臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第2081號
上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第663號，中華民國95年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3293號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑1年6月。其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、新舊法之比較適用：
（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
（二）被告前於87年間因施用第二級毒品案件，經原審以87年度毒聲字第123號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於87年10月31日以87年度偵緝字第352號不起訴處分確定在案。嗣其於89年間再因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第1196號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以89年度毒聲字第1515號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣其因強制戒治已屆滿3月，成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，由檢察官聲請停止戒治，經原審以90年度毒聲字第138號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年2月21日停止戒治而出監，嗣又因違反保護管束應遵守事項情節重大經原審裁定撤銷停止戒治，於90年5月15日送臺灣嘉義戒治所繼續執行強制戒治，甫於90年10月14日強制戒治執行完畢；刑責部分則經原審以89年度士簡字第425號判決處有期徒刑6月確定，並於91年10月17日易科罰金執行完畢。復因施用第二級毒品案件，經原審於93年7月19日以93年度易字第221號判決處有期徒刑1年，並經本院院於93年10月29日以93年度上易字第1604號判決駁回被告上訴確定在案，於95年3月29日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑。其受有期徒刑之執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，故修正後之新法對被告並未較為有利，依刑法第2條第1項之規定，應依行為時法即修正前刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
（三）被告行為後刑法第47條、第56條等規定雖經修正，業如前述，惟行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷理由，併予敘明。
三、被告上訴意旨略以：其並未施用毒品，且採尿及封瓶之過程有瑕疵云云。惟查，被告於偵查中及本院審理時已坦承有施用第二級毒品安非他命（見偵查卷第62、63頁、本院95年11月29日審判程序筆錄），且被告之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見偵查卷第18頁），足認被告確有施用安非他命之犯行無誤。另被告係於94年3月29日因案通緝遭警察逮捕，並於翌日送至士林分局製作筆錄及採尿，且由被告親自封瓶及簽名捺指印，此業據證人即為被告製作筆錄及採尿之警員鄭安道於原審結證綦詳（見原審卷第77-80頁），衡諸證人鄭安道與被告並無怨隙，應無甘冒觸犯偽證重罪，虛構採尿情節誣陷被告之可能；且觀諸被告於94年3月30日在士林分局接受詢問時之筆錄內容，曾表示願意接受警方對其採尿送驗，及尿液編號000063空罐係其親自清洗、排尿、封罐，且無其他補充意見等語（見偵查卷第17頁），則被告為警採尿之時間、地點，自係在移送至士林分局之後，應甚明確，是被告辯稱係在山仔后派出所採尿，其後至士林分局始封瓶云云，尚不足採信。至被告聲請傳喚證人鄭安道證明其不是在士林分局三組採尿乙節，因被告之採尿、封瓶過程並無瑕疵，且證人鄭安道於原審亦已結證綦詳，業如前述，是本院認並無再傳喚證人鄭安道之必要，併予敘明。故被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 江國華法 官 楊炳禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖素花中 華 民 國 95 年 12 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
【裁判字號】 94 , 訴 , 663【裁判日期】 950823【裁判案由】 毒品危害防制條例【裁判全文】臺灣士林地方法院刑事判決 94年度訴字第663號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第1058號），本院判決如下：
主 文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；被訴施用第一級毒品部分無罪。
事 實
一、甲○○前於民國87年間因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第123 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於87年10月31日以87年度偵緝字第352 號不起訴處分確定在案。嗣其於89年間再因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1196號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第1515號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣其因強制戒治已屆滿3 月，成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，由檢察官聲請停止戒治，經本院以90年度毒聲字第138 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年2 月21日停止戒治而出監，嗣又因違反保護管束應遵守事項情節重大經本院裁定撤銷停止戒治，於90年5 月15日送臺灣嘉義戒治所繼續執行強制戒治，甫於90年10月14日強制戒治執行完畢；刑責部分則經本院以89年度士簡字第425 號判決處有期徒刑6 月確定，並於91年10月17日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。復因施用第二級毒品案件，經本院於93年7 月19日以93年度易字第221 號判決處有期徒刑1年，並經臺灣高等法院於93年10月29日以93年度上易字第1604號判決駁回被告上訴確定在案，於95年3 月29日執行完畢（於本件不構成累犯）。詎甲○○仍未能戒除毒癮，於前案強制戒治執行完畢後之5 年內，基於施用第二級毒品之概括犯意，自93年12月起至94年3 月29日止，在不詳處所，以將安非他命置於吸食器內，再以火燒烤吸食氣體之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，嗣於94年3 月29日，在其位於臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號之住所，因另案通緝為警查獲，並採集其尿液檢體，經送驗後呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、訊據被告矢口否認有施用安非他命之犯行，辯稱：其係在山仔后派出所採尿，至士林分局後始封瓶，採尿及封瓶過程有瑕疵云云。
二、查上開犯罪事實，業經被告於偵查中坦承不諱，並自承施用期間係自93年12月起至94年3 月29日止，每日均有施用，施用方式為將安非他命放在吸食器中加熱使成煙霧再用嘴或鼻吸，毒品來源則係綽號「阿輝」之朋友所給等語（見偵查卷第62、63頁），其於本院雖翻異前詞，而以前揭情詞置辯，然查，被告係於94年3 月29日因案通緝遭警察逮捕，並於翌日送至士林分局製作筆錄及採尿，且由被告親自封瓶及簽名捺指印，此業據證人即為被告製作筆錄及採尿之警員鄭安道於本院結證綦詳（見本院卷第77-80 頁），衡諸證人鄭安道與被告並無怨隙，應無甘冒觸犯偽證重罪，虛構採尿情節誣陷被告之可能；且觀諸被告於94年3 月30日在士林分局接受詢問時之筆錄內容，曾表示願意接受警方對其採尿送驗，及尿液編號000063空罐係其親自清洗、排尿、封罐，且無其他補充意見等語（見偵查卷第17頁），則被告為警採尿之時間、地點，自係在移送至士林分局之後，應甚明確，被告辯稱係在山仔后派出所採尿，其後至士林分局始封瓶云云，尚不足採信。又上開尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽（見偵查卷第
18 頁） ，顯見被告確有施用安非他命之情事無誤，是被告前開偵查中之自白，應屬真實，堪予採信；至其前開辯述，則為卸責之詞，要無可採。又被告前於87年間因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第123 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於87年10月31日以87年度偵緝字第352 號不起訴處分確定在案，嗣其於89年間再因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1196號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第1515號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣其因強制戒治已屆滿3 月，成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，由檢察官聲請停止戒治，經本院以90年度毒聲字第138 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年2 月21日停止戒治而出監，嗣又因違反保護管束應遵守事項情節重大經本院裁定撤銷停止戒治，於90年5 月15日送臺灣嘉義戒治所繼續執行強制戒治，甫於90年10月14日強制戒治執行完畢，有前開不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，是被告為本件施用毒品犯行，係在強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯，依法自應予論罪處刑。是本件犯罪事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告先後多次施用第二級毒品，時間緊接，犯罪手法相同，且係觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法之結果，應以被告之行為時法律即依舊法論以連續犯，對被告較為有利。
（三）另被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，是依被告行為時法律即修正前刑法第47條之規定，對被告並無不利。
（四）再按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續範、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），是經本院綜合前述比較結果，認應以適用修正前刑法之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第56條、第47條之規定，認屬連續犯及累犯，並依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑，及修正前同法第47條規定，遞加重其刑。
（五）爰審酌被告前已因施用毒品令入勒戒處所觀察勒戒，猶不能斷絕毒癮而一再施用，顯見其自制力薄弱，且甫因施用第二級毒品經法院判處有徒刑1年確定，尚在該案通緝中，又為本件犯行，且於本院審理時矢口否認，毫無悔意，態度不佳，及其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年3 月30日為警採尿往前回溯5 日內之某時許，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌等語。
二、公訴人認被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，無非以被告為警採集之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，呈嗎啡陽性反應，為其論據。
三、訊據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均堅決否認曾施用第一級海洛因，辯稱：其在採尿前一天曾服用「景德複方甘草合劑」咳嗽藥水約1/3 瓶左右，可能因此影響尿液檢驗結果等語。經查：
（一）證人即被告友人簡坤長於本院結證稱：「（是否曾拿感冒糖漿給被告吃？）時常。」、「（被告最後一次向你拿感冒糖漿是何時？）被告被抓去關一個星期之前有向我拿感冒藥去吃，一次拿2瓶。」、「（你的藥如何來？）我去西藥房買的。」、「（是否有告訴甲○○感冒藥要喝多少？）我告訴他要喝2格，我也是喝2格，大約40cc。」、「（一天喝幾次？）他喝幾次我不知道，我也沒有告訴他一天要喝幾次。」（見本院卷第82頁），核與被告陳稱咳嗽時會向簡坤長拿感冒糖漿服用等語，大致相符，復經證人簡坤長提出「景德複方甘草合劑」藥水1罐可資佐證，是被告辯稱其於採尿前曾服用「景德複方甘草合劑」藥水，應可採信。
（二）上開「景德複方甘草合劑」藥水經本院囑託法務部調查局鑑定之結果，認該藥水含有嗎啡及可待因成分，且一般人於驗尿前一天飲用上開藥水1/3罐，所採尿液不排除有可能檢出如本案臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告所載嗎啡濃度1324ng/mL、可待因濃度216ng/mL之結果；又經本院再函詢行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院之結果，該院於實驗後亦認該藥水確含有嗎啡及可待因成分，若一般人於驗尿前一天飲用1/3罐，有可能出現前述嗎啡濃度1324ng/ml、可待因濃度216ng/ml之結果，此有法務部調查局95年5月22日調科壹字第09500223920號鑑定書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院95年6月21日北總內字第0950011561號函各1件附卷足參（見本院卷第101、102、105-107頁），是本案被告為警採集之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，雖呈嗎啡陽性反應，然上開檢驗結果既無法排除係因被告服用前述「景德複方甘草合劑」藥水所致，被告辯稱其並未施用海洛因，係因服用上開咳嗽藥水導致尿液中驗出嗎啡及可待因陽性反應等語，即非不足採信。
（三）公訴人雖舉法務部調查局91年10月14日調科壹字第910068
78 30號函所載「依據1983年DUTT關於單純服用可待因片之研究，有下列3項通則：⒈當尿液中嗎啡濃度高於200mg/ml，而嗎啡濃度大於可待因濃度之兩倍時，則可研判係施用鴉片類毒品。⒉當尿液中檢出可待因及嗎啡成分而嗎啡濃度低於200mg/ml時，則可研判有可能服用含可待因藥物。⒊當尿液中嗎啡濃度高於200mg/ml，而嗎啡濃度小於兩倍之可待因濃度時，則亦當研判係因服用含可待因藥物所致。」（見本院卷第118頁），而認被告尿液中嗎啡濃度為1324ng/ml、可待因濃度為216ng/ml，依前開函文意旨，應可研判被告係施用鴉片類毒品。惟觀諸上開函文內容，乃係針對「施用鴉片類毒品」或「單純服用可待因藥物」者，其尿液中嗎啡及可待因濃度之比較分析研判，然本案被告所服用之「景德複方甘草合劑」藥水，除含有可待因成分外，亦含有嗎啡成分，前已詳述，則上開函文所載之判斷標準，自無從適用於本案情形。是公訴人以前開函文內容，推認被告應有施用海洛因之情形，尚非可採。
（四）綜上所述，被告之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，雖呈嗎啡陽性反應，然上開檢驗結果既無法排除係因被告服用前述「景德複方甘草合劑」藥水所致，自難認僅憑前述驗尿報告，即已達一般人均得確信被告有施用第一級毒品海洛因之程度，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有施用海洛因之犯行，自屬不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條
第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，修正後刑法第11條前段、刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘鋒到庭執行職務中 華 民 國 95 年 8 月 23 日
刑事第二庭審判長法 官 林清吉
法 官 賴邦元法 官 馬傲霜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳玉瓊中 華 民 國 95 年 8 月 23 日