臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1928號上 訴 人即 被 告 丁○○
樓選任辯護人 陳憶娟律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院九十四年度易字第一五八五號，中華民國九十五年七月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一二四七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○連續共同竊盜，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○與戊○○、曾文應為朋友關係，曾文應因向丁○○承租其位於臺北縣土城市○○街○○○號四樓及頂樓住處之房間而與丁○○同住一處，而戊○○偶爾亦會前往該處居住。戊○○原係位於臺北縣中和市○○路○○○號「天情工地」之工人，嗣因轉承包誼泰水電工程有限公司（下簡稱誼泰公司）在該工地之某小部分電線管路鋪設工程，並雇用曾文應、丁○○為其工作，戊○○於工作期間，明知其工作使用之電線非其所有，剩餘亦應返還定作人，詎因見電線內銅線價高有利可圖，即向曾文應及丁○○提議利用下班時間，將工作時剪剩之電線竊回，割除外皮取其內銅線變賣圖利，三人乃共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自民國九十四年六月二十日起至同年七月十六日止，在前開工地內，三人分別將工作剪剩之電線集中放置，再由戊○○、丁○○或曾文應分別利用夜間工作機會，於工作完畢時，將所集中之電線以機車載離工地至曾文應前開頂樓而竊取之，計丁○○竊載一次；曾文應竊載二次，餘則由戊○○竊載。嗣經三人於曾文義前開頂樓住處，分工將電線外皮剝除後，再由戊○○將該銅線分批賣予址設臺北縣土城市○○路○段○○○號季華廢五金行之不知情之老闆乙○○，共計賣得新臺幣（下同）一萬三千二百零五元，其中丁○○及曾文應各分得一千元。嗣經警於九十四年七月二十三日凌晨一時十分許，持搜索票前往前揭曾文應與丁○○住處搜索，當場扣得電線外皮一批（已發還誼泰公司），因而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱：其係受雇於戊○○，戊○○要其去載電線，其僅載一次，但無竊盜之意，另亦未曾幫忙剝電線外皮，所得一千元係戊○○所欠之房、租工資云云。
二、經查：被告丁○○與戊○○及曾文應有分別載剩餘電線返回曾文應住處，並一起剝除電線外皮，再由戊○○持所得銅線售予乙○○，被告分得一千元之事實，業據被告於警訊及偵查中供承不諱，核與共犯戊○○、曾文應供証情形相符，另與証人即誼泰公司副理丙○○、另收購銅線之乙○○結証情形一致，並有乙○○購買銅線之送貨單七紙在卷可按，是事証明確。另用餘電線產權仍屬誼泰公司，不得帶出工地一節，亦據証人丙○○結証在卷（參見本院九十五年十二月廿六日審判筆錄），另被告於本院亦自承該工地進出均須經工地警衛檢查，是工地既設有警衛檢查進出人員之隨身物品，當係為防工地物品遭人攜出，且被告及戊○○、曾文應均係利用夜間工作機會，警衛較鬆懈，分別將剩餘電線竊出，亦經証人丙○○結証在卷（參見原審卷第231頁第24~26行），是被告辯稱其僅依老闆囑咐載回剩餘電線，不知係竊取云云，即與事實不符，要無足採。另其於警、偵訊均坦承有剝除電線外皮，至原審亦自承：我只是負賣把皮拉開，讓銅線與電線皮分開……（參見原審卷第34頁第23、24行），是於本院再翻稱未分工剝除電線外皮云云，顯係飾卸之詞，要無足採。至被告係將其頂樓房屋出租予曾文應，而非戊○○，戊○○並未積欠其房租；又戊○○縱積欠被告工資，則被告之工資亦不僅一千元，是被告於警、偵坦承僅分得販售銅線一千元，應可採信，至原審稱係房租津貼或於本院稱房租或工資，均與事實及常情不符，要無足採。本案被告既有自工地竊載電線返回曾文應住處，並分工剝除電線外皮，取其內銅線，由戊○○販售後，復分得贓款一千元，則其共同竊盜犯行，事証明確，自應依法論科。
三、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第一○九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院七十六年台上字第七二一０號判例參照）。是刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人竊盜罪，係指在現場著手實施竊盜犯行者有三人以上而言，如果共同參與謀議或有共同為自己不法所有意圖之人，雖有三人以上，但實際上在現場著手實施竊盜犯行之人，僅有一人或二人，而非三人以上者，自難謂為結夥三人以上竊盜。是本案被告及戊○○、曾文應雖係三人共同竊盜，然就自工地竊出之犯行，三人均稱係分別為之，是核被告所為，應係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，原起訴認係犯同法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人竊盜，即有未洽，起訴法條應予變更。被告與戊○○、曾文應就前揭竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至其與戊○○、曾文應先後多次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，如後所述，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。
四、另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本案被告行為後，於九十五年六月十四日公布增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」是本案被告所涉犯刑法第三百二十條第一項，行為時之法定刑罰金部分經依法提高十倍後，原為五千銀元，即新台幣一萬五千元以下罰金，行為後依施行法修正貨幣單位為新台幣再提高卅倍，則同為新台幣一萬五千元以下罰金，對被告並無有利或不利情形。惟刑法第三十三條第五款，原訂罰金刑為一元（銀元）以上，即新台幣三元以上，修正後為新台幣一千元以上，以百元計算之，比較新舊法，則行為時舊法較有利於被告。又被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於同上修正時刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人從一罪刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）；另被告行為時易科罰金之折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。而九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
五、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、刑法第二十八條之修正，僅係用語不同，並無變更，原審仍予新舊法之比較，自有未合；㈡、刑法結夥三人犯罪，須均係在場實施犯，本案被告雖共同謀議，然係分別竊取，原審未查，仍論以結夥三人之加重竊盜罪，亦有未洽；被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、智識，本案為圖小利，利用工餘而為竊取之手段、方法、竊取所得非多，惟犯後尚飾詞圖卸之態度等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，並如前所述，仍依舊法諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、公訴意旨另略謂：被告與戊○○、曾文應承前犯意，竊取甲○○所有置於天情工地內之工具一批（內含油壓剪一支、鐵剪三支及美工刀一支），得手後則留供己用，嗣經警於九十四年七月二十三日凌晨一時十分許，持搜索票前往前揭曾文應與丁○○住處進行搜索，當場扣得前揭工具，因認被告三人此部分所為，亦係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人竊盜罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。另認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。經查：本案公訴人認被告三人有前揭結夥三人竊盜犯行，主要係以 (一)證人甲○○於警詢時之陳述、(二)贓物認領保管單、(三)扣案之工具一批等為其主要論據，然查被告自警、偵訊乃至於法院審理時，始終否認有竊取該等工具之事實，並稱係員警搜索發現該工具後才知道屋內有該工具，且之前從未看過該工具等語，而證人甲○○於警詢時僅稱其工具在查獲前一、二週就在天情工地不見了，並無法確認該批工具係遭被告所竊，又贓物認領保管單及扣案之工具一批，至多僅能證明有該工具在被告丁○○、曾文應前揭住處查獲後，現已由甲○○領回等事實，亦不能作為推論被告有與戊○○、曾文應共同或結夥三人竊取之直接證據，另被告雖亦在天情工地上班，然曾文應於原審審理時結證稱：是不是其他朋友來的時候，放在家裡，伊並不清楚等語（原審卷第241頁），亦即該查獲處仍有他人出入，則亦有可能係他人置放該處，是尚無法依此遽認係被告竊取。乃此部分犯罪事實因尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，自無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為無罪之諭知，然因公訴人認此部分倘成立犯罪，與已起訴之部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十條第一項、修正前刑法第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前第二條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十六 年 一 月 廿三 日
刑事第十四庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 林秀鳳法 官 陳玉雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳思云中 華 民 國 96 年 1 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處
5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。