臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第2237號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蕭慶鈴律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第849號，中華民國95年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4651號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為隆有機械廠負責人，因業務之往來，於民國八十九年間對台資機械股份有限公司（嗣變更登記為台資光電科技股份有限公司，下稱台資公司）取得貨款新臺幣（下同）四百三十八萬二千八百十七元之債權，嗣經雙方於八十九年九月間協議由台資公司將股權三十九萬五千股過戶給甲○○或其指定之人以為清償，台資公司即於該年九月間，依約將公司股權如數過戶給甲○○指定之人即其妻陳碧玉。雙方並於九十年四月十六日以書面訂定債務清償切結書，載明告訴人確已全數清償完畢，雙方原債務關係已消滅。詎甲○○明知其對台資公司並無何貨款債權，然因台資公司於九十年四月十六日亦應允買回股權之協議，嗣後僅付款三期，計三十萬五千元，未依約全數履行新債務，甲○○即基於不法所有之意圖，於九十二年八月二十九向臺灣桃園地方法院以台資公司積欠前述貨款金額為憑，聲請假扣押裁定，經該院以九十二年度全字第四八三九號裁定准予假扣押後，甲○○另向臺灣士林地方法院聲請對台資公司在中國農民銀行股份有限公司汐止分公司等金融機構之存款債權，執行扣押前述貨款之同一金額，經該院核發不實之執行命令，且利用台資公司搬遷未及辦理地址變更之機會，以貨款未償付之發票為證據，於九十二年九月一日，據以向臺灣桃園地方法院聲請依督促程序核發支付命令，使承辦之該院法官，於同年九月三十日登載不實之上開債權事項於職務上製作之該院九十二年度促字第六四六○八號支付命令公文書，並於同年十一月十一日核發確定證明書在案，足生損害於臺灣桃園地方法院對於支付命令核發之正確性及台資公司。甲○○再持上開使法院登載不實之支付命令與確定證明書，向臺灣士林地方法院民事執行處，以甲○○名義具狀聲明對臺灣士林地方法院九十三年度執字第一五一九號清償票款強制執行事件參與分配而行使之，前開農銀存款，使民事執行處之承辦法官不知有詐而陷於錯誤，亦分配予被告一萬三千五百十三元，嗣該強制執行事件，因提起分配表異議之訴而未提解完畢，致甲○○詐欺得利未得逞。因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪及刑法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例意旨參照）。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判決意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判決意旨參照）。
三、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查證人即本件告訴人台資公司代理人賴維新、證人陳碧玉、楊福光於檢察官偵訊時經過具結所為之證言（偵卷七一、一二八、一四一頁），並無顯不可信之情況，且經被告及其辯護人於原審及本院亦不爭執作為證據（原審卷一四六、一四七頁，本院卷四八頁），本院亦認為適當，故上揭證人於審判外之偵訊證詞，依前開規定，自有證據能力。
四、訊據被告於原審及本院均堅詞否認有公訴人所指之詐欺未遂及使公務員登載不實犯行，辯稱：其確實沒有拿到貨款，台資公司積欠之貨款總額係四百六十餘萬元，而其只拿到三十萬五千元，台資公司提供之股票或股權，僅係質押供為債務之擔保而已，其與台資公司間之債權債務關係並未消滅等語。經查：
㈠八十九年間台資公司因積欠被告甲○○（即隆有機械廠）四
百三十八萬二千八百十七元貨款，而於八十九年六月十九日與被告協議簽訂「切結書」，就前開債務之四百三十五萬元，約定由台資公司提供其公司股東馬祖豫所持有之股票三百九十五張（即三十九萬五千股）作為質押；並於同年九月間將前開股票過戶予甲○○指定之人即其妻陳碧玉。嗣台資公司又於九十年四月十六日與被告簽訂「債務清償切結書」，其上記載「台資公司與被告間所有債務於九十年四月十六日全數清償完畢，雙方債權債務關係同時消滅」，並於同時地與被告之妻陳碧玉簽訂「付款協議書」，承諾以二百十萬元向陳碧玉買回其名下所有台資公司股權，付款方式共分十五期，每期十四萬元，於當日給付第一期款等情，此經被告供承在卷，核與證人陳碧玉於原審審理時證稱：「伊在八十九年八、九月或十月間有收到登記在伊名下之台資公司股票，因伊先生說用伊的名義，將股票為質押擔保」等語相符（原審卷一三七、一三八、一四三頁），並有統一發票影本十二張、切結書影本一張、股東名冊七份、債務清償切結書一紙、付款協議書一紙（臺灣桃園地方法院九十二年度促字第六四六○八號影卷八至十頁，影印卷外放；偵卷十一至二五、
九二、九三頁）附卷可證，堪認定為真實。㈡台資公司於九十年四月十六日簽定前開付款協議書後，除於
簽約當日給付十四萬元外，事後並未依約履行，僅於九十年七月十九日匯款十萬元、九月三日匯款六萬五千元，於九十一年二月十八日匯款二萬元予被告等情，經證人陳碧玉於原審證稱：「第一次是九十年四月十六日簽協議書當天，台資公司有付十四萬元，第二次是九十年七月十九日匯款十萬元、在九十年九月三日付六萬五千元，最後九十一年二月十八日付二萬元之股利」等語屬實（原審卷一四五頁），核與證人即台資公司之特助楊福光於原審審理時證稱：「九十年四月十六日之付款協議只付了三期，總數三十餘萬元」等語相符（原審卷一二四頁），並有中國農民銀行匯款回條、華南商業銀行匯款回條聯、遠東國際商業銀行匯款申請書各一份可資佐證（原審卷九七至九九頁），亦堪認定為真實。
㈢被告因台資公司未按期履行前開付款協議，乃委請律師於九
十二年九月一日向臺灣桃園地方法院提出民事假扣押聲請狀及民事支付命令狀，以台資公司積欠其貨款四百三十八萬二千八百十七元迄未清償為由，聲請假扣押裁定及核發支付命令。嗣臺灣桃園地方法院於同年九月三十日以九十二年度全字第四八三九號裁定「准許被告於以一百四十七萬元為台資公司供擔保後，對於債務人之財產在四百三十八萬二千八百十七元之範圍內，予以假扣押」，並於裁定理由中記載被告據以聲請假扣押之陳述。另該院亦於同年九月三十日以九十二年度促字第六四六○八號支付命令「命台資公司應向被告清償四百三十八萬二千八百十七元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並賠償督促程序費用一千元，否則應於命令送達後二十日之不變期間內，向法院提出異議」，並記載被告之陳述如其所提出之支付命令聲請狀。被告嗣又提出前開假扣押裁定，向臺灣士林地方法院民事執行處聲請強制執行台資公司財產，並經同法院於九十二年十一月二十一日以士院儀九二執全助廉字第六○四號執行命令「禁止台資公司對中國農民銀行股份有限公司汐止分公司等金融機構收取存款債權或為其他處分」。被告隨即於九十三年一月九日執前開臺灣桃園地法院九十二年度促字第六四六○八號支付命命及確定證明書，向臺灣士林地方法院聲請對台資公司強制執行（臺灣士林地方法院九十三年度執助字第二○七號案件，偵卷一九一至一九七頁），並與前開假扣押強制執行事件，均併入臺灣士林地方法院九十三年度執字第一五一九號清償票款案件強制執行，經該院執行處將執行所得金額四百三十八萬二千八百十七元製作成分配表，定於九十三年五月十二日實行分配，被告可得分配之金額為一萬三千五百十三元等情，有被告所提之民事支付命令狀、臺灣桃園地方法院九十二年度促字第六四六○八號支付命令、確定證明書函稿各一件（第六四六○八號促字民事影卷二、三、十七頁背面、二六頁）、民事假扣押聲請狀（偵卷二六至二八頁）、臺灣桃園地方法院九十二年度全字第四八三九號民事裁定（偵卷二九頁）、臺灣士林地方法院執行命令（偵卷三一頁）、台資公司中國農民銀行存摺內頁（偵卷四一頁）、臺灣士林地方法院九十三年度執第一五一九號卷節本之封面及所附執行處通知稿、分配表（偵卷一八三至一八八頁）、臺灣士林地方法院九十三年度執助字第二○七號卷（偵卷一九一至一九七頁）可資憑證，均堪認定為真實。
㈣按刑法第三百三十九條之詐欺罪，須以行為人具有不法意圖
，且有施以詐術之行為為要件，倘若行為人主觀上認自己權利存在，僅因債務人加以否認而生糾紛，或有其他原因致無法順利受償，循求法律途徑加以解決，無論採訴訟或非訟途徑，均有使用司法資源，將所提主張及論據交由法院裁判，以確定私權之意思，故除非當事人明知並無權利，猶仍積極提出偽造之證據，使裁判者產生錯誤判斷，否則應難認其有不法意圖或係行使詐術而該當刑法第三百三十九條之詐欺罪。本件被告是否有詐欺罪之不法意圖，爭執端為被告主觀上對告訴人公司之債權是否認知仍存在；亦即台資公司與被告於八十九年六月間協議由台資公司將股權三十九萬五千股過戶予被告或其所指定之人，嗣於同年九月間，台資公司將上開股權過戶予被告指定之陳碧玉一節，其性質究係提供被告對於告訴人公司債權之質押，抑或如告訴人所稱乃用以清償其對被告之債務，厥為須釐清之爭點：
⒈按「依民法第九百零二條規定，權利質權之設定，除有特別
規定外，應依關於其權利讓與之規定為之。此為質權設定之通則，對債權質權及證券質權俱有其適用，上訴人雖主張其依民法第九百零八條證券質權設定之要件，其出質人已將被上訴人公司發行之記名股票交付於上訴人，並依背書方法為之，但關於公司法第一百六十五條第一項對記名股票轉讓之規定於設定權利質權自亦有其適用，故非將質權人之本名或名稱記載於股票，並將質權人之本名或名稱及住所記載於公司股東名簿，不得以其設質對抗公司」（最高法院六○年台上字第四三三五號判例意旨參照）。本件告訴人台資公司於八十九年六月間與被告協議，將其公司股權三十九萬五千股之股票質押擔保被告對台資公司之四百三十八萬二千八百十七元債權一情，業經證人楊福光於原審證述明確在卷（原審卷一一五、一一六頁），核與證人陳碧玉證述之情節相符（原審卷一三二頁）；而稽之證人楊福光於原審明白證稱：「八十九年六月十九日簽訂切結書時，被告要求把『清償』改為『質押』，並經台資公司同意；因台資公司本身財務狀況有問題，為了保障債權債務，所以才將股票質押給被告，當成債權債務憑證。被告當時以為台資公司將股票給他就沒有欠了，所以要求把『清償』改為『質押』」等語（原審卷一
二四、一二五頁），顯徵被告於八十九年六月十九日與告訴人公司簽訂切結書時，因囿於台資公司之財務狀況不良，為確保其原始債權，故而同意系爭股票為其債權之質押擔保無疑。
⒉至其後於八十九年九月間陳碧玉經登記為台資公司股東名簿
上之股東後，公訴意旨雖指稱「足使台資公司與被告間原屬權利質權之物權法律關係，轉變成為以系爭股權清償台資公司對於被告債債務之代物清償性質」云云。然依上揭民法第九百零二條規定，權利質權之設定，應依其權利讓與之規定為之，暨參諸上開最高法院判例意旨，則權利質權人即被告之妻陳碧玉依照公司法第一百六十五條第一項規定，過戶登記為台資公司股東，恆屬權利質權設定法定程序之一部，公訴意旨割裂權利質權設定程序之一部，且不論被告是否同意以股權清償債務之真意，逕為代物清償之認定，恐顯速斷。經查台資公司於八十九年間積欠被告貨款四百三十八萬二千八百十七元，嗣於同年六月十九日簽立「切結書」提供股票質押，嗣於同年九月間將股票過戶予被告之妻陳碧玉，再於九十年四月十六日與被告簽訂「債務清償切結書」，同時地又與陳碧玉簽定「付款協議書」，同意分十五期每期十四萬元買回陳碧玉名下之台資公司股票（讓步為二百十萬元）等情，業經認定如前。觀諸此一債權債務處理之過程各節，均因台資公司積欠貨款衍生而致，告訴人公司長期拖欠對被告之債務，復為一財務狀況不佳之公司，其股票之價值顯無保障，衡諸常情並徵之㈣⒈所述之理由，被告主觀上顯無可能於僅隔三月之八十九年九月間即捨實質金錢清償之期待而逕予接受告訴人公司以股權全部抵償債務之可能；至其後雖於九十年四月十六日簽立「債務清償切結書」，然復同時簽訂「付款協議書」，而觀諸該協議書內容核與原貨款債權顯然具有延續性，二者密切相關，被告上揭四百餘萬元原始貨款債權，於台資公司經營狀況不佳之情況下，於歷次協議為債之更改中不得已多為讓步，被告同意原始貨款債權之全數清償之前提，當僅指台資公司須負擔新債務（二百十萬元）之給付以清償舊債務之真意，此觀諸兩造簽訂「債務清償切結書」之時，同時又簽訂「付款協議書」，約定告訴人公司須依所載條件陸續買回其提供之股票等情可資明證，益徵被告真意自始係要求告訴人應以現金清償債權至為顯明。綜此，嗣台資公司未依約履行付款協議書約定，顯然已使被告貨款債權無法獲得合理清償而受到嚴重損失，不言可諭。按因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，除當事人有意思表示外，若新債務不履行時其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。被告於未取得該公司承諾清償債務之款項，因而委請律師於九十二年九月一日向臺灣桃園地方法院提出民事假扣押聲請狀及民事支付命令狀，以台資公司積欠其貨款四百三十八萬二千八百十七元迄未清償為由，聲請假扣押裁定及核發支付命令，在主觀上應係就未消滅之舊債務主張權利，被告以此為辯，尚非無據。被告主觀上既認其對於台資公司有貨款債權，因而提出證明原始貨款債權之統一發票，委請律師循法律途徑解決，經律師分別為被告聲請支付命令及假扣押及前開後續之強制執行等行為，其意應在使用訴訟資源伸張權利以解決紛爭，難認被告有何不法之意圖；且其提出之統一發票等物證，並非不實，亦難認其有施以詐術之行為，或有使公務登載不實之故意可言。
㈤至被告因台資公司履行前揭付款協議書，而收受該公司三十
萬五千元之匯款，已如前述。被告其後委託律師為聲請假扣押及支付命令之行為，雖於各該訴狀中均未提及上情，惟被告主觀上既係依未消滅之台資公司債務主張權利，其依原舊債權之數額聲請支付命令及假扣押，在法律評價上尚無不當。至台資公司履行之前新債務所支付之數額，因新、舊債務雖具延續性及相關性，但仍屬分別不同之債務，不具同一性。故於被告以新債務不履行，主張舊債務不消滅時，台資公司就新債務部分已履行部分，僅得主張抵銷或循不當得利等相關之規定向陳碧玉或被告請求返還，不能認為被告之舊債務已獲部分清償。且按抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要（最高法院四十七年台上字第三五五號判例參照）。不當得利更與被告之貨款債權分屬不同之訴訟標的。據此，被告並無就台資公司可能得對其主張抵銷權或得請求不當得利之事提醒法院注意之義務，故縱使被告於聲請支付命令或假扣押時，刻意隱瞞新債部分受償之事實，亦難認係消極施以詐術之行為，更不能認其有公務員登載不實之故意。
㈥末按刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪
，係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂「明知」，係指刑法第十三條第一項之直接故意即確定故意而言。至同條第二項之間接故意即不確定故意，則不包括在內，自難論以上開使公務員登載不實罪（最高法院八十六年度台非字第三六二號判決意旨參照）。又本條之罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年台上字第一七一○號判例參照）。而法院受理支付命令聲請案件，核發支付命令督促相對人為一定金錢、可替代物或有價證券之給付，法院仍須審查卷內資料，依法評價判斷後，始作成裁定或核發支付命令，且法院依督促程序聲請核發支付命令，雖屬非訟程序，但此實係因制度設計欲提供程序選擇之機會，使核發支付命令得為低密度之審查，但仍提供相對人提出異議轉換進入訴訟程序受高密度審查之可能，法院核發支付命令並非一經登載即生確定私權之效力，必相對人經合法送達逾期未提異議始生前開效果，此與法院未參與登載事項內容之形成，僅單純客觀登載當事人所陳報之事項，且所載事項立生公示效力之情形有別。此由民事訴訟法第五百十三條第一項前段規定：聲請支付命令，法院須審查所聲請之意旨，倘認所請不合於民事訴訟法第五百零八條至五百十一條之規定，或依聲請之意旨認債權人之請求為「無理由」者，法院應以裁定駁回；民事訴訟法第五百十九條第一項規定：債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解等規定即可知悉。據此，聲請人於聲請核發支付命令時所提出主張，法院於核發之初，應為低密度之審查，嗣相對人提出異議，則須為高密度實質之審查。依照前開判例說明，則當事人縱使明知為不實之事項，仍以之聲請法院核發支付命令，亦不能構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，況本件被告自始並無使公務員登載不實之犯意，自無成立該罪之可能。
五、綜上所述，被告主觀上認為台資公司積欠其貨款四百三十八萬二千八百十七元未為清償，據以聲請法院假扣押及核發支付命令，並執之聲請強制執行，扣押台資公司存款並參與分配等情，其並無使公務員登載不實之犯意，亦無施詐之不法意圖及行為，其行為顯不該當刑法第二百十四條使公務員登載不實罪及同法第三百三十九條詐欺罪之要件。據此，不能證明被告犯罪。
六、原判決為被告無罪之諭知，於法尚無不合。檢察官上訴意旨猶執前詞以：被告與台資公司之原始債權，早於八十九年九月間，即因被告取得台資公司之股權並完成登記，依「代物清償」之法律關係而消滅。其後九十年四月十六日始與被告簽訂「債務清償切結書」僅係提供上開債務業經清償之證明事實。至前揭「付款協議書」，台資公司係以二百十萬元向股東陳碧玉「買回」公司之股權，是以分期付款作履行，分期付款債務係自九十年四月始行成立，與「債務清償切結書」係不同性質之書面，本件並無「新債清償」之法律關係可言。因而被告其後向臺灣桃園地方法院聲請支付命令之金額已屬不實，且所檢附之發票影本，亦屬已消滅貨款債權之證明文件，足見被告有使法院核發不實支付命命之詐欺及使公務員為不實登載之犯意甚明等語，提起上訴。然八十九年九月間告訴人公司提供被告登記之公司股權，揆之其等間債權債務處理之全過程各節，非屬代物清償等情，業經本院論載如上述㈣⒉之理由，檢察官仍執前詞，認被告與台資公司之債權，於取得台資公司股權並為登記之時即為消滅，自非有理。又佐之告訴人公司抑或被告，均非精通法律之人，此由其等簽訂之各該書面，無論格式或用語明顯不嚴謹，復無見證人以示慎重可證之，是本院尚難捨被告主觀之真意於不論，僅單憑付款協議書上「買回」或「取回」用語之不同，或告訴人單方片面之指述，率為兩造間債權債務法律關係已為消滅之認定，並進而憑之認定被告有詐欺或使公務員為不實登載之犯行。是以檢察官所舉證據尚不足使本院為被告有所指摘犯罪之確信，其以前揭理由上訴，指摘原判決不當，難認為有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 19 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 陳健順法 官 段景榕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 96 年 1 月 19 日