臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第2102號上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 戊○○上 訴 人即 被 告 甲○○上三人共同選任辯護人 黃淑怡 律師
施裕琛 律師林辰彥 律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 葉大慧律師上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣台北地方法院94年度簡上字第62號，中華民國95年8 月28日第二審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署92年度偵字第10722 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣張世良於民國56年間基於信託合意，將所有坐落桃園縣○○鄉○○段、竹頭角段等地號109 筆土地，信託登記予徐逢章名下，然徐逢章（另行審結）不甘平白返還土地，反另與古度文以假債權簽發本票取得法院之本票裁定，對前開土地向臺灣桃園地方法院聲請拍賣、查封等強制執行程序（徐逢章、古度文等人此部分詐欺、偽造文書等行為，業經臺灣桃園地方法院以91年度易字第2135號判決、91年度易緝字第16號分別判決10月、5 月確定），而張世良亦以民事訴訟請求徐逢章返還土地。惟上開92筆土地（持分為159/480 ）經乙○○籌辦為休閒育樂事業所需之一部，經乙○○指定戊○○承辦、與張世良接洽，雖土地尚於民事訴訟中，雙方仍於76年10月1日訂立預約，再於77年7月1日以新臺幣（下同）6185萬 元價格達成買賣合意，張世良遂與乙○○之指定名義人丁○○簽訂書面契約，然因前開桃園地方法院79年度執字第1134號、85年度執字第8356號強制執行程序並未停止，雖嗣後張世良、徐逢章已達成返還土地共識，仍無法將土地移轉登記予乙○○等人。徐逢章、乙○○、丁○○、戊○○為減少損失，竟共同謀議意圖為自己不法之所有，仿照前開與古度文之模式：以簽發本票假債權，利用法院僅對之為形式審查之機會，取得本票裁定後，對強制執行程序聲明參與分配等方法，以稀釋他人債權，詐騙法院拍賣價金。徐逢章、乙○○、丁○○、戊○○遂先由徐逢章分別於附表一、二發票日欄所示之時間，在不詳地點，先後簽發如附表一、二本票明細欄所示之本票，再由黃柏林統籌分別以乙○○、丁○○之名義，於附表聲請本票裁定日期欄所載之時間，向臺灣臺北地方法院、臺灣士林地方法院聲請許可本票強制執行，經該院承辦法官經形式審查後陷於錯誤，先後如本票裁定日期，將此不實事項登載據以製作其職務上所掌之公文書即附表
一、二本票裁定案號欄所載之民事裁定原本，並由承辦書記官依此製作本票裁定確定證明書（詳如附表所示）。再由戊○○委託不知情之律師，以乙○○、丁○○之名義，於84年2月14日、85年11月13日、86年6月3 日，在臺灣桃園地方法院，連續行使如附表一、二所示之不實本票裁定、本票裁定確定證明書，對同院79年度民執字第1134號、85年度民執8356號、86年度執字第5092號民事強制執行聲明參與分配。
另乙○○因自87年11月26日入監，戊○○為更方便辦理上開事項，即於87年12月11日具狀陳報分別受讓乙○○、丁○○如附表一、二所示之債權。上開均足以生損害於林隆賢等其他債權人及執行法院對於本票裁定、執行債權認定之正確性。幸或因強制執行程序尚未拍賣終結而未受分配價款，或因拍賣終結無人應買並未分配價款、或於85年12月31日丁○○即具狀撤回強制執行參與分配，致未得逞。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、被告乙○○、丁○○、戊○○部分：
一、訊據被告乙○○、丁○○、戊○○就於如附表所示之時、地，取得由共同被告徐逢章簽發如附表所示之本票後，分別向臺灣台北地方法院、臺灣士林地方法院聲請本票裁定，於取得本票裁定、確定證明後，再持向臺灣桃園地方法院行使聲明參與分配等事實，於原審調查、審理時均坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺、使公務員登載不實文書之犯行。
⑴被告乙○○辯以：購買系爭土地係為開發為五星級國際大飯
店及十八洞高爾夫球場，因買賣合約履行當中，徐逢章一再出爾反爾，違背約定，乃先於78年1 月26日在藍松喬律師見證下與被告乙○○與徐逢章簽訂土地所有權移轉之和解契約書，而張世良又於82年6月20 日復與徐逢章簽訂和解兼承諾書，約定：徐逢章承諾在83年6月20 日前負責清理一切糾葛，並完成將本標的土地所有權移轉登記張世良，以確保前開土地所有權移轉，否則徐逢章要賠償張世良50億元，同一時間，徐馮章亦與乙○○簽訂和解承諾書，承諾在83年6月 20日前負責清理一切糾葛並完成標的土地所有權移轉登記給乙○○，否則願賠償50億元。乙○○取得系爭五張本票，係基於買賣契約之基礎法律關係，反觀告訴人與徐逢章之間並無債權債務關係存在云云（見96年1月11日答辯狀）；⑵被告丁○○辯稱：伊係乙○○之受僱受命收受徐逢章簽發之
本票及以其名義聲請本票裁定或參與分配，本屬奉命行事，代理為之，且其對於相關契約獲協議之內容無權過問，何來參與犯罪事實之情是？且丁○○早已撤回其聲請之50億元參與分配，更難任其有何犯意與行為？（見96年1月10 日答辯狀）云云；⑶被告戊○○辯稱：因乙○○積欠被黃柏林及其親友提供借貸
之前款幾十億元以上，乙○○偉表清償之誠意，將以聲請參與分配之債權（包含以丁○○為名義者）全部轉讓與黃柏林承受，此一合意，無論就法律或事實而言，均屬真實之合意，並非不實，難為有偽造文書或詐欺之情事（見96年1 月10日答辯狀）云云。經查：
（一）被告乙○○、丁○○於附表所示之時、地，由被告徐逢章簽發如附表所示之本票後，分別向臺灣台北地方法院、臺灣士林地方法院聲請本票裁定，於取得本票裁定、確定證明後，再持向臺灣桃園地方法院行使聲明參與分配等情，除據被告乙○○、丁○○、戊○○等人坦承不諱外，並有如附表一、二所示之民事強制執行聲請狀、本票影本、民事裁定、民事裁定確定證明書、民事執行參與分配聲明狀等在卷可稽，並經原審調卷查閱屬實，有各該卷宗影本附卷可參。而本件109筆土地：⑴其中103筆土地相關之79年度執字第1134號、85年度執字第8356號執行程序；①被告乙○○聲明參與分配之部分（附表一之本票裁定），因該程序並未拍賣終結，而迄今尚未受分配價款；②被告丁○○聲明參與分配部分（附表二之前五張本票裁定），經臺灣桃園地方法院民事執行處於85年11月19日通知補繳執行費後，被告丁○○於85年12月31日具狀撤回參與分配之聲請等情，亦經原審調卷查閱屬實，並有相關影印卷在卷可查（見影一卷、影二卷第19至22頁）；⑵另6 筆土地相關之86年度執字第5092號丁○○參與分配部分（附表二之後二張本票裁定，經併入86年度執字第8685號、再併入85年度執字第8356號共同辦理，後因原86年度執字第5092號案件業經債權人撤回執行聲請，該案遂再經改案號為87年度執字第14070 號），因無人應買、而債務人亦無其餘可供拍賣之財產，致未能全部受償，業經臺灣桃園地方法院民事執行處於90年8 月14日以桃院丁民執6字第14070號發給債權憑證乙節，亦經原審調卷查閱明確，有該影印卷、債權憑證在卷可參（見影一卷第129至148頁）；是本件附表
一、二之強制執行參與分配之聲明，均尚未分得任何價款、利益。
（二）被告徐逢章簽發本件附表一、二所示之本票，係被告乙○○囑由被告戊○○負責，先於76年10月1 日與張世良訂立預定土地買賣契約，更於77年7月1日就上開土地中92筆（持分為159/480 ），由被告乙○○指定名義買受人被告丁○○，以6185萬元價格簽訂買賣契約，然因土地仍與被告徐逢章爭訟中無法依約定辦理移轉登記，為圖圓滿落幕，被告徐逢章、乙○○、丁○○、戊○○等人，即先後⑴於78年1月26日被告乙○○、徐逢章訂立和解書，約定「...廢棄76年10月1日土地買賣契約，.... ㈠徐逢章應將土地部分登記乙○○（或其指定之人）、部分信託張世良，並終止訴訟... ㈦乙○○應由丁○○、張世良土地買賣價款中提出1800萬元（開立支票予藍松喬律師保管）以補償徐逢章。」；後因仍無法履行上開條件，而更⑵於82年6 月20日簽立承諾協議：被告徐逢章、乙○○先簽訂和解兼承諾書，約定：徐逢章應於83年8 月20日前移轉土地所有權予乙○○，否則賠償乙○○50億元由徐逢章先行簽發10億元本票5 張，違約則可自由使用，履約則歸還等情，另被告丁○○則與張世良簽立補充協議書，約定：為解決買賣標的土地上之強制執行，另案被告張世良得與被告徐逢章討論和解以達土地移轉之目的等情，據此，被告徐逢章、另案被告張世良則簽立和解兼承諾書，約定：徐逢章應於83年6 月20日前清理糾紛將土地所有權移轉張世良，否則賠償張世良50億元（由徐馮章先簽發票號TH002144至002148之本票5 張，每張10億，若未履約，張世良得自由使用，否則返還），履約日如延後至83年8 月20日，則應再支付30億為保證（徐逢章票號TH002137至002142本票6張，每張5億），被告徐逢章即依上開三約定，而簽發附表一之5 張共50億元之本票交付被告乙○○；⑶嗣後被告徐逢章、被告張世良均無法履行上開82年6 月20日之承諾協議，再於84年10月30日被告徐逢章、張世良簽立補充協議書，被告徐逢章、丁○○簽立和解補充協議書，約定：因無法履行82年6 月20日之條件，而徐逢章在外債權過大，故徐逢章另簽發100億元本票共10 張（票號：CH158011至158020 ）予張世良，被告徐逢章更簽發100億元本票共10張予丁○○（票號：TH054181至054190）等情，則被告徐逢章即簽發含附表二前五張之本票予被告丁○○；⑷85年1月 22日被告丁○○、乙○○與張世良等三方更簽立約定書，約定：繼83年12月11日之補充協議書，張世良取得徐逢章之本票得申請參與分配，雙方基於77年7月1日、82年6 月20日、83年12月11日契約處理等情，此有77年7月1日丁○○、張世良土地買賣契約書（見偵四卷第49頁）、78年1月26日被告乙○○、徐逢章和解書（見偵二卷第312頁）、82年6月20 日徐逢章、乙○○和解兼承諾書（見偵二卷第328 頁）、丁○○、張世良補充協議書（見偵二卷第315頁）、82年6月20日徐逢章、張世良和解兼承諾書（見偵二卷第317 頁）、84年10月30日被告徐逢章、張世良補充協議書（見偵二卷第322頁）、84年10月30 日徐逢章、丁○○和解補充協議書（見偵二卷第331 頁）、85年1月22 日被告丁○○、乙○○與張世良約定書（見偵二卷第332 頁）在卷可稽。且亦經被告乙○○、丁○○、戊○○坦承不諱，故被告乙○○、丁○○、戊○○明知附表一、二所示之本票均係被告徐逢章配合簽發，用以填補被告徐逢章另案簽發膨脹之假債權，仍持向法院聲請本票裁定、取得民事確定證明書後，再向法院聲請參與分配，以期獲得較大比例之賠償等事實，已足認定。
（三）另被告等人辯稱：本件本票純係為土地買賣所為之懲罰性賠償云云。另辯護人辯稱：本件本票均係被告徐逢章本人簽發，並非偽造云云。然查：
1.本件土地原始購買價格為6185萬元，且被告張世良與被告丁○○、乙○○等人之原始77年7月1日買賣契約第三條即規定：「㈠簽訂本約時，由甲方（即被告丁○○）同時對乙方（即另案被告張世良）給付簽約金二千萬元。㈡在本約第一條第二項訴訟（即另案被告張世良訴請被告徐逢章返還土地案件）訴訟勝訴判決確定或和解而乙方辦畢所有權之移轉登記，取得本約買賣土地所有權狀時，乙方應於五日內備齊辦理土地所有權移轉登記予甲方或甲方所指定之人所需全部文件，會同甲方辦理所有權之移轉登記‧‧‧，同時甲方對乙方給付土地總價款之百分之四十。㈢乙方應於取得本約土地所有權狀後五日內，將本約土地移轉甲方或甲方指定之人管有，乙方點交完畢，並甲方已取得本約土地所有權狀時，由甲方給付乙方全部餘款」，故由契約約定給付條件，亦係簽約時給付2 千萬、移轉登記時給付價金之百分之40，取得土地所有權狀、占有後再給付餘款，然因本件土地事實上均尚未由被告張世良取得所有權狀、或尚未辦畢所有權之移轉登記，是本件被告乙○○等人迄今，亦僅支付簽約金2 千萬元，尚未支付全部價款等情，亦為被告乙○○等人不爭執，且經證人藍松喬證述明確，是被告乙○○等人實際僅支付部分價金。又依據上開契約第七條違約處罰部分，則約定：「（第一項）乙方保證致力於本約第一條第二項所訂訴訟，以取得本約土地所有權，如違反本約第四條第一項之規定，而未能取得本約土地所有權時，對甲方應加倍返還所收定金。（第三項）乙方取得本約土地所有權狀後不依約履行時，對甲方應給付與定金同額之金額為懲罰性違約金外，甲方仍得對乙方請求依約履行，如因而經甲方解除本約時，乙方除對甲方給付上開違約金外，並應退還已收定金」，則依據契約規定，得收取懲罰性違約金、返還已收定金之情形，主體係訂約之雙方即被告丁○○（或真實訂約人被告乙○○）、與另案被告張世良，何來由被告徐逢章簽立？且違約之情形，係另案被告張世良取得土地所有權時未依約移轉所有權予被告丁○○，且於訂約之時，被告丁○○、乙○○、戊○○等人即已預知本件土地移轉尚有訴訟，故迄今契約所定之情形並未變更、違約條件尚未實現，自未產生任何之請求權情形。縱欲給付違約金、收取之簽約金，衡量被告丁○○、乙○○、戊○○等人實際僅給付2 千萬元，尚不論另案被告張世良收取之部分，而本件如附表所示之本票金額總額即已達「一百億四千萬元」？
2.另本件其中103 筆土地全部價值，經臺灣桃園地方法院民事執行處為鑑價後，第一次拍賣土地最低總價值為：1 億9114萬元等情，有臺灣桃園地方法院88年8月3日桃院華民執四字第8356號拍賣公告（見影一卷第69頁以下）。是就常理相衡，為解決本件土地買賣，被告徐逢章豈有簽發數額高達100億4千萬元之本票，即幾近土地價額100 倍本票之理？
3.又依被告丁○○等人於89年5月25 日陳報狀所稱本土地提出申請設立五星級國際大飯店、高爾夫球場許可云云，惟依所附證五台灣省政府83年8月19日台內營字第8388254號函所附內政部都市計畫委員會第375 次委員會會議記錄載明：「決議㈢本計畫地區之保護區土地應不得作為高爾夫球場及其附屬設施使用，並予納入計畫書規定。㈣本計畫地區之商業區、住宅區、旅館區及其他都市發展用地，應依都市計畫山坡地開發審議規範之規定擬定細部計畫及規劃建設污水、垃圾處理等環保設施，並俟細部計畫完成法定程序後始得發照建築」，顯見本件申請連細部計畫都尚未擬定，根本尚未核發執照，上開土地未經許可設立五星級國際飯店甚明。
4.況證人即本件被告徐逢章（以證人身分具結，原審卷一第
349 頁以下）證稱：乙○○部分在臺北市林辰彥律師事務所有簽發10億元本票5 張交付乙○○，以對付古度文之假債權，並未實際積欠乙○○。土地為伊出售僅取得1 千萬元，仍簽發50億本票給乙○○參與分配，給乙○○取得款項，係不要讓古度文得到好處，簽發本票時知悉實際上並無任何債權存在，乙○○應該知道，因乙○○在場等語明確。
5.再被告丁○○等人於89年5 月17日所提答辯狀證物五和解兼承諾書（偵二卷328 頁）發現被告徐逢章復於承諾違約賠償張世良80億元賠償金之同日即82年6 月20日再承諾被告『乙○○』並簽發本票50億元交付被告乙○○作為違約賠償，同日簽發達80億元及50億元之本票分交別交付予張世良與被告乙○○；苟非虛偽共謀製造假債權，何以被告徐逢章竟會於同一日就系爭登記予徐逢章名義之土地出售總價6800萬元或8000萬元而承諾二人並分別簽發上開高額本票。
6.被告徐逢章簽發予被告乙○○、丁○○及案外人張世良等人本票面額動輒50億元以上，以被告徐逢章在77年遭張世良查封系爭土地不過數千萬元債額尚且無法解決，其明知自己無能力支付50億元甚明，而被告乙○○、丁○○等人對於被告徐逢章連案外人古度文一、二億元之債務糾紛都無法解決，亦明知被告徐逢章無支付50億元以上之能力，在彼此都明知根本無法兌現之情況下，仍分別簽發收受本票各50億元、80億4 千萬元，且持之參與分配，顯見渠等意在稀釋債權而虛立債權甚明。
（四）被告丁○○辯稱：其僅係受雇於人，係聽命行事、不知情云云。惟被告丁○○於89年9月8日偵查中辯稱：50億元是違約金（偵一卷第97頁）等情；且被告丁○○於原審初次調查時已自承：由徐逢章處取得本票後再聲請本票裁定之部分，均已知情等語（見原審95年4月7日筆錄第4 頁）復於民事訴訟中向臺灣士林地方法院聲請本票裁定准許強制執行，並向執行法院聲請強制執行與聲明參與分配；又其於91年11月25日台北市調處詢問時對於與被告徐逢章簽訂土地買賣契約、被告徐逢章藉故拖延未辦理過戶及為保障自身債權，遂要求被告徐逢章開立本票等情均知之甚明（見偵四卷第9 頁以下），且「主要原因是公司考量若以集團名義或集團負責人出面洽購恐賣方哄抬價，故先以我名義購買一部分，固定價格後，再由董事長乙○○名義購買」，據此被告丁○○乃實際分擔部分購買簽約行為，其辯稱係人頭云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（五）被告戊○○辯稱：基於與乙○○之確實債權而受讓，並非虛假云云。然：
1.被告戊○○已於偵查中自承：82年6 月20日至事務所與徐逢章、張世良談，和解書、本票在律師事務所內交付，本票已先寫好。張朝良也有簽。本票為徐逢章交乙○○由伊代收。84年10月30日丁○○有在場，乙○○不在，但有向乙○○報告等語（見偵四卷第150 頁背面以下）；又被告乙○○於87年11月26日至88年1 月22日在台北看守所羈押中，有法務部線上查詢刑案人犯在監所最新資料表一紙在卷可證，被告乙○○、丁○○與被告徐逢章三人在無代理人之情形下，卻於87年12月11 日簽立承諾書（見二卷359頁），被告戊○○即於87年12月11日具狀陳報受讓乙○○、丁○○附表一、二所示之債權乙節，除為被告乙○○、丁○○、戊○○所不否認外，並有87年12月21日85年度執字第8356號、87年度執字第14070 號陳報狀（見影一卷第
59、130 頁）、87年12月11日強制執行承諾書（見偵二卷
359 頁）在卷可查。則姑不論被告戊○○受讓債權之真偽，被告戊○○受被告乙○○指派負責處理上開土地事宜，明知本票債權不真實，而仍與被告乙○○、丁○○共謀，自本件附表一、二之簽發、聲請本票裁定、參與分配等程序均全程行為參與，已無礙其共犯之地位。
2.又被告戊○○（含配偶子女等人）對被告乙○○僅有一億餘元債權等情，為被告戊○○所自承，且有被告戊○○90年8月2日補充答辯狀自承且檢附債權憑證資料債權會算表及收據、支票（見偵二卷第333 頁）、資金來源、債權明細（見偵三卷第33至90頁）在卷可稽；惟被告戊○○向法院呈報者，竟係受讓達100億4千萬元債權，已如前述，則足證被告乙○○、丁○○、戊○○間於國產公司87年11月初發生財務危機，為得繼續處理參與分配之債權而虛偽轉讓債權並向執行法院陳報，可認被告戊○○就本件如附表所示本票來源均屬非確實債權，而得繼續處理乙節知之甚稔。
3.故被告戊○○辯稱：確實與被告乙○○存有債權云云，與被告犯行並無關涉。
（六）綜上，本件事證明確，被告乙○○、丁○○、戊○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告乙○○等三人行為後，刑法於94年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第
1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
（一）刑法第339條第1項詐欺取財、詐欺得利罪，法定刑得科或併科銀元一千元以下罰金，刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪法定刑得科五百元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」及刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元、最低為新臺幣1千元，行使使公務員登載不實文書罪所宜科處之罰金刑最高為1萬5千元、最低為新臺幣1 千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元5千元，最低額為銀元1元，換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣1萬5千元，然最低額僅為新臺幣3 元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告修正施行前即行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
（二）95年7月1日修正施行前刑法第55條前段、後段牽連犯、第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前刑法第55條牽連犯，第56條連續犯規定，前者加重其刑至二分之一，後者從一重罪處斷；而上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以一罪論處原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前之處罰結果，顯較修正刑法規定一罪一罰或數罪併罰對被告有利。
（三）修正前刑法第28條關於共犯規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，按本條之修正理由係修正共同正犯參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，而被告等具有犯意聯絡及行為分擔，且被告等對於前開犯行業已實行犯罪行為，均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
（四）刑法第41條除上開修正外，另早於90年1 月10日經總統修正公布，於00年0月00日生效，90年1月10日前為：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之規定，90年1 月12日後則為擴大得易科罰金之範圍：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；再於95年7月1日修正施行後為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，且修正施行前之易科罰金折算標準，依照修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（95年7月1日已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告依其等行為時、行為後90年1 月12日修正施行前之刑法第41條與95年7月1日修正前之刑法第41條得易科罰金折算標準，均應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，以新臺幣9百元折算為1日。經比較上開修正前後之刑法第41條規定及易科罰金折算標準，應以修正施行前之規定，較有利於被告。
（五）綜合上述之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律應適用被告行為時之舊法，以下未特別敘明者，均指修正前之舊法，核先敘明。
五、核被告乙○○、戊○○、丁○○等三人持虛偽債權之本票聲請法院許可強制執行之裁定，再持為行使主張執行名義而聲明參與分配，足以生損害於其他債權人及法院裁定、執行債權認定之正確性，但因法院拍賣程序終結未受分配價款、撤回、或拍賣程序尚未終結而未能取得財物，所為係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實之公文書罪、及第339條第3項、第1 項詐欺取財未遂罪。被告等人取得使公務員登載不實文書後，復持以行使，其使公務員登載不實之低度行為為行使之高度行為吸收。被告乙○○、戊○○、丁○○與被告徐逢章間，就上開行為有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又以被告乙○○、丁○○名義就同一民事執行案件（即就79年度執字第1134號、85年度執字第8356號之其中103 筆土地部分）聲明參與分配雖係分別數行為，但係基於單一詐騙法院拍賣價金之不法意圖，接續為之，為詐欺未遂之接續犯，為單純一罪。被告乙○○、戊○○、丁○○三人先後多次行使使公務員登載不實文書、及二次詐欺取財未遂犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應分依連續犯之規定分別論以一罪，並依法加重其刑。被告乙○○等三人所犯之連續行使使公務員登載不實文書罪、連續詐欺取財未遂罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第55條之規定，應從較重之連續詐欺取財未遂罪處斷。被告等已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段規定，減輕其刑，並先加後減。至公訴人認被告乙○○、丁○○、戊○○詐欺取財部分應依刑法第33 9條第2 項詐欺得利罪處斷，尚有未洽，然起訴事實同一，起訴法條應予變更。
六、原審適用修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、第339條第1項、第26條前段、第216條、第214條、第55條、第41條第1項前段（90年1月10日修正後），修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，並審酌被告乙○○、丁○○、戊○○等人，向法院聲請強制執行參與分配，確因有多數不實債權參與強制執行之分配〈訴外人古度文、丙○○、林清子、古秀甘、趙國鈞為虛偽債權之民事部分：
臺灣桃園地方法院85年度執字第8356號民事裁定（參與分配之聲明駁回），臺灣桃園地方法院78年度訴字第1160號判決、臺灣高等法院80年度重上更 (一)字第34號判決、最高法院82年度台上字第1222號裁定（確認債權不存在，見原審卷一第64至102頁）；訴外人古度文、古秀甘、丙○○、與被告徐逢章刑事假債權詐欺案件，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以79年度偵字第2963、4067號起訴、臺灣桃園地方法院以81年度易字第2135號判決有期徒刑10月（古秀甘、丙○○減為5月），91年度易緝字第16號（徐逢章見偵四卷第14頁），臺灣高等法院91年度上易字第1105、2489號判決駁回上訴確定（見原審卷二第15至50頁）〉，其等為避免權益受損，始出此下策，致罹犯本罪之動機，且部分於行為後據被告等人自動撤回，已顯見被告乙○○等人犯罪之惡性尚非重大，及其等犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，就被告乙○○、丁○○、黃柏林均判處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，其所為判決，核無不合，被告乙○○、丁○○、黃柏林上訴意旨，猶否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
貳、被告甲○○部分：
一、公訴意旨另以甲○○與徐逢章明知前開事實欄一、中所述土地已經臺灣桃園地方法院79年度執字第1134號、85年度執字第8356號民事執行程序查封，二人間並無任何土地租賃契約事實，為達拍賣不點交以壓低拍賣成交價，竟基於共同犯意連絡，就其中桃園縣○○鄉○○段24筆土地，簽寫「77 年6月30日土地租賃契約書」：該桃園縣○○鄉○○段24筆土地，自77年7月1日起至92年6月30 日止，以每年20萬元之價格出租甲○○等不實內容，由甲○○於83年12月30日列為附件具狀向臺灣桃園地方法院陳報，繼之於88年8月3日桃院華民執四字第8356號公告內為「本件甲、丙標之標的現出租予第三人甲○○占有使用，自民國77年7月1日起至92年6月30 日止，年租金20萬元，每年付租金一次....，拍定後均不點交。」等不實登載，足生損害於他人。嗣經甲○○撤回該聲請，始未得逞等語。
二、經查：㈠按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，
刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又刑法就有形或無形偽造公文書加以處罰，旨在保障社會大眾對於公文書之特殊信賴，而所指之公文書，係指公務員基於國家賦予之威信性而依其職務上所製作、且能對機關外部發生證明效力之文書。
並基於保護前述對於公文書特殊信賴之規範目的，不惟文書制作名義之純正性需獲得保障，文書內容之真實性亦必須獲得保障，是不僅製作該公文書之公務員負有正確記載之義務，提供必要資訊而與該公務員協力製作該公文書之第三人，亦負有真實提供資訊之義務，此洵為刑法第214 條規範之目的。
㈡次按刑法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。
若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院73年度台上字第1710號判例意旨可資參照。蓋製作該公文書之公務員倘對於第三人所提供之資料仍有價值判斷或採認與否之空間，即無第三人與該公務員「協力」製作公文書之可言，該第三人自亦不負有提供真實正確資訊之義務。
㈢又不動產之拍賣公告，為執行法院法官職務上所製作、記載
強制執行法第81條所列事項之公文書，其中同條第2項第7款「拍賣後不點交，其原因」，允為該拍賣公告對外表彰、證明之事項；然拍賣後是否點交，如不點交其原因為何，該法第19條第1項、第77條之1、辦理強制執行事件應行注意事項第41條，均已明文責令執行法院法官有實質審查之義務。申言之，於拍賣公告中關於不動產占有情形、是否點交等之記載，並非一經執行債務人或占有第三人聲明或申報，執行法院法官即有登載之義務並逕依其所為之聲明或申報予以登載於拍賣公告內，執行法院法官尚須就所聲明或申報之事項為實質上審查判斷後，始得為一定之記載。依前開說明，債務人或第三人縱有對於占有執行不動產之事實或權源為虛偽之聲明或申報，執行法院法官未能查明，率於拍賣公告中記載上開虛偽之占有事實或權源，該債務人或第三人自不構成刑法第214條使公務員登載不實之犯罪。
三、公訴意旨認被告甲○○與徐逢章有上開使公務員登載不實罪嫌，無非係以卷附上開房地之登記謄本、77年6月30 日土地租賃契約書二紙、民事執行陳報狀等為其論據。
四、訊之被告甲○○固坦認於前揭時、地，向臺灣桃園地方法院出具「77年6月30 日土地租賃契約書」，陳報確於該地上有租賃權存在，臺灣桃園地方法院並因而為不點交之公告註明：「不點交」等事實，於原審調查、審理時均坦承不諱，惟矢口否認有檢察官所指之犯行。經查：臺灣桃園地方法院88年8月3日桃園華民執四字第八三五六號拍賣公告上雖載明如「本件甲、丙標之標的現出租予第三人甲○○使用，自民國77年7月1日起至92年6 月30日止，年租金20萬元，... 拍定後均不點交。」，有該拍賣公告可憑（見桃園地方法院79年度執字第1134號影印卷第70頁），然拍賣公告所記載之事項，需經執行法院法官為實質上審查判斷後，始得為一定之記載，業經敘述如前二（三）所載理由。是依前開說明，上開拍賣公告中所記載第三人對於執行標的物之占有事實或權源事項縱有不實，亦不構成刑法第214 條使公務員登載不實之犯罪。此外，復查無其他證據證明被告甲○○有該等犯行，衡諸首開法條及判例要旨，自應為被告甲○○無罪之諭知。
五、原審雖本同上見解認被告甲○○以其與徐逢章虛偽訂立之租賃契約，向臺灣桃園地方法院陳報就該院85年度執字第8256號給付票款強制執行事件，就徐逢章遭查封拍賣之名下所有土地中之甲、丙標部分有租賃權存在等情，然因執行法院仍應就該租賃情事為實質審查，因認被告甲○○並未構成使公務員登載不實，固非無見。然原審以基礎起訴事實同一，認被告甲○○向法院陳報不實之租賃契約以取得優先承買權、拍賣不點交之記載以壓低拍賣價之基礎事實，因拍賣程序未終結而不遂，該當刑法第339條第3項、第2 項之詐欺得利罪之構成要件，因而適用刑事訴訟法第300 條，變更法條判處被告甲○○詐欺得利未遂罪。然查，二者之訴之目的及侵害行為之內容並不相同，檢察官起訴被告甲○○使公務員登載不實，其訴之目的在保障公務員職務上所製作之文書之正確性，核與原審所認定之詐欺得利罪在保護被害人之財產利益並不相同，故而原審適用刑事訴訟法第300 條變更檢察官所引應適用之法條，判處被告甲○○詐欺得利未遂罪，其所為判決顯係就未經起訴之事實為裁判，所為判決自有未合，被告甲○○提起上訴否認犯罪並指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷，另諭知被告甲○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條、第369條第1 項前段、第364條，第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 林明俊法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳秋雄中 華 民 國 96 年 1 月 25 日附表一：被告乙○○部分┌─────────────┬────┬──────┬─────┬──────┐│本票明細 │聲請本票│本票裁定日期│本票裁定確│行使上開文件││（發票人均為徐逢章） │裁定日期│、案號（卷宗│定證明書日│參與分配之日│├───┬────┬────┤（卷宗所│所在） │期（卷宗所│期、案號（卷││發票日│票面金額│票據號碼│在） │ │在） │宗所在） ││（到期│ │ │ │ │ │ ││日） │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┤│八十二│十億元 │ＣＨ一五│八十四年│八十四年一月│八十四年三│八十四年二月││年六月│ │八○○四│一月九日│十八日、本院│月三日（影│十四日、臺灣││二十日│ │ │（影三卷│八十四年度票│三卷第三八│桃園地方法院││（八十│ │ │第三二反│字第九三九號│頁） │七十九年度民││三年八│ │ │面至三六│（影三卷第三│ │執字第一一三││月二十│ │ │頁） │七頁） │ │四號（影一卷││日） │ │ │ │ │ │第五頁反面至│├───┼────┼────┼────┼──────┼─────┤十一頁） ││同上 │同上 │ＣＨ一五│八十四年│八十四年一月│八十四年三│ ││ │ │八○○二│一月十日│十九日、本院│月二日（影│ ││ │ │ │（影三卷│八十四年度票│三卷第四五│ ││ │ │ │第三九反│字第九六七號│頁反面） │ ││ │ │ │面至四四│（影三卷第四│ │ ││ │ │ │頁） │四反面至四五│ │ ││ │ │ │ │頁） │ │ │├───┼────┼────┼────┼──────┼─────┤ ││同上 │同上 │ＣＨ一五│八十四年│八十四年一月│八十四年三│ ││ │ │八○○六│一月十一│二十日、本院│月二日（影│ ││ │ │ │日（影三│八十四年度票│三卷第五二│ ││ │ │ │卷第四六│字第一一一五│頁） │ ││ │ │ │反面至五│號（影三卷第│ │ ││ │ │ │十頁） │五一頁） │ │ │├───┼────┼────┼────┼──────┼─────┤ ││同上 │同上 │ＣＨ一五│八十四年│八十四年一月│八十四年二│ ││ │ │八○○七│一月十四│二十四日、本│月二十七日│ ││ │ │ │日（影三│院八十四年度│（影三卷第│ ││ │ │ │卷第五三│票字第一三○│五八頁反面│ ││ │ │ │反面至五│八號（影三卷│） │ ││ │ │ │七頁） │第五七反面至│ │ ││ │ │ │ │五八頁） │ │ │├───┼────┼────┼────┼──────┼─────┤ ││同上 │同上 │ＣＨ一五│八十四年│八十四年二月│八十四年三│ ││ │ │八○○八│一月十七│六日、本院八│月七日（影│ ││ │ │ │日（影三│十四年度票字│三卷第六五│ ││ │ │ │卷第五九│第一五五五號│頁） │ ││ │ │ │反面至六│（影三卷第六│ │ ││ │ │ │三頁） │四頁） │ │ │└───┴────┴────┴────┴──────┴─────┴──────┘附表二：被告郭慕竹部分┌─────────────┬────┬──────┬─────┬──────┐│本票明細 │聲請本票│本票裁定日期│本票裁定確│行使上開文件││（發票人均為徐逢章） │裁定日期│、案號（卷宗│定證明書日│參與分配之日│├───┬────┬────┤（卷宗所│所在） │期（卷宗所│期、案號（卷││發票日│票面金額│票據號碼│在） │ │在） │宗所在） ││（到期│ │ │ │ │ │ ││日） │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┤│八十四│十億元 │○五四一│八十五年│八十五年八月│八十五年九│八十五年十一││年十月│ │八一 │八月十二│十六日、臺灣│月十一日（│月十三日、臺││三十日│ │ │日（影三│士林地方法院│影三卷第一│灣桃園地方法││（八十│ │ │卷第一三│八十五年度票│三三頁反面│院八十五年度││五年一│ │ │○反面至│字第二四一六│） │民執字第八三││月三十│ │ │一三二頁│號（影三卷第│ │五六號（影二││日） │ │ │） │一三二反面至│ │卷第一至十八││ │ │ │ │一三三頁） │ │頁） │├───┼────┼────┼────┼──────┼─────┤ ││同上 │同上 │○五四一│八十五年│八十五年八月│八十五年九│ ││ │ │八二 │八月十二│十七日、臺灣│月十一日（│ ││ │ │ │日（影三│士林地方法院│影三卷第一│ ││ │ │ │卷第一三│八十五年度票│三七頁反面│ ││ │ │ │四反面至│字第二四三○│） │ ││ │ │ │一三六頁│號（影三卷第│ │ ││ │ │ │） │一三六反面至│ │ ││ │ │ │ │一三七頁） │ │ │├───┼────┼────┼────┼──────┼─────┤ ││同上 │同上 │○五四一│八十五年│八十五年八月│八十五年九│ ││ │ │八三 │八月二十│二十二日、臺│月二十四日│ ││ │ │ │日（影三│灣士林地方法│（影三卷第│ ││ │ │ │卷第一三│院八十五年度│一四一頁反│ ││ │ │ │八反面至│票字第二五三│面） │ ││ │ │ │一四○頁│○號（影三卷│ │ ││ │ │ │） │第一四○反面│ │ ││ │ │ │ │至一四一頁）│ │ │├───┼────┼────┼────┼──────┼─────┤ ││同上 │同上 │○五四一│八十五年│八十五年九月│八十五年十│ ││ │ │八四 │九月二日│六日、臺灣士│月十四日（│ ││ │ │ │（影三卷│林地方法院八│影三卷第一│ ││ │ │ │第一四二│十五年度票字│四五頁反面│ ││ │ │ │反面至一│第二六六二號│） │ ││ │ │ │四四頁）│（影三卷第一│ │ ││ │ │ │ │四四反面至一│ │ ││ │ │ │ │四五頁） │ │ │├───┼────┼────┼────┼──────┼─────┤ ││同上 │同上 │○五四一│八十五年│八十五年九月│八十五年十│ ││ │ │八六 │九月十日│十六日、臺灣│月十四日（│ ││ │ │ │（影三卷│士林地方法院│影三卷第一│ ││ │ │ │第一四六│八十五年度票│四九頁反面│ ││ │ │ │反面至一│字第二七三四│） │ ││ │ │ │四八頁）│號（影三卷第│ │ ││ │ │ │ │一四八反面至│ │ ││ │ │ │ │一四九頁） │ │ │├───┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┤│八十四│二千萬元│○五四一│八十六年│八十六年一月│八十六年三│八十六年六月││年十月│ │九二 │一月九日│十六日、臺灣│月二十六日│三日、臺灣桃││三十日│ │ │（影三卷│士林地方法院│（影三卷第│園地方法院八││ │ │ │第一五○│八十六年度票│一五三頁反│十六年度執字││ │ │ │反面至一│字第一七五號│面） │第五○九二號││ │ │ │五二頁）│（影三卷第一│ │（影一卷第一││ │ │ │ │五二反面至一│ │二一頁反面至││ │ │ │ │五三頁） │ │一二七頁） │├───┼────┼────┼────┼──────┼─────┤ ││同上 │同上 │○五四一│八十六年│八十六年一月│八十六年三│ ││ │ │九三 │一月十三│二十四日、臺│月二十六日│ ││ │ │ │日（影三│灣士林地方法│（影三卷第│ ││ │ │ │卷第一五│院八十六年度│一五七頁反│ ││ │ │ │四反面至│票字第二○八│面） │ ││ │ │ │一五六頁│號（影三卷第│ │ ││ │ │ │） │一五六反面至│ │ ││ │ │ │ │一五七頁） │ │ │└───┴────┴────┴────┴──────┴─────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十六條 行使偽造變造或登載不實之文書罪行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條 使公務員登載不實罪明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百三十九條普通詐欺罪意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。