之目的亦非推銷挑高建築享受廣闊空間，原審以卷內資料無法認定被告或銷售現場人員有積極向告訴人表示夾層屋之設置係合法，認被告並無施用詐術之犯行及故意，似嫌速斷。㈡被告辯稱本件買賣標的並不包括夾層的坪數，廣告文宣並非契約內容，但自被告的文宣廣告中可知，夾層設計是被告銷售乃系爭建案銷售一再強調之賣點，被告既於廣告、家具配置參考圖即水電設計圖，配合現場樣品屋表明其建造之系爭房屋可為夾層使用，足證被告與告訴人之買賣合意確有以系爭房屋可為樣品屋般之空間利用充為契約內容之意甚明，此部份並有91年度上更一字第196號民事判決在卷可稽，本件被告以客觀上無法合法施作的夾層屋製作銷售廣告文宣及樣品屋，是告訴人誤信購買之房屋可有被告所稱之利用空間而交付價金，所涉詐欺犯行甚明云云。
三、惟查：㈠按依92年2月6日增訂公布，於同年9月1日施行之刑事訴訟法
第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第168條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院93年度台上字第6838號判決意旨參照）。而本件檢察官所起訴被告之詐欺犯行，雖經告訴人具狀及告訴代理人指訴在卷，然告訴人始終未到庭，告訴代理人亦未曾以證人之身分具結而為陳述，渠等所為之全部指述，自難認有證據能力。
㈡次按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，係指意圖為自己
或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260號著有判例。
復查：
⒈建築物室內裝修管理辦法係於85年5月29日始經內政部訂
定頒布；嗣於86年間，中央主管營建之內政部營建署為徹底解決「夾層」所引發之問題，澄清外界對本次修法是否有「就地合法」之疑慮，方召開「續商建築物室內隔層使用及樓層高度處理原則暨建築物室內裝修管理辦法第3條第1款用語定義範圍界定會議」，決議建築物可在室內二次施工「隔層」，與建築技術規則所定之「夾層」定義不同，裝修材料須與原來結構體不一，隔層之面積並不得超過樓地板面積3分之1者，即可興建「隔層」云云，有內政部86年10月14日台內營字第8681853號函在卷足憑（見調偵字第446號第8頁至第10頁）。顯見在此之前，相關機關就屋內「夾層」或「隔層」定義及適法性問題之認定，尚非一致；則被告所經營之朝來建設股份有限公司於84年間推出本件銷售案之廣告文宣中，宣傳其挑高四米三之空間設計「可」作為二層空間使用乙節，已難認有施用詐術之「故意」。
⒉次查，朝來建設股份有限公司之廣告文宣中，固有宣傳其
挑高四米三之空間設計可作為二層空間使用；然遍閱全卷，從未見該公司表示該第二層之空間係屬建築技術規則中可作為產權登記之「夾層」，亦未有敘及得合法興建夾層等語。且本案之買賣契約並未將夾層部分計入買賣面積及計價之範圍，被告亦不負責於建造時或交屋後施作夾層等情，復有告訴人與朝來建設股份有限公司簽定之房屋預定買賣契約書件二件在卷可稽（見偵字第12509號卷第17至
37 頁、第47至67頁）。再查，複層式裝潢樣品屋、傢俱配置參考圖等廣告文宣資料，在一般預售屋之銷售中，僅係供消費者將來設計裝修之參考；被告提供此等文宣資料，充其量亦僅足認為被告所經營之朝來建設股份有限公司，有鼓勵買受人將來為如此仿傚而違規使用之嫌；然被告既未將此等「夾層」載入買賣契約作為銷售之標的，亦未取就此「夾層」收取任何之對價，更難遽認有何「不法所有」之詐欺意圖。
⒊至於，告訴人以渠被朝來建設股份有限公司詐欺而為意思
表示，依民法第92條規定撤銷意思表示，請求該公司返還不當得利（價金）之民事事件經本院民事庭審理結果，雖判決自訴人勝訴，有本院91年度上更㈠字第196號民事判決在卷足參（見偵字第12509號卷第81至87頁）。惟民法第92條所定「因被詐欺或脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」之規定，核與刑法第339條第1項所定詐欺取財罪之規定，有所不同；刑法第339條第1項所定詐欺取財罪除施用詐術外，尚須以行為人有意圖為自己或第三人不法之所有，為其犯罪構成要件。本件被告經營之公司雖自告訴人處得取買賣之價金，然被告所為並無施用詐術之「故意」，亦無「不法所有」之詐欺意圖，已如前述。則被告所為，核與刑法所規定詐欺取財罪之構成要件，尚屬有間，自不得遽以詐欺取罪相繩。本院前開91年度上更㈠字第196號民事判決，就告訴人以撤銷意思表示為由請求返還價金之訴，雖判決告訴人部分勝訴，仍不影響本院刑事判決之上揭認定。
四、檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉景星
法 官 陳志洋法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉文中 華 民 國 95 年 12 月 27 日