臺灣高等法院刑事判決 九十五年度上易字第二０三八號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
號號之三上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度易字第六五三號，中華民國九十五年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第六七四二號；併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署九十五年偵字第五二三、一一七九七號、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年偵字第二三七七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）九十三年三、四月間係李維鎽（起訴書誤載為李維鋒，通緝中）之女友。李維鎽因欠缺代步工具，向甲○○借用機車，甲○○明知其與李維鎽並無給付購買機車車款之意願，竟共同意圖為自己不法之所有，於九十三年四月二日，由甲○○透過不知情之友人李信義以舊客戶身分介紹，推由李維鎽前往臺北市○○區○○路四段六六三、六六七號乙○○經營之正揚機車行，持甲○○之身分證影本向正揚機車行店長黃洪國購買車號000－000號重型機車一輛，李維鎽並當場以連帶保證人身分簽署買賣契約書，約定機車總價新臺幣（下同）七萬一千一百六十元，自九十三年五月五日起至九十四年四月五日止，分十二期繳納車款，每月攤還五千九百三十元，且簽發與機車總價同額之本票用以取信黃洪國，黃洪國並當場以電話與甲○○徵信，確認前述買賣契約書約定事宜，包括以分期付款方式繳納車款、機車係過戶予買方甲○○、買方及連帶保證人共同簽立與機車總價同額之本票為履約保證等交易細節後，甲○○於電話中向黃洪國佯稱願給付買賣價金云云，使正揚機車行店長黃洪國陷於錯誤，誤信甲○○確有購車真意，且甲○○、李維鎽會依約給付分期付款價金，而將機車過戶予甲○○，並交付機車予李維鎽收受。嗣因甲○○與李維鎽均拒不給付車款，且相互推諉稱對方為機車買受人，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
(一)按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院九十三年度臺上字第二三九七號判決參照）。經查：證人李信義、黃洪國於偵查中之證詞，並無顯不可信之特別情形，且彼均係具結後作證，有結文在卷可稽（見偵卷第五六、七四頁），已足擔保無編織誣陷被告之疑，揆諸前開說明，證人李信義、黃洪國於偵查中之證詞，自有證據能力。
(二)次按刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此乃第一百五十九條第一項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查：告訴人乙○○於警詢之供詞，雖係審判外之陳述，但被告及檢察官於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌證人陳述時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依上開說明，亦有證據能力。
(三)再按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據（刑事訴訟法第一百五十八條之三參照）；申言之，證人除有法定不得令具結之事由外，均應於供前或供後使其具結，並應於具結前，告以具結之義務及偽證罪之處罰，用以擔保證人之證言，係據實陳述而無匿、飾、增、減，檢察官偵查中，或審理事實之法院於調查、審理時，訊問證人而違背應命具結之規定，未使證人於供前或供後具結，則該證人供述之證言，既欠缺法定程序要件，不足以擔保其真實性，自非合法調查所取得之證據資料，應無證據能力，不得作為判斷之依據。經查：證人即告訴人乙○○於偵查中應訊時，檢察官並未告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結，依前揭說明，告訴人乙○○於偵查中之陳述，並無證據能力，自不得採為判斷之依據。
(四)末按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定所指「被告以外之人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之餘地（最高法院九十五年臺上字第三四０一號判決要旨參照）。經查：同案被告李維鎽於偵查中之供詞固係審判外之陳述，但其於原審審理時經傳喚拘提無著後，遭通緝在案，有傳票回證、拘票及通緝書存卷為憑，客觀上已無從傳喚到庭以證人身分踐行詰問程序，是以同案被告李維鎽於偵查中之陳述，仍可採為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上揭時地經友人李信義介紹，以伊名義向告訴人經營之機車行購入上開機車等情不諱，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：伊與同案被告李維鎽於九十三年間為男女朋友關係，因李維鎽對伊說沒有機車不方便，且不便使用自己名義購車，乃向伊借用身分證購車，並由伊介紹李維鎽去找李信義看車，實際上係李維鎽而非伊要買車，至於購車經過伊不清楚，且黃洪國打電話給伊時，伊亦未答應要給付購車款項，自無詐欺取財之犯意云云。惟查：
(一)同案被告李維鎽以被告名義，於上開時地前往告訴人經營之正揚機車行，分期付款方式，購得ＬＰ六－九六０號重型機車後，過戶予被告，雙方並簽立機車買賣契約書及本票為履約保證，且由同案被告李維鎽擔任買賣契約之連帶保證人及本票之共同發票人，正揚機車行並已將該車交付予同案被告李維鎽收受，而被告及同案被告李維鎽嗣均未給付任何買賣價金等事實，為被告於偵審中所自承，核與告訴人乙○○指訴之情節大致相符（見偵卷第十二至十五頁），並有買賣契約書、被告及同案被告李維鎽之身分證影本、本票、行車執照等分別在卷可稽（見偵卷第十八至二一頁）。
(二)證人黃洪國於原審證稱：伊於九十三年三、四月間在臺北市○○路六六三、六六七號正揚機車行擔任店長，機車買賣是李維鎽跟伊接洽，買賣契約書上李維鎽的簽名蓋印是李維鎽在伊面前當場簽的，另李維鎽交付資料給伊時，上面已簽好甲○○之姓名並蓋章，只是地址及電話未記載，伊以電話與甲○○確認後，始知地址及電話。伊在電話中有告知甲○○，該機車買賣係以甲○○名義辦理，甲○○說沒有關係，且有關分期付款之方式亦與甲○○確認過，本票上發票人部分伊當場看到李維鎽簽名蓋印，另甲○○部分，伊有以電話與甲○○確認說該本票上有她的簽名及蓋印，甲○○表示沒有問題．．．甲○○說她是李信義介紹的，是李信義的朋友，本件買賣並未支付頭期款，甲○○有向伊說要付款．．．本票上方的李維鎽、甲○○身分證正反面影本都是李維鎽本人提供等語（見原審卷第四五頁背面至四七頁、偵卷第七十、
七一、九六頁）；且同案被告李維鎽於原審準備程序時供稱：黃洪國有打電話向甲○○徵信，確認有無買車這件事，甲○○與黃洪國在電話中有確認買車的事，是當著伊的面講，伊有聽到等語（見原審卷第十四頁）；被告於原審亦自承：黃洪國打電話來說要分期買車，要填分期的單子，有談到每一期要付多少錢等語（見原審卷第十四頁背面），足見正揚機車行店長黃洪國向被告徵詢後，被告確有購車真意並委由同案被告李維鎽持相關身分證件辦理購車事宜，正揚機車行始交付上開重型機車予同案被告李維鎽收受無疑。
(三)被告雖辯稱：係同案被告李維鎽購買機車，伊僅介紹李維鎽去找友人李信義，事實上購買機車之事與伊無關云云。但查：證人李信義於偵查中具結證稱：是被告打電話給伊說她的朋友要買機車，車子要登記在被告名下，所以伊介紹被告向乙○○買機車，後來被告的朋友李維鎽就拿被告的身分證來找伊，被告當時是說機車要過戶到被告名下，可以擔保車子不被李維鎽拿走，被告並稱車款如果李維鎽沒有繳納，她要繳納等語（見偵卷第五四頁）；且同案被告李維鎽於偵查中亦供稱：被告與綽號「阿義」（即李信義）是好朋友，當時係由阿義介紹以被告名義向乙○○買車，被告並叫伊去取車，因為車行的人說要有保證人，伊就擔任保證人，現在機車在被告處，因為是被告所有，伊曾向被告借車使用，但後來被告拒絕再出借，伊即將車返還被告（見偵卷第六三頁）．．．當初是伊要向被告借機車，被告說她的機車不能用，但她有朋友在開機車行，說可以向她的朋友拿車，伊並無要購機車的意思，只是要向被告借車等語（見偵卷第九五頁），參以被告亦供稱：伊與李信義是十幾年的朋友，知道李信義在做中古機車買賣，李維鎽知道後對伊說既然有朋友在買賣中古機車，就向伊借身分證購車，伊始請李維鎽去找李信義，李維鎽本來不認識李信義等語（見原審卷第四九頁），衡情被告若無購車之意願，斷無介紹同案被告李維鎽向經營中古機車買賣之李信義接洽購車，再出具身分證影本予同案被告李維鎽憑以交付機車行辦理機車過戶，遑論被告於黃洪國以電話照會徵信時亦自承確有購買上開機車並願支付價金等情，足見被告確有同意同案被告李維鎽以其名義購買前揭機車，並佯以表示願支付價金，殆無疑義。被告上開所辯，無非空言巧飾，自無可採。
(四)綜上所述，被告原係李維鎽之女友，李維鎽因欠缺代步工具，向被告借用機車，被告明知其與李維鎽並無給付購買機車車款之意願，竟共同意圖為自己不法之所有，由被告透過不知情之友人李信義以舊客戶身分介紹，推由李維鎽前往乙○○經營之正揚機車行，持被告身分證影本向正揚機車行店長黃洪國購買上開重型機車一輛，約定機車總價七萬一千一百六十元，自九十三年五月五日起至九十四年四月五日止，分十二期繳納車款，每月攤還五千九百三十元，黃洪國並當場以電話與被告徵信，確認前述買賣契約書約定事宜，包括以分期付款方式繳納車款、機車係過戶予買方即被告、買方及連帶保證人共同簽立與機車總價同額之本票為履約保證等交易細節等，被告於電話中向黃洪國佯稱願給付買賣價金云云，使正揚機車行店長黃洪國陷於錯誤，誤信被告確有購車真意，且會依約給付分期付款價金，乃將機車過戶予被告，並交付機車予同案被告李維鎽，詎被告與同案被告李維鎽嗣未給付分文價金，且相互推諉稱對方始為買賣契約之買受人，足見被告與同案被告李維鎽共同詐欺取財，事證明確，犯行堪以認定。
二、按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中第五十六條關於連續犯之規定已刪除，並修正第二條、第二十八條、第三十三條、第三十八條、第四十一條、第四十二條、第五十五條及第七十四條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
(一)刑法第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告既屬實行犯罪行為之正犯，則適用舊法第二十八條規定論擬，對被告並無不利。
(二)刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之規定，修正前規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，修正後規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較新舊法之規定，以修正前之法律較有利於被告。
(三)被告行為後，經總統於九十五年六月十四日公布之增訂刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修法時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」並自九十五年七月一日施行。查刑法第三百三十九條第一項之罪，有關罰金刑部分，依刑法施行法第一條之一第二項前段之規定，應提高為三十倍，即新臺幣三萬元以下。修正前後有關罰金刑之最高額並無不同。然刑法第三十三條關於罰金數額之規定，由銀元一元以上，修正為新臺幣一千元以上。法律修增定之結果，刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，罰金刑由「銀元一千元以下罰金（銀元一元即新臺幣三元以上）」，提高為「新臺幣三萬元以下罰金（新臺幣一千元以上）」，新舊法比較結果，以舊法有利於行為人。
(四)依上開整體比較結果，行為時舊法對於被告並無不利，應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用行為時即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告與同案被告李維鎽就前開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審同此認定，因依刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第四十一條第一項前段、刑法第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條各規定，並審酌被告係因一時貪念，佯稱購車，詐得財物之價值非鉅，對於告訴人所生危害尚輕以及其參與分工之程度暨犯罪後態度等一切情狀，量處拘役三十日，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
五、移送併案審理意旨（臺灣士林地方法院檢察署九十五年偵字第五二三、一一七九七號、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年偵字第二三七七０號）略以：被告於上開時地，以分期付款方式向乙○○經營之機車行購買上開重型機車一輛，約定機車總價七萬一千一百六十元，自九十三年五月五日起至九十四年四月五日止，分十二期繳納車款，每月攤還五千九百三十元，嗣被告於取得機車後，明知係動產擔保之債務人，竟意圖為自已不法之利益，未繳納車款，且避不見面，因認被告另涉犯動產擔保交易法第三十八條之罪嫌等語。惟查：本件機車買賣僅係訂立買賣契約書並簽發本票作為擔保，並未簽立動產擔保交易契約或向監理單位辦理動產抵押或附條件買賣登記等情，已據告訴代理人蘇誠德於原審供明在卷（見原審卷第二二頁背面），並有買賣契約存卷為憑（見九十四年偵字第六七四二號卷第十九、二十頁），復為被告所不諱言，是以本件買賣交易，被告即非動產擔保交易之債務人，自無論以動產擔保交易法罪責之餘地。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有上開犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，本院無從併為審理，應退由檢察官另為適法處理，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 鄭水銓法 官 高明哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李垂福中 華 民 國 95 年 12 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條第一項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。