臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第2107號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 徐士斌 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院92年度易字第2534號，中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵緝字第1289號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係陳炳昌（已於民國八十九年三月二十二日死亡）之子。陳炳昌於四十年間，與陳明賢（已於九十二年二月十一日死亡）、陳松、陳冬壬（起訴書誤載為「陳冬任」）共同出資合夥經營光裕米行，此後合夥事業因增資及盈餘所購入之不動產，分別以合夥人或合夥人之親屬名義辦理登記。嗣陳炳昌、陳明賢、陳松、陳冬壬為免合夥事業共有之財產管理、處分不易，遂於七十二年四月三十日簽訂合夥契約書，除明確載明各合夥人之持股及增資或分配股利之分配方法外，並於第二點、第三點約定「代表登記產權之名義人，其代表登記之財產為合夥人所有，如欲處分時，（如出售、設定、分割、自建、合建等），應隨時無條件提供該財產處分之一切文件（產權憑證、印鑑證明、戶籍資料、稅單等）。」、「日後合夥人之指定繼承人亦為當然合夥人，指定繼承人如下：一、陳明賢指定繼承人：陳金隆、陳秉鈞。二、陳炳昌指定繼承人：乙○○。三、陳松指定之繼承人：陳廷堅、戊○○、丁○○。四、陳冬壬之指定繼承人：丙○○、甲○○」，並將如附表所示之合夥事業共有土地登記於陳炳昌名下，詎陳炳昌明知其所管理如附表所示之不動產係為合夥事業處理事務，竟與乙○○基於共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於八十三年七月八日，前往臺北縣新莊地政事務所辦理抵押權設定登記，將合夥事業所共有之坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號土地（即重測前臺北縣新莊市○○段頭前小段一七九之一三地號土地），設定本金最高限額抵押權新臺幣（下同）五百四十萬元予臺北縣新莊市農會，憑此擔保乙○○以林金源名義所貸得之債務。
二、乙○○與陳炳昌復基於共同意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，未經合夥人之同意，共同或單獨於下列時、地連續為背信行為：
㈠八十八年七月十四日，前往臺北縣新莊地政事務所辦理抵押
權設定登記，將合夥事業所共有之如附表編號一至九所示之土地，設定本金最高限額抵押權五千二百萬元予陳燕標、謝清泉。
㈡八十九年三月十三日，未經全體合夥人同意，由陳炳昌以夫
妻贈與為由，將合夥事業所共有之如附表所示之土地贈與陳炳昌之配偶陳李巧，嗣因八十九年三月二十二日陳炳昌死亡，乙○○依前開合夥契約之約定，成為合夥人之一，係為合夥事業處理事務之人，竟仍承前概括犯意，先於八十九年三月二十七日，前往臺北縣新莊地政事務所，未經全體合夥人同意，以前開贈與為由，將合夥事業所共有之如附表所示之土地移轉登記與陳炳昌之配偶陳李巧。
㈢再於九十一年四月三日，前往臺北縣新莊地政事務所辦理抵
押權設定登記，未經全體合夥人同意，將如附表編號所示一至九之土地，設定本金最高限額抵押權一千五百萬元予陳燕標、謝清泉，連同前開 (一)之抵押權設定，憑此共同擔保乙○○積欠陳燕標、謝清泉共計七千三百四十四萬元之債務。上開貸款所得，乙○○僅部分用以支付遺產稅合夥事業必需費用外，其餘均用以支用其個人事業所需，所為均違背其任務，致生損害於合夥財產及其他合夥人之財產。
三、乙○○明知坐落臺北縣新莊市○○段第一七九地號、第一七九之一地號、第一八○地號、第一八三地號等四筆土地，及坐落臺北縣新莊市○○段第七九○地號土地暨其上之建物（即門牌號碼臺北縣新莊市○○路○號）均係光裕米行之合夥財產，該等土地及建物之收益應先歸入合夥財產，再分配予各合夥人。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先是自八十九年六月起至九十一年止，將上開新莊市○○段第一七九地號、第一七九之一地號、第一八○地號、第一八三地號等四筆土地，以每月三十萬元之代價，出租予固原汽車行，總共收取九百三十萬元（即三十萬元三十一月）；再自八十九年起至九十一年止，將上開新莊市○○段第七九○地號土地暨其上之建物，以每月三萬元租金之價格，年繳方式出租予陳啟禎所經營之船老大漁村餐廳，三年總計共收取一百零八十萬元之租金（即三萬元十二月三年）。乙○○竟將上開應繳回合夥財產之租金，易持有為所有，連續侵占入己，而花用殆盡。
四、案經陳明賢（死亡後由陳金隆繼承）、陳松之繼承人陳廷堅（於九十三年三月二十六日死亡，由陳錫鐓、陳錫勳、陳錫樂、陳素珍、陳錫榆繼承）、戊○○、丁○○；陳冬壬之繼承人丙○○、甲○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力有無之判斷：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即船老大餐廳之副董事長陳良泉（為船老大餐廳董事長陳啟禎之弟）於檢察官偵查時具結所為之證述（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第七七頁正、反面），被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、訊之上訴人即被告乙○○矢口否認有何背信、侵占犯行，辯稱：我將如附表所示土地過戶予母親陳李巧是父親陳炳昌過世前辦理，至於如附表所示土地設定抵押權予陳燕標、謝清泉，則是為了支付遺產稅，而船老大餐廳之租金亦用於支付遺產稅，並未背信或侵占云云。惟查：
㈠背信部分：
⒈被告之父陳炳昌於上開時地與陳明賢、陳松、陳冬壬合夥經
營光裕米行，且如附表所示之不動產均為合夥事業之財產，被告自其父陳炳昌死亡後，即成為該合夥事業之合夥人，而被告有於上開時地分別將如附表所示之不動產設定抵押權或移轉登記予陳李巧等事實，為被告所不爭執，且經證人陳燕標、謝清泉於偵審中、證人即上開事實一中於八十三年間貸款之名義上債務人林金源、證人即代為辦理上開事實一、二各項抵押權設定、移轉登記之代書陳守義於原審審理時到庭結證屬實，並有合夥契約書影本一件、如附表所示土地之土地登記謄本十件及臺北縣新莊地政事務所九十三年二月二十五日北縣莊地登字第○九三○○○二七九三號函一件附卷可稽，應堪信為真實。
⒉上開被告與其父陳炳昌於八十三年以合夥事業共有土地貸款
之抵押借款過程，業據證人林金源於原審審理時到庭結證稱：「（問：在八十三年七月八日，為何乙○○會提供土地幫你去設定抵押？）我是農會的會員，因為要農會的會員才能借錢，我只是借名給他」、「（問：設定的錢，乙○○向銀行設定五百多萬元，是否都是他拿走？）是的，他只是跟我借名字而已」、「（問：是否知道清償完畢？）農會有找我，也知道我是人頭，銀行也都向乙○○追討」、「（問：是否知道設定抵押做何用？）可能是買土地不夠錢才會借款出來買」等語在卷（見原審卷一第一八五頁）；參以被告於偵審中自承：「（問：提示告訴狀第三大點部分有何意見？）因為當時沒有錢支付利息，才向農會借」、「因為當時農會借款條件限制，所以才用林金源名義借款」、「（問：八十三年七月八日時，以林金源設定最高限額抵押借款的目的？）我是要週轉用的」等語（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第二八頁、第二九頁；原審卷二第七五頁），足證被告於八十三年間以合夥事業之共有土地向農會貸款係因為投資買地，欠缺資金需要，並非用以支付合夥事業必需之費用甚明。
⒊次查，被告與其父陳炳昌於八十八年間，以合夥事業共有土
地向陳燕標、謝清泉借款，經營飲用水工廠，而設定五千二百萬元本金最高限額抵押權，及九十一年間被告乙○○再以合夥事業共有土地借款設定本金最高限額抵押權一千五百萬元之事實，依證人陳燕標分別於偵查、原審審理中證稱：「（問：何時起借乙○○錢？理由？）是八十八年七、八月間，乙○○因開工廠向我借四仟多萬，他說要開飲用水工廠」、「被告有拿一塊地抵稅（指九十一年間），是因他父親逝世後，要繳遺產稅，就拿了一塊地去抵稅，結果不夠，還向我借了好幾佰萬元」、「乙○○是陸陸續續借，詳細細節我要再核算，我是在代墊遺產稅後就沒再借他了」；「（問：是否認識乙○○？什麼時間、地點？）以前不認識，是透過一位中間人介紹認識的，當時介紹是要借錢做生意」「（問：何時開始借錢給他？）是從八十八年左右開始借錢的」、「（問：是否記得借多少錢？）四千多萬元，但是是我與謝清泉一同借給他的」、「（問：當時是否有說要做何用？）好像是說要做有關水的事業」、「（問：設定借錢期間為一年？）是的。現在連第一次借款都沒有還，利息也只有繳交了幾期，到目前都沒有還」、「（問：在九十一年三月份，是否還有借款給他？）幾月份我忘記了，這兩、三年被告有借一次錢要繳稅款的事情，最後一次我要看資料才知道，好像有好幾百萬元。因為我也有催他，但他都沒有還」、「（問：九十一年借款的目的為何？）他說要繳交稅金，但是要繳交多少錢我不知道」、「（問：是否知道他借款後真的有將借的錢去繳交稅金？）我不知道、「（問：每次辦理土地抵押設定，是否都是乙○○本人？）第一次是他父親與他來，時間是指八十八年，後來聽說他父親死掉，後來是由他出面處理」、「（問：第一次是由他父親及他去借錢，是由何人與你們洽談？）借貸都有簽約，契約還在有律師見證，是由乙○○跟我們談的」、「（問：該設定是何人談的？）也是乙○○談的」；「（問：八十八年時，你有無借錢給人？）有的」、「（借給什麼人？）借給乙○○、陳炳昌」、「（問：當時是有說要借錢做什麼？）乙○○、陳炳昌他們借錢要做水的生意」、「（問：當時有無說主要是什麼人要跟你借錢？）當時是乙○○跟我們談的，他拿權狀來說要借錢四千萬元做水的生意」、「（問：九十一年時，第二次設定一千五百萬元之最高限額抵押，當時為何會設定這個抵押？）本來這塊地也有設定在我們的抵押範圍內，因為乙○○要繳稅沒有現金，所以才用租給汽車行的其中一塊地去抵稅，而且抵稅還不夠，還有跟我們拿現金去繳」、「（問：所以這一次是純粹為了遺產稅的事情才設定第二次抵押？）是的」等語（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第九十頁至第九一頁；原審卷一第一七一頁至第一七六頁；原審卷三第一一九頁至第一二三頁）。證人謝清泉於偵審中到庭結證所述：「（問：除了陳燕標所陳之外，尚有何補充？）沒有」、「第一次設定伍仟多萬，第二、三次都設定一仟多萬，而且土地都是很多筆，我們均有調查過」；「（問：何時認識乙○○？）我不認識他，是後來借款認識的，是在八十八年他有跟我借款」、「（問：是跟何人借款？）是跟陳燕標一起的。當初不是乙○○跟我借的，是他父親與他一起來的，當時是約在台北市○○○路的律師事務所律師那裡見面，大部分是乙○○在講」、「（問：當初的借的時候是借多少？）四千萬元，我出借一半」、「（問：約定何時還錢？）只是說很快，但是後來並沒有還」、「（問：是陸陸續續借還是一次借款？）第一次就借了四千萬元」、「（問：有無說借錢要做何用？）是做水的工廠」、「（問：之後還有無借款？）第二次有說要去繳稅」、「（問：是否知道有無去繳稅？）我不知道」、「我記得有遺產的事情，有需要把設定的土地中的其中一小塊土地拿去抵繳遺產稅，所以設定的土地筆數有減少，然後才又再去設定第二次抵稅」、「 (問：
八十八年時，是誰跟你借四千多萬元?) 是乙○○跟他父親陳炳昌，我是先看過乙○○，後來我有去乙○○家，看到乙○○的父親陳炳昌，土地有乙○○的名字，也有陳炳昌的名字，所以我跟陳燕標要去看陳炳昌本人，陳炳昌說他要做水的生意，所以借錢」、「（問：乙○○有無跟你說他是要做水的生意所以要跟你借錢？）有的」等語（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第九二頁；原審卷一第一八一頁至第一八三頁；原審卷三第一二九頁至第一三○頁），二人所述，對於過程細節雖稍有出入，惟對於八十八年借款是由被告負責接洽，且借款目的是為了經營水的生意，而九十一年間借款雖是為了繳付遺產稅而借款，然繳多少稅款並不清楚等情，證人陳燕標、謝清泉所述大致相符，應可採信。而所謂做水的生意，則據證人即融瑩再實業有限公司登記負責人蔡錦月到庭證述甚明（見原審卷三第一四二頁），並有告訴人所提出之融瑩再實業股份有限公司之登記資料一件可參（附於九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第四十頁至第四二頁），該公司係設立於八十八年間，且被告為其股東，可徵證人陳燕標、謝清泉所述屬實。另參諸被告自承：「（問：起訴書所示第二部分八十八年七月十四日設定的目的？）也是週轉所用的」等語（見原審卷二第七五頁），益徵被告於八十八年間以上開事實二㈠之抵押權向證人陳燕標、謝清泉借得之款項，係用以經營水工廠事業之資金，亦非是用以支付合夥事業必需費用，洵屬無疑。至於被告所辯於九十年間有以實物抵繳遺產稅一節，固有財政部臺灣省北區國利局新莊稽徵所九十三年十月十三日北區國稅新莊一字第○九三一○二七三七四號函一件在卷可憑，且被告於九十一年間向證人陳燕標、謝清泉借款並設定上開事實一㈢之抵押權，係為了繳納遺產稅之情，雖亦據證人陳燕標、謝清泉證述如前，惟證人陳燕標、謝清泉均不知被告是否確有將該筆借款用以支付遺產稅，而依被告於原審審理時自承：「（問：九十一年設定給陳燕標及謝清泉的目的？）有一部分是辦理遺產稅，另一部分是因為我沒有錢繳之前借款的利息，所以借來的錢是用來繳稅及利息用的」等語在卷（見原審卷二第七五頁），足知被告於九十一年間以上開事實二㈢之抵押權向證人陳燕標、謝清泉借得之款項，除部分用以支付遺產稅等合夥事業必需費用外，其餘均用以支用其個人事業所需。被告雖辯稱合夥事業只要享權利，卻不為其代墊遺產稅，因無力支付，才設定抵押借款云云，然被告並未向合夥人要求分攤遺產稅一節，已據被告於原審審理時自承在卷（見原審卷二第一六五頁），顯見被告係將大部分貸款用於支付個人事業所需，自難謂此設定抵押權貸款全係支付合夥事業必需之費用。⒋又如附表所示之不動產為合夥事業之財產，原係登記在被告
之父陳炳昌名下，而被告之父陳炳昌雖然於八十九年三月十三日將如附表所示之不動產以夫妻間贈與為由贈與被告之母陳李巧，惟該過戶移轉登記係於八十九年三月二十七日才進行辦理，有移轉登記資料可稽，該移轉登記時，被告之父陳炳昌業已死亡，顯無從自行辦理該移轉登記；而該移轉登記係證人陳守義代為辦理，且證人陳守義係與被告乙○○接洽，並未見過被告之父陳炳昌一節，已據證人陳守義於原審審理時證述甚明（見原審卷二第九七頁；原審卷三第一三七頁）；而證人即被告之母陳李巧亦於原審審理時到庭證述我完全不知情等語在卷（見原審卷二第七十頁）。再參以被告於偵查中自承：「（問：如果僅是處理債務為何把土地贈與母親？）當時我父親生病住院，我跟我父親一起把土地轉到陳李巧名下」、「（問：你母親是否知道贈與給他的土地是米行信託登記的？）我母親不認識字，所以她根本不知道這些事情，這些事情都是我父親在處理的。土地都是由我及我父親在處理的」、「（問：移轉贈與到你母親的名下有何意？）因為夫妻贈與比較便宜，可以節稅」等語（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第二八頁；見原審卷二第七五頁、第一○一頁），依被告已自承並未將其父死亡後之遺產稅負情商於其他合夥共有人分擔，已如前述，而被告是合夥事業之指定繼承人，應登記其名義方屬符合合夥事務處理之委任意旨，足見應係被告未依前開合夥契約約定，在其父陳炳昌亡故後，未以指定繼承人身分，繼承該等不動產，反將如附表所示之不動產辦理移轉登記予證人陳李巧，顯為違背其任務之行為。
⒌按刑法第三百四十二條背信罪之成立，須以為他人處理事務
為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第六百八十條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪（最高法院九十年度臺上字第六○八二號判決同此見解）。查被告就該合夥事業共有土地，於其父陳炳昌生前，未經其他共有人之授權同意向他人抵押借款，用以支應其個人事業所需之資金；於其父陳炳昌死亡後，即成為合夥人而有處理或執行合夥事務之權限，是被告於上開事實所載之時、地管理如附表所示之不動產，自係為他人處理事務之人，竟未經合夥事業土地共有人之同意權擅自向他人借款設定抵押權，或直接以贈與方式移轉登記至其母陳李巧之名義，自係意圖為自己不法所有或不法利益，致生損害於合夥共有人財產權益之背信行為。
⒍綜上所述，被告所辯，係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈡侵占部分：
⒈坐落臺北縣新莊市○○段第一七九地號、一七九之一地號、
第一八○地號、第一八三地號等四筆土地（即如附表編號三、四、六、九所示之土地），均係光裕米行之合夥財產，已如前述；又坐落臺北縣新莊市○○段第七九○地號土地暨其上之建物（即門牌號碼臺北縣新莊市○○路○號）亦係光裕米行登記於被告之父陳炳昌名下之合夥財產，亦有該土地登記謄本及上開合夥契約各一件附卷可稽。而被告將上開新莊市○○段第一七九地號、一七九之一地號、第一八○地號、第一八三地號等四筆土地，以每月三十萬元之代價出租予固原汽車行，另將上開新莊市○○段第七九○地號土地暨其上建物，以每月三萬元之代價出租予陳啟禎所經營之船老大餐廳，已據被告陳明在卷（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第八五頁反面；原審卷一第三一頁；原審卷二第七五頁至第七六頁），且經證人即船老大餐廳董事長陳啟禎之弟陳良泉於偵查中結證證述屬實（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第七七頁正、反面），並有證人陳良泉所提出之支票影本共十二張、告訴人所提出之租金收入帳簿影本五紙附卷可稽（見同上偵查卷第八十頁、第八一頁；原審卷二第一三二頁至第一三六頁），亦堪信為真實。而經核算結果，被告自八十九年六月起至九十一年止、八十九年起至九十一年止，分別收取上開化成段四筆土地、興化段房地租金各九百三十萬元（即300000元31月）、一百零八萬元（即30000元12月3年）甚明。
⒉又依被告於偵審中所述：「（問：為何把建物租給船老大，
租金卻沒繳回公款？）當初出租是全體合夥人同意，但八十九年起房地產不景氣，我收入租金沒辦法處理，所以才沒把租金繳入公帳」、「（問：為何新莊化成段四筆土地八六年承租、八八年一月起租金沒有繳回公帳？）都拿去支付陳燕標、謝清泉的租息」；「（問：本來租金收取的時候繳給何人？）米店合組的公司的甲○○」、「（問：上開金額為何沒有繳回？）以前有買土地，後來還有作水的工廠，錢大部分都是受利息拖累」、「（問：告訴代理人稱從八十九年之後就是由抵押權人去收這些租金有何意見？）因為我欠債權人利息，所以租金部分就抵償給債權人（即陳燕標、謝清泉）去收」等語（見九十一年偵緝字第一二八九號偵查卷第二八頁正、反面；原審卷二第七六頁、第一二七頁），再參以證人陳燕標所述：「（問：台北縣新莊市○○段第一七九號、第一七九之一、第一八○、第一八三號土地租金是否你們直接跟土地承租人收取作為利息？）地號幾號我記不清楚，我拿的租金是當初有在做汽車的那棟房子的租金，他們租金也是付給乙○○，我再跟乙○○拿，並不是我直接跟承租人拿，但我知道乙○○付給我的租金是跟這家做汽車的收取的」、「船老大租金跟我們這邊一點關係也沒有」、「我們當初也不知道乙○○他們有船老大那塊土地，我們只有知道乙○○他們拿來設定借款的這塊土地，是他們的，且租給人家作汽車，所以我們就是以乙○○收取的該汽車行租金來抵付我們利息」等語（見原審卷三第一二一頁），足徵被告確有將租金挪為他用，而未繳入合夥財產，迄九十一年因經其他合夥共有人發存證信函移交清算，均置之不理，自屬侵占合夥人之共有財物，至為明確。被告辯稱是因近年個人財務有變，致暫時未將上開租賃所得繳交公庫或因其他合夥人未對應清算，以供眾合夥人分配因而行使留置權，尚無任何侵占行為云云，自無可採。
⒊綜上所述，被告上開侵占事證已臻明確，犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第二條、第五十六條、第五十一條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新修正刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年
二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正刑法第二條第一項之規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。
㈡按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定
其應執行刑，同法第五十三條定有明文。又民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第五十一條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議同此見解）。經查，本件受刑人於裁判確定前犯數罪，均係於九十五年七月一日刑法修正公布施行前犯之，依修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經新舊法比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。
㈢關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀
元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之
一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
㈣查修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後刑法第二十八條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告既係直接從事構成犯罪事實之行為，且整體比較結果，則修正前刑法第二十八條規定，對之亦無不利。
㈤綜此，依整體比較之結果，本件應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
四、核被告就上開事實欄一所載部分，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪；就上開事實欄二所載部分，亦係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪；就上開事實欄三所載部分，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。被告與其父陳炳昌間就上開八十三年間之設定抵押貸款之背信行為、上開事實欄二㈠、㈡之背信行為間，有犯意之聯絡與行為之分擔，依修正前刑法第二十八條規定，為共同正犯。起訴意旨雖未敘及被告係與其父陳炳昌共犯之事實，惟此已據公訴人於原審審理時更正明確（見原審卷三第一三二頁）。又被告就上開事實欄二㈠至㈢之三次背信行為、上開事實欄三所載之多次侵占行為，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定，均應以一罪論，並各加重其刑。是被告所犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪（即上開八十三年間設定抵押貸款之背信行為）、同法第三百四十二條第一項之背信罪（即上開事實欄二㈠至㈢之背信行為）及同法侵占罪三罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。被告就上開八十三年間之設定抵押貸款之背信行為與上開事實欄二㈠至㈢之背信行為間，相隔時間逾五年以上，尚難謂具有連續犯之裁判上一罪關係，惟此部分業據公訴人於原審審理時更正為應予分論併罰（見原審卷二第一二八頁；原審卷三第一三二頁），被告辯稱被告涉嫌之行為如屬成立，均係刑法第三百三十五條之侵占罪，並論以連續犯，亦無可採，亦附此敘明。
五、原審以被告罪證明確，而適用刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、修正前刑法第五十六條、刑法第三百三十五條第一項、第三百四十二條第一項、修正前刑法第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告為合夥事業管理財產，竟為個人事業支出而違背任務私自設定抵押權貸款，得款除僅部分供為支付管理合夥財產必要費用外，全數據為己有，並將合夥財產出租後，侵占該等租賃所得，所得金額高達數千萬元，且部分土地已遭拍賣出售，嚴重損及合夥人之利益，惟念其就上開事實欄二㈢、三部分所為，部分亦係為了支付遺產稅之管理合夥財產必要費用，並非全供己所用，而其於原審坦承部分犯行，惟嗣後又翻異前供，且並無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表一件附卷可稽，素行非差，且被告背信及侵占之金額雖鉅，惟已與多數合夥人達成和解 (僅戊○○部分未達成和解)，有和解筆錄及刑事撤回告訴聲請狀各一件附卷可稽（見原審卷一第一四二頁、第一四三頁）等一切情狀，分別量處被告共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害本人之財產，處有期徒刑五月；又共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害本人之財產，處有期徒刑一年；又連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑七月；並依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應行有期徒刑一年十月。
六、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。本件被告上訴理由雖稱有關原判決事實欄附表所載之信託登記為其父合夥共有土地向新莊地政事務所定抵押權向他人借款登記在其父生前，均經全體合夥共有人之授權同意，其僅是依其父之命代為協助處理，八十九年間其父逝世前，係為避免鉅額之遺產稅負擔，承其父之命，以夫妻贈與登記其母陳李巧名義以節稅，八十九年三月二十二日其父逝世後，因積欠新莊市農會及向陳燕標、謝清泉借款未還，無力繳納遺產稅，請求各合夥人依其合夥持分分擔合夥事業共有土地之遺產稅，各合夥人均置之不理，為避免合夥事業土地因無法繳納遺產稅，而被國稅局查封拍賣，不得已乃於九十一年四月三日，再以原判決附表所示土地增加設定本金最高限額一千五百萬元登記予陳燕標、謝清泉，始辦理抵押權登記，而得以順利以上開土地抵繳遺產稅，作為合夥人依其持分分擔遺產稅之抵償，情非得已，上訴人根本無意圖為自己或第三人不法所有或損害本人利益之犯罪故意，成立背信、侵占罪之犯罪故意。另原判決認定上訴人自八十九年六月起至九十一年止，將原判決事實欄所載之四筆土地出租於固原汽車行及船老大餐廳，承租人固原汽車行及船老大餐廳所繳交之租金（九百三十萬元及一百八十萬元），上訴人並未收取，原審判決未依確實證據率認被告犯侵占罪，自屬違背法令，並提出買賣契約書影本一份，土地登記謄本三份及傳訊證人張鐘慶、王根在證明上訴人之父陳炳昌八十八年七月間以判決附表所示十筆土地設定抵押權借款開製水工廠，已經得其他合夥人之同意等語。惟查：
㈠上訴人夥同其父，或於其父陳炳昌死亡後有如原審事實欄所
載之背信、侵占等犯行，業據上訴人即被告於原審坦承有檢察官所述之犯行及事實（見原審卷㈠第一七六頁），被告所辯其父先前以判決附表所示之土地向新莊農會、案外人陳燕標、謝清泉借款設定抵押權，係徵得其他合夥人之授權同意，惟自九十一年四月間起告訴人曾寄發郵局存證信函催告，九十一年六月六日又具狀向檢察署檢察官提出告訴，迄上訴本院準備程序，不僅從未覆函存證信函否認告訴人之指訴，亦始終未提出任何授權文件供法院審酌，其於本院審判程序始提出其父與案外人王根在之不動產買賣契約書、土地登記簿謄本，及傳訊證人張鐘慶、王根在，證明八十八年七月間抵押借款已徵得其他合夥人之同意，核與前揭理由欄所述之相關事證不符，且本案事證已經明確，核無傳訊之必要。
㈡至於被告所辯其父死亡之後，因鉅額之遺產稅負擔，告訴人
均相應不理，不得已再於九十一年四月間以原判決附表所示土地再向證人陳燕標、謝清泉借款設立本金最高限額一千五百萬元之抵押權，以解決鉅額之遺產稅問題。證人陳燕標、謝清泉於原審卷㈢雖證稱有聽被告說借款設定一千五百萬元之抵押權是為了繳稅等語，然查證人陳燕標、謝清泉於原審已證稱：「他說要繳交稅金，但要繳多少錢我不知道」（見原審卷㈠第一七四頁），且被告於原審審判長問「是否有向告訴人表達要分攤遺產稅？」，答稱「沒有！」（見原審卷㈡第一六五頁），果被告為鉅額的遺產稅負擔不得已於九十一年間向證人陳燕標、謝清泉借款再設定一千五百萬元之抵押權，為何被告均未嘗基於合夥關係以存證信函請求分攤遺產稅，證人陳燕標、謝清泉亦不知被告借錢所應繳交的遺產稅額，被告所辯九十一年間設立抵押權借款完全係為繳納合夥共有財產的遺產稅，顯屬無據，亦詳如前述。
㈢有關被告合夥信託於股東名下之不動產所衍生之費用、稅捐
，歷來均由合夥財產保留款中支付，合夥團體從未拒絕因信託所衍生之遺產稅或稅捐，就陳炳昌之遺產稅各合夥人請被告提供遺產稅單以便彙算，然被告因背信設定之事，避而不見面，告訴人除以存證信函要求被告出面會商決解，並向新莊市公所調解委員會申請調解，亦未見被告出面，業據告訴人指訴綦詳，並有存證信函可稽，被告向船老大公司所收取租金，已將租金侵占入己甚明。又信託登記於陳炳昌名義之合夥事業土地，新莊市○○段一七八之一、一八一，被告竟將之設定高額抵押權，所供之款項亦經被告花用完畢，作為經營飲用水工廠之資金，自屬損害全體合夥人之權益，被告已背信侵占在先，如縱認是其父陳炳昌所為，然被告為其繼承人，就陳炳昌之債務被告為陳炳昌部分合夥事業之指定繼承人，故而不論該土地上抵押權究竟是被告所為或其父陳炳昌所為依法被告本就應有將抵押權塗銷之義務，且國稅局要求被告應塗銷抵押權之土地有新莊市○○段一八一、一七八之一地號○○○鎮○○○段頂田寮小段一○五、一○九、一
一六、一一六之一、一一七地號土地上權利人陳燕標及謝清泉設定之抵押權，始能抵繳遺產稅，如無法會同抵押權人塗銷抵押權，則國稅局之核淮函自動失其效力，本屬於被告之義務，被告竟因無法清償抵押權人之借款，陳燕標、謝清泉不同意塗銷抵押，又向陳燕標、謝清泉再設立一千五百萬元之抵押借款，亦未經合夥之同意，被告以合夥信託之土地抵押設定高額債權於先，所得之款均納入私囊，最後再以信託之土地抵押借款辯稱係用以抵繳遺產稅，謂其無背信侵占之行為，殊難令人置信。被告一再以合夥財產換價挪為私用，背信、侵占犯行，彰彰明甚。
㈣再者，被告所侵占之租金，其中船老大部份，每月新台幣三
萬元，該地產於九十二年七月間因被告設立鉅額抵押借款無力清償，經法院以0000000元拍賣出，故自八十九年一月起算至九十二年七月底止（預計），計四十三個月，租金總額有0000000元之多，在在足夠其繳交四八三一一五元之遺產稅，更何況被告亦未將慶眾公司每月二十七萬元之租金繳回合夥團體，被告辯稱為遺產稅而對租金行使留置權一節，要屬卸責之詞。
㈤光裕米行所有之不動產雖係登記於合夥股東名下但仍有合夥
團體管理，如有處分或出租時須經全體股東之同意，歷年陸續處分，所遺的不動產仍分別陳炳昌、陳金隆、乙○○、戊○○、甲○○、丙○○名下，然該財產歷來均由合夥團體管理之，其間股東雖有因死亡繼承之情形發生，合夥財產並未因繼承而喪失，現雖仍信託登記部分股東名下，迄今仍在合夥團體管理中，反觀被告竟將其及其父親所受託登記名下不動產不法設定抵押權及處分，而損害全體股東的權利。
㈥末查，其中新莊市○○段○○○○號土地因被告未經同意擅
將該土地向新莊市農會抵押貸款，之後又未清償，放該土地遭法院拍賣，拍得價金新台幣0000000元，扭除0000000元外，其餘0000000元悉數作為清償被告個人債務之用，合夥團體喪失該土地所有權，如依拍賣價格而論，合夥團體受有0000000元之損失。有土地謄本、財政部國稅局新莊稽徵所九十一年三月十九日函及其附件，板橋地方法院九十二年八月八日板院民執星字九七一五號執行通知影本可稽，均屬損害其他合夥共有人財產權益之背信行為。
㈦按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決既已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按，自不得任意指為違法，被告上訴仍執詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
七、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。本件公訴意旨雖認被告將上開新莊市○○段第一七九地號、第一七九之一地號、第一八○地號、第一八三地號等四筆土地出租，而自八十八年一月間起即將租金侵占入已云云，惟查本件被告係自八十九年六月起至九十一年間止，將上開四筆土地之租金挪為己用，已如前述，故公訴意旨認被告八十八年一月起至八十九年五月止之侵占租金犯行即無從認定，揆諸前揭說明，本應為無罪之諭知，惟起訴意旨既認此部分與前開有罪部，依修正前刑法第五十六條規定，具有連續犯之裁判上一罪關係，從而，原審不另為無罪之諭知，並無不當。至公訴人雖於原審審理時減縮侵佔租金之時間為自八十九年一月份起（見原審卷二第一二九頁），惟該減縮部分究係指何部分租金，尚有未明，故原審就此部分亦不另為無罪之諭知，亦無不合，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗法 官 吳啟民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江采廷中 華 民 國 95 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第335條意圖為自己或第3 人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 仟元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────────┬──┬───┐│編號│ 地 號 │應有│原登記││ │ │部分│名義人│├──┼─────────────────┼──┼───┤│一 │臺北縣新莊市○○段第一七八地號土地│1/3 │陳炳昌││ │（即重測前臺北縣新莊市○○段頭前小│ │ ││ │段八九五之二三地號土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│二 │臺北縣新莊市○○段第一七八之一地號│1/3 │陳炳昌││ │土地（分割自編號一之土地） │ │ ˇ ││ │ │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│三 │臺北縣新莊市○○段第一七九地號土地│1/2 │陳炳昌││ │（即重測前臺北縣頭前段頭前小段八九│ │ ││ │五之三地號土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│四 │臺北縣新莊市○○段第一七九之一地號│1/2 │陳炳昌││ │土地（分割自編號三之土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│五 │臺北縣新莊市○○段第一七九之二地號│1/2 │陳炳昌││ │土地（分割自編號三之土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│六 │臺北縣新莊市○○段第一八○地號土地│1/4 │陳炳昌││ │（即重測前臺北縣頭前段頭前小段八九│ │ ││ │五之四地號土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│七 │臺北縣新莊市○○段第一八○之一地號│1/4 │陳炳昌││ │土地（分割自編號六之土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│八 │臺北縣新莊市○○段第一八一地號土地│1/4 │陳炳昌││ │（分割自編號六之土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│九 │臺北縣新莊市○○段第一八三地號土地│1/4 │陳炳昌││ │（即重測前臺北縣頭前段頭前小段八九│ │ ││ │五之二二地號土地） │ │ │├──┼─────────────────┼──┼───┤│十 │臺北縣新莊市○○段○○○○號土地（│全部│陳炳昌││ │即重測前臺北縣新莊市○○段頭前小段│ │ ││ │七五○之一地號土地） │ │ │└──┴─────────────────┴──┴───┘