臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第2370號上 訴 人即 被 告 丙○○○選任辯護人 黃勃叡 律師
陳鄭權 律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第1152號，中華民國95年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第4738號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○○與甲○○為姊妹關係，兩人於民國78年6 月26日各出資二分之一，合資以丙○○○之夫乙○○名義，向李耀庭購買坐落臺北縣新莊市○○段○○段○ ○號所有權應有部分萬分之五十一之土地、及其上門牌號碼為臺北縣新莊市○○○路○ 號4 樓之12之房屋（即五股工業區標準廠房B 棟406號廠房，下稱系爭房地，係李耀庭以吳有義名義登記標購），惟因系爭房地屬工業區廠房，為節省土地增值稅而遲至81年6 月19日方移轉系爭房地之所有權予丙○○○夫妻、甲○○與其夫陳漢業等人合組之致廷企業有限公司（下稱致廷公司）名下，並自81年11月間起即將系爭房地出租以收取租金營利，所得租金於扣除營業稅、房屋稅、地價稅、貸款本息及其他必要費用後，約定由丙○○○、甲○○各分配二分之一，並託由丙○○○負責繳納稅捐、貸款本息及收取租金、分配盈餘等事宜，迄至91年8 月間止，丙○○○均依約分配甲○○應得之租金。
二、詎丙○○○明知其受甲○○之託代為處理合資事務，並負責上開收取租金及分配盈餘等事宜，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，自91年9 月間起至95年6 月間止，均拒絕分配以致廷公司名義將系爭房地出租予大展證券股份有限公司（下稱大展公司）、仲鼎公司每月所收取之租金（大展公司部分之租期自91年8 月16日起至94年2 月15日止，仲鼎公司部分之租期自94年7 月1 日起至95年6 月30日止，每月租金扣除營業稅、房屋稅、地價稅及其他必要開支後約七、八萬餘元，甲○○可分得其中二分之一）。復又承前意圖為自己不法利益及另基於使公務員登載不實之概括犯意，明知其子女陳致廷、陳曉琪二人並未實際出資購買系爭房地，致廷公司亦未積欠其夫乙○○債務，竟未得甲○○之同意，即委請不知情之李鴻志為代理人，於92年7 月16日至臺北縣新莊地政事務所以買賣為原因將系爭房地之所有權移轉登記予陳致廷、陳曉琪二人，使承辦該業務之不知情公務員誤信為真，而將致廷公司以買賣為原因移轉系爭房地所有權予陳致廷、陳曉琪之不實事項登載於其職務上所掌土地及建築改良物登記簿等公文書上，旋因丙○○○知此舉不妥，而於92年8 月26日將系爭房地之所有權再移轉登記回致廷公司。後又於93年3 月30日再至臺北縣新莊地政事務所辦理抵押權設定登記，將系爭房地設定最高限額抵押權一千二百萬元予乙○○，使承辦該業務之不知情公務員誤信為真，而將上開虛偽設定抵押權之不實事項登載於其職務上所掌土地及建築改良物登記簿等公文書上，丙○○○上開所為均足以生損害於地政機關對於土地及建物登記管理之正確性及甲○○本人，亦均係違背其任務，致生損害於甲○○之財產。
三、案經甲○○告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序方面：
（一）告訴人甲○○於偵查中向檢察官所為之指述係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。又告訴人所提之計算書，辯護人雖主張為審判外之陳述應無證據能力云云，然上開計算書被告業已自承為其親筆所寫（參見原審卷第21 4頁），性質上應屬被告本人於審判外之陳述，而非被告以外之人於審判外之陳述，即與刑事訴訟法第159條第1項之規定尚屬有間，自得作為證據。另被告於偵查中之供述既非出於強暴、脅迫或其他不正方法所取得，被告方面亦未主張其於偵查中所述與事實不符，則依刑事訴訟法第156條第1項之規定，即非不得作為證據。
（二）被告與告訴人間為親姊妹之二親等旁系血親，就刑法第342條背信罪而言，依同法第343條準用第324條之規定須告訴乃論，本件告訴人甲○○係於93年1月27日向臺灣板橋地方法院檢察署提出告訴，固有刑事告訴狀上之收文戳在卷可參，惟查：
１、按告訴乃論之罪，其犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其六個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次行為或行為終了之時起算，司法院大法官會議釋字第108號解釋意旨可資參照。本件被告所為拒絕分配租金盈餘及將系爭房地所有權移轉登記予陳致廷、陳曉琪二人、暨將系爭房地設定虛偽抵押權予乙○○等背信犯行有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係（詳後述），而被告所為之背信犯行既持續至95年6月間，則告訴人於93年1月27日即提出告訴，揆諸前揭大法官會議解釋意旨，自未逾六個月之告訴期間。
２、況就被告於92年7月16日將系爭房地所有權移轉登記予陳致廷、陳曉琪二人之背信行為而言，被告既未於移轉時知會告訴人，告訴人自無從於移轉登記時即知悉此事，衡情應須多方查證或至地政事務所調取土地及建物登記謄本方能確知被告此部分之犯行。證人即告訴人甲○○於原審審理中業已證稱其係因聽聞被告向其他姊妹告知系爭房地過戶之事，方去地政事務所調資料，而調資料時尚不能確定此事，因被告講話「神經神經的」等語（參見原審卷第206至208頁）；又告訴人雖已無法確實記憶調取資料之時間，惟依其所提之土地登記謄本上之列印時間為92年8月12日觀之（參見93年度發查字第760號偵查卷第45 、46頁），告訴人當係於該日去調取資料甚明，是告訴人應係至92年8月12日方確知被告上開移轉所有權之背信犯行，堪以認定。據此，告訴人雖至93年1月27日方具狀提出告訴，然距其於92年8月12日知悉被告此部分背信犯行，仍未逾法定六個月之告訴期間，其所提告訴自屬合法，是被告認告訴人此部分之告訴逾期，尚非可採。
二、訊據被告固坦承出資購買系爭房地，及自81年11月起至91年
8 月間止，出租系爭房地所收取之租金於扣除營業稅、房屋稅、地價稅、貸款本息及其他必要費用後，均分配其中二分之一予告訴人，暨前揭以買賣為原因將系爭房地過戶予陳致廷、陳曉琪，再過戶回致廷公司，及將系爭房地設定一千二百萬元最高限額抵押權予其夫乙○○等事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：
（一）系爭房地均係伊實際出資，告訴人僅係介紹人，當時因告訴人介紹時告知工程費、增值稅、契稅等費用均由李耀庭支出，詎李耀庭均未支付，使被告受到損失，故告訴人方補貼工程費之一半四十六萬五千元，其餘各項費用及各期貸款本息，均係被告夫妻所繳納。
（二）告訴人於五股工業區另以安全熱處理工業社名義購買一間廠房，故其於78年8月31日於其夫陳漢業彰化商業銀行（下稱彰化銀行）00000-000帳號之活期儲蓄存款帳戶內所提領之一百一十萬元現金係用以支付該間廠房之保證金，並非支付被告，且認臺灣板橋地方法院93年度簡上字第89號民事判決中誤以為係78年9月5日提領。另告訴人於81年6月9日自陳漢業上開帳戶所提領之六十萬元現金，被告方面亦未收到。
（三）告訴人方面於85年10月3日、10月8日雖分別匯款一百萬元、八十二萬八千三百六十元予被告之夫乙○○，但此係用以償還乙○○於被告於85年8月2日借予告訴人之五十萬元借款，及依指示匯入告訴人友人王善財之帳戶內之三十七萬五千元借款、暨乙○○於85年9月5日借予告訴人之夫陳漢業之一百十五萬三千元，並非用以償還本件之貸款。
（四）除前揭工程費之四十六萬五千元外，系爭房地之其餘價款、工程費用、房地稅捐、增值稅、契稅、各筆貸款本息，告訴人方面均未能提出攤提二分之一之證據。
（五）卷附計算書八紙（參見93年度發查字第760號偵查卷第23至30頁，下稱系爭計算書）雖為被告所寫，但並非為分配租金予告訴人而製作，而係為向告訴人討回租金所製作。被告先於原審辯稱告訴向伊表示有出資二分之一，而向伊索討租金收入之二分之一，而伊因當初廠房搬遷之故，繳納上開價金及各項費用之單據遺失，迫於無奈方予以支付，後來伊找到上開各項繳款單據，方製作上開租金計算書向告訴人討回上開已支付予告訴人之租金。嗣於本院辯稱此係因告訴人趁被告生病時向被告之夫乙○○拿房租，經被告發現乙○○被甲○○所騙，想向其要回租金的計算表。
（六）系爭房地之所以會過戶予陳致廷、陳曉琪二人，係因陳致廷、陳曉琪每月均會提供金錢予被告幫忙償還貸款本息，被告主觀上認為係屬有償行為，方囑託代書以買賣為移轉登記原因，其主觀上並無使公務員登載不實之犯意。
（七）被告之夫乙○○針對系爭房地曾支付大筆資金，現系爭房地既係登記予致廷公司名下，為予乙○○保障，方設定最高限額抵押權予乙○○，並未損及告訴人之權利，亦無任何虛偽不實之情事。
三、就拒絕分配租金盈餘部分，經查：
（一）丙○○○與甲○○為姊妹關係，甲○○於78年6月間介紹丙○○○、乙○○夫妻購買系爭房地，後乙○○出面於78年6月26日向李耀庭購買以吳有義名義登記標購之系爭房地，雙方約定總價款為八百五十九萬元（此部分需支付予榮工處，惟因李耀庭、吳有義已先墊支總價百分之五之保證金四十三萬元、百分之十之自備款八十六萬元，故除讓渡金三百萬元外，仍需支付一百二十九萬元予李耀庭、吳有義二人），另支付李耀庭三百萬元之讓渡金，丙○○○及乙○○遂依約分別於78年6月26日簽約時給付李耀廷一百萬元（內含四十三萬元保證金）、於78年7月10日支付七十六萬元予吳有義、78年7月19日支付十萬元予吳有義、於78年9月5日給付二百十三萬元予李耀庭、及於系爭房地所有權移轉登記後之81年6月25日給付三十萬元予李耀庭。其餘七百三十萬元價金，則以吳有義所經營東藝五金企業社之名義於78年12月28日向臺灣中小企業銀行轉貸五百五十八萬元、八十七萬元、及於79年2月23日轉貸八十五萬元等三筆貸款支應。另又於78年10月13日、79年1月19日分別支付予榮工處系爭房地之工程款九十二萬九千三百元及七萬八千九百六十八元（加計匯費二十元、電話費二十元後共計七萬九千零八元），於79年1月31日、同年2月1日代東藝五金企業社支付臺灣中小企銀利息各九千四百二十五元、四萬一千三百三十一元。嗣後被告及其夫乙○○、告訴人及其夫陳漢業、被告之女陳曉琪及吳有義等人於81年4 月2日成立致廷公司（為符法令規定須以吳有義擔任人頭股東），而於81年5、6月間辦理系爭房地之所有權移轉登記手續，其中於81年6月16日再繳納監證費一萬七千七百零九元、81年6月17日繳納土地增值稅一百十三萬八千九百十三元、81年6月18日繳納契稅十七萬二千六百六十二元；系爭房地自購入後即用以出租他人，至遲自81年11月間起至91 年8月間為止，所收取之租金除用以繳納營業稅、貸款本息、房屋稅、地價稅及其他必要費用外，被告均分配其中二分之一盈餘予告訴人等事實，為被告所自承，核與證人李耀庭、甲○○於原審審理中所為之證述大致相符，並有讓渡契約書（證人李耀庭與吳有義間）、五股工業區標準廠房及其用地讓渡契約書（證人李耀庭與乙○○間）、臺灣銀行送金簿存根、買賣所有權移轉契約、監證費繳納通知書、契稅繳款書、致廷公司變更登記事項卡及董事、股東名單、土地所有權狀、建築改良物所有權狀各一份、臺灣中小企業銀行入戶電匯委託書、授信帳戶基本資料各二紙、支票正反面影本四份附卷可稽，此部分之事實堪以認定，合先敘明。
（二）關於系爭計算書部分：系爭房地自購入後即出租予他人，並由被告按月收取租金，且被告至遲自81年11月起至91年8月止均將收取之租金扣除百分之五營業稅、貸款本息、房屋稅、地價稅及其他必要費用後，分配所餘租金之二分之一予告訴人等事實，為被告所自承，系爭計算書八紙被告亦自承為其親筆所寫後交予告訴人。依上開計算書上所記載之內容觀之：
１、93年度發查字第760號偵查卷第23頁之計算書內容為：系爭房地自81年11月20日出租，當時每月租金七萬元，被告將每月房租扣除利息五萬零四百五十一元至六萬零八百零一元不等之金額後，其剩餘金額共計八萬四千九百十六元，被告將之除以二份後為四萬二千四百五十八元，另記載「押金81年11月20日被老九拿走210,000」字樣（參見上開發查字卷第23頁），被告自承其上所稱之「老九」即係告訴人（因告訴人排行第九）。
２、93年度發查字第760號偵查卷第24頁之計算書內容為：系爭房地於82年8月20日起未出租，告訴人要賣停租，故自82年8月20日起至83年3月28日止，每月要繳利息五萬七千六百六十元至五萬三千七百五十一元不等，共計要繳利息四十四萬二千四百九十八元，被告亦將之除以二份，每份為二十二萬一千二百四十九元（參見上開發查字卷第24頁）。
３、93年度發查字第760號偵查卷第25頁之計算書內容為：系爭房地於83年4月5日起出租予台捷公司，每月租金七萬元，自83年4月28日起至84年3月28日止，每月扣除利息六萬零三百十六元至四萬七千七百六十元不等後，剩餘十九萬四千零三十八元，被告將之除以二份，每份為九萬七千零十九元（參見上開發查字卷第25頁）。
４、93年度發查字第760號偵查卷第26頁之計算書內容為：系爭房地於84年4月28日至85年3月28日間出租予新台捷公司，每月租金八萬八千九百元，每月租金扣除利息四萬六千五百四十五元至四萬一千四百零八元不等後，尚餘五十四萬零一百八十七元元，被告除以二份後，每份為二十七萬零九十三元（參見上開發查字卷第26頁）。
５、93年度發查字第760號偵查卷第27頁之計算書內容為：系爭房地自85年4月28日起停租，85年4月28日繳利息四萬一千四百零八元、85年5月28日繳利息四萬零二百十八元、85年6月28日繳利息四萬零一百零一元、85年7月28日繳利息三萬八千四百七十元，共計十六萬零一百九十七元，被告除以二份後，每份應負擔之利息為八萬零九十八元。系爭房地復自85年8月28日起出租予陳先生，85年8月28日、9月28日各收租金八萬元，利息則各扣除三萬八千三百三十七元、三萬八千零十一元，利息部分總計需支出七萬六千三百四十八元，被告除以二份後，每份為三萬八千一百七十四元，至85年10月1日貸款還清。總計85年4月28日至85年9月28日間每份所應負擔之貸款利息即為十一萬八千二百七十二元（參見上開發查字卷第27頁）。
６、93年度發查字第760號偵查卷第28頁之計算書內容為：系爭房地於85年10月1日清償貸款三百六十五萬六千七百二十一元，85年10月1日起至88年12月31日止每月租金均係八萬元，另自89年1月1日起至91年8月31日止每月租金八萬五千元，合計租金共計五百八十四萬元，分為二份，每份二百九十二萬元（參見上開發查字卷第28頁）。
７、93年度發查字第760號偵查卷第29頁之計算書內容為：系爭房地於90年3月份至10月份間之房租為每月八萬五千元，經被告除以二份後，每份每月可分得四萬二千五百元，共計三十四萬元，扣除90年6月30日房屋稅三萬七千二百三十三元之二分之一即一萬八千六百十五元、90年12月31日地價稅一萬二千八百九十八元之二分之一即六千四百四十八元、90年4月營業稅六千三百十三元及90年6月份溢股暫繳六千六百零二元之二分之一即六千四百六十元、90年每月「記算費」（按應為「計算費」之誤寫）七百五十元，一年即為九千元、90年一年「簿文具」五百元，共計應扣除四萬一千零二十三元。由被告匯款三十萬元至告訴人合作金庫三重支庫帳號0000000000000號帳戶內（計算書上誤載告訴人甲○○之姓名為梁玲毓），另餘一千零二十三元則計入91年度計算（參見上開發查字卷第29頁）。
８、93年度發查字第760號偵查卷第30頁之計算書內容為：90年11月份至91年8月份，每月租金二分之一四萬二千五百元，十個月共計四十二萬五千元，除扣除關於「陳先生108,000÷3＝36,000元；18,700元÷2＝9,350元，共計45,350元」，另再扣除91年房屋稅6月份繳一萬二千九百八十七元、記算費750×6個月（91/6月止）為四千五百元、上次餘一千元（按應係指上開90年所餘之一千零二十三元），共計應扣除六萬三千八百三十七元。房租四十二萬五千元扣除六萬三千八百三十七元後為三十六萬一千一百六十三元，付面額八萬九千二百五十元之支票四張總計為三十五萬七千元，其餘款項則以現金支付四千一百六十三元（參見上開發查字卷第30頁）。
９、被告雖以前揭語詞辯稱上開計算書係為向告訴人索回前所支付之租金而製作，然查：證人即被告之夫乙○○於本院審理時到庭證述其自93年以後始知道被告付錢給告訴人，問及被告關於付錢給告訴人之用途，被告僅說是借貸關係，直到93年才知道被告係付租金給告訴人云云。惟證人乙○○上開證述與被告於本院辯稱係乙○○遭告訴人騙始付錢云云，前後矛盾，實不可採。再者，告訴人若向被告主張曾出資系爭房地二分之一而要求分配一半租金，理應係告訴人提出確曾出資之相關匯款單據，被告豈有因遺失相關單據而迫於無奈給付一半租金予告訴人之理，被告此部分之辯解十分荒誕，自難採信。且上開計算書中詳列各期租金收入，並扣除各期金額不等之貸款本息，及每年之房地稅捐，甚至再扣除計算費、文具費的必要費用，若被告僅欲向告訴人索回租金，則其提出各次匯款予告訴人之明細即可，又何需大費周章再重新計算每年租金之分配金額？可見被告所辯不合情理。衡情若告訴人就買受系爭房地並未出資二分之一，被告又怎可能逐年記載每月收取之租金數額，並扣除系爭房地每月應付之貸款本息、每年房屋稅、地價稅後，再平均分配二分之一予告訴人。
（三）關於資金流向部分：
１、告訴人曾於78年10月14日自陳漢業上開彰化銀行號帳戶內提領四十六萬五千元交付被告，用以支付被告於78年10月13日支付榮工處之工程費九十二萬九千三百元之一部，此為被告所自承，並有彰化銀行活期存款存摺封面、78年10月31日明細分類帳各一份在卷可按（參見93年度他字第3340號偵查卷第54、57頁）。被告雖辯稱係因李耀庭未依約給付工程款及增值稅等款項，身為介紹人之告訴人方補貼伊一半費用云云，然依被告之夫乙○○與李耀庭所簽立之讓渡契約書第七條約定（參見93年度發查字第760號偵查卷第15頁），系爭房地辦理產權移轉前後一切稅費即銀行貸款利息概由甲方（即乙○○）自理，此與被告稱應由李耀庭（即乙方）負擔即有出入，是被告此部分所辯，尚乏所據。
２、78年9月5日被告及其夫乙○○出面支付李耀庭第二期讓渡金二百十三萬元當天，告訴人自其夫陳漢業上開彰化銀行存款帳戶內領出現金一百一十萬元，有彰化銀行活期存款存摺封面、78年9月30日明細分類帳各一份附卷可稽（參見93年度他字第3340號偵查卷第54、55頁），即約為上開讓渡金之二分之一。上開分類帳與一般交易明細表之格式不同，其中「780831」字樣之欄位乃係「本月前最新異動日」，並非指交易日期，此筆一百一十萬元之實際交易日期應為本月即該分類帳標題下方所示之78年9月，日期欄位為「05」，亦即78年9月5日，故辯護人認此筆交易日期為78年8月31日，尚屬有誤。又被告雖主張此筆款項乃係告訴人用以支付其另以安全熱處理工業社名義所標購五股工業區編號D2-301號廠房之自備款，然該廠房依被告所述，總價為一千四百三十八萬元（含車位七十萬元），百分之五保證金為七十二萬元、百分之十自備款為一百四十四萬元，與上開一百一十萬元之金額均不相符。況就系爭房地而言，早於78年6月26日簽約時即給付李耀廷一百萬元（內含四十三萬元保證金）、於78年7月10日支付七十六萬元予吳有義、78年7月19日支付十萬元予吳有義（此二筆即為自備款八十六萬元），業如前述，則告訴人同樣向榮工處所標購之上開廠房，並無遲至78年9月5日方支付自備款或保證金之理，是被告、辯護人此部分所辯，亦非可採，此筆款項當係用來支付上開第二期讓渡金二百十三萬元之一半，較符情理。
３、告訴人以其夫陳漢業名義，於85年10月3日、85年10月8日分別匯款一百萬元、八十二萬八千三百六十元至乙○○台灣中小企銀板橋忠孝分行之帳戶，此為被告所自承，並有匯款單二紙附卷可稽（參見93年度他字第3340號卷第61、62頁），該二筆金額共計一百八十二萬八千三百六十元，恰為被告於85年10月1日清償最後一筆貸款三百六十五萬六千七百二十一元之一半（僅差尾數五角），匯款時間復僅分別相差二日、七日，是告訴人主張該二筆匯款即係其負擔系爭房地上開最後一筆貸款三百六十五萬六千七百二十一元之一半，應堪採信，否則當無連尾數均相符之理。且因係被告方面先支付貸款後，告訴人方面再匯款予被告方面，而非告訴人先匯款予被告之後，再用以償還貸款，故亦符合前揭告證十計算書內特別記載「『我自己』還貸款三百六十五萬六千七百二十一元」之用意。又被告雖辯稱此二筆款項係用以償還被告於85年8月2日借予告訴人之五十萬元借款，及依指示匯入告訴人友人王善財之帳戶內之三十七萬五千元借款、暨乙○○於85年9月5日借予告訴人之夫陳漢業之一百十五萬三千元，並非用以償還本件之貸款云云，然此不僅告訴人所匯款之金額與被告所主張之借款金額不符，且一般大額借款均會取其整數，上開被告所主張於85年9月5日之一百十五萬三千元借款，借款金額既已高達一百多萬元，竟還會再多借款三千元此一尾數，顯亦令人難以理解，毋寧如告訴人方面所主張，該筆一百十五萬三千元之款項係用以支付被告與告訴人當時另合資於桃園縣觀音工業區合買土地之頭期款，方會有此尾數，較為可信。
４、另被告自承上開三筆貸款中，五百五十八萬元貸款部分自82年3月30日起，係每三個月繳交本息十九萬二千元，且係以乙○○於上海商業儲蓄銀行三重分行帳號00000000000000號之支票存款帳戶開立支票繳交。而依乙○○上開支票存款帳戶之對帳單所示（參見臺灣板橋地方法院93年度簡上字第89號清償債務民事卷宗第204頁以下），其中82年3月30日剛好存入九萬六千元，之後各期則以匯款、轉帳或存款之方式存入十九萬元、十九萬二千元、二十萬元不等之金額，其中84年3月28日係各轉帳九萬六千元、之後84年6月28日、84年9月28日、85年6月28日則係明確記載陳漢業（即告訴人之夫）轉帳十九萬二千元、85年9月30日記載陳漢業轉帳九萬六千元，亦足證告訴人當有負擔上開貸款本息十九萬二千元一半之事實，至為灼然。
５、據此，本件雖因年代久遠，被告與告訴人間之資金往來頻繁，而無法確實釐清彼此就系爭房地合資購買之資金往來細節，然由上開資金往來及告訴人負擔貸款本息一半之情形以觀，告訴人應有實際出資購買系爭房地各項費用及貸款本息之一半，應無疑義。
（四）此外，被告自承致廷公司成立之目的就是在於供過戶後管理系爭房地，而依致廷公司股東名冊所載，致廷公司共有被告夫妻、告訴人夫妻、被告之女陳曉琪及吳有義等六名股東，其中吳有義係因系爭房地為工業區廠房為符合法令依據之人頭股東乙節，業據證人即告訴人甲○○於原審審理中證述甚明（參見原審卷第206頁），被告雖辯稱因當時法律規定有限公司成立需有五人以上股東，方向告訴人夫妻借名登記為股東云云，然按被告夫妻、吳有義及被告之女陳曉琪合計已有四人，再加計被告之子陳致廷在內，即已五人，當不需再向告訴人夫妻借名。雖被告又辯稱當時陳致廷年紀尚輕云云，然按陳曉琪為64年次、陳致廷為66年次，有戶籍謄本一份在卷可按，僅相差二歲，81年間致廷公司成立時，陳致廷亦已年滿十四歲，經被告夫妻同意後，當無不能登記為股東之理，是被告此部分所辯亦非可採。是由上開致廷公司成立時會特別由告訴人夫妻擔任股東乙節，再綜合前揭被告自81年11月起至91年8月止均將收取之租金扣除房地稅捐、營業稅、貸款本息、必要費用後分配二分之一予告訴人，暨前述告訴人支出工程費、讓渡金、償還貸款本息等資金往來之情以觀，告訴人顯有出資系爭房地之二分之一，雙方係合資購買系爭房地，並約定由被告收取租金再扣除營業稅、房地稅捐、貸款本息及其他必要費用後，分配租金盈餘二分之一予告訴人之事實，堪以認定。
（五）系爭房地以致廷公司名義於91年8月16日至94年2月15日間出租予大展公司、94年7月1日至95年6月30日間出租予仲鼎公司，每月租金扣除營業稅、房地稅捐及其他必要開支後約七、八萬餘元，被告於收取租金後均拒不給付告訴人等事實，有房屋租賃契約書及臺灣板橋地方法院93年度簡上字第89號、94年度訴字第1931號民事判決書各一份在卷可按。被告既受告訴人之託負責收取租金並分配盈餘，竟為私吞上開租金盈餘而為自己之不法利益，於收取租金後拒不將盈餘分配二分之一予告訴人，致告訴人因此受有無法獲得租金盈餘二分之一之損害，是被告此部分之背信犯行事證明確，堪以認定。
四、移轉所有權及設定抵押權登記部分：
（一）被告未經告訴人同意，委請不知情之李鴻志為代理人於92年7月16日至臺北縣新莊地政事務所以買賣為原因將系爭房地之所有權移轉登記予其子女陳致廷、陳曉琪二人，使承辦該業務之不知情公務員因而以買賣為原因將系爭房地所有權由致廷公司移轉予陳致廷、陳曉琪之事項登載於其職務上所掌土地及建築改良物登記簿等公文書上，旋因被告知此舉不妥，而於92年8月26日將系爭房地之所有權再移轉登記回致廷公司，後又於93年3月30日再至臺北縣新莊地政事務所辦理抵押權設定登記，將系爭房地設定最高限額抵押權一千二百萬元予乙○○，使承辦該業務之不知情公務員將上開設定抵押權之事項登載於其職務上所掌土地及建築改良物登記簿等公文書上等事實，為被告所自承，核與證人即告訴人甲○○於原審審理中所為之證述相符，並有92年莊登字第271720號、92年莊登字第349910 號土地登記申請書等相關所有權移轉登記文件、93年莊登字第120250號土地登記申請書等相關抵押權設定文件各一份附卷可稽，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
（二）被告自承系爭房地並未實際買賣予陳曉琪、陳致廷二人，雖其以前揭語詞置辯，然查系爭房地之貸款早於85年10月間即已清償完畢，業如前述，當時陳曉琪不過二十一歲、陳致廷亦不過十九歲，且依被告所述，當時陳曉琪尚在就讀基督書院、陳致廷亦在就讀大學，縱使有於課外打工，所賺取之收入與高達七百三十萬元之貸款本金而言，實仍相距太遠。況依被告所提陳曉琪、陳致廷之存款存摺等資料觀之，最早者為八十八年間之資料，此時上開貸款早已繳交完畢，是被告以此辯稱陳曉琪、陳致廷二人有幫忙繳交貸款利息，實屬牽強，無法採信。
（三）再就抵押權登記部分而言，被告自承致廷公司並未實際向乙○○借款，僅係因乙○○幫忙支付購買系爭房地之資金及貸款本息，方設定上開最高限額抵押權予乙○○。然查系爭房地乃係登記予致廷公司名下，而被告、乙○○及其女陳曉琪均為致廷公司之股東，致廷公司登記之出資額為一百萬元，形式上被告夫妻及陳曉琪所有之出資額（股份）即有三十四萬元，扣除人頭股東吳有義不計，仍超出告訴人夫妻所登記之出資額十五萬元，有上開致廷公司股東名單一份在卷可按，乙○○及被告透過渠等擁有致廷公司之股份，顯已具有足夠之擔保，當無再無端設定高達一千二百萬元最高限額抵押權予乙○○之理。況且告訴人於92年7月22日向臺灣板橋地方法院板橋簡易庭提出請求給付上開租金盈餘之民事訴訟，嗣經調解不成，由臺灣板橋地方法院板橋簡易庭於93年3月2日以92年度板簡字第2742號判決告訴人勝訴（嗣經上訴，此時尚非確定判決），判決書（宣示判決筆錄）正本並係於93年3月22日送達於被告本人等情，有上開民事案件卷宗影本在卷可按，此時距離繳清系爭房地之貸款已相隔七年多，被告竟旋即於93年3月30日設定上開抵押權登記，再參以前揭無端移轉系爭房地所有權予陳曉琪、陳致廷之行為以觀，亦可徵被告設定上開抵押權之目的乃在於民事訴訟敗訴後仍能向告訴人主張系爭房地之利益，亦即顯在於意圖為自己不法之利益，而非係為乙○○提供擔保甚明，並使告訴人受有系爭房地因其上存有高額抵押權致價值減損之損失，至為灼然。
（四）據此，被告明知陳致廷、陳曉琪二人並未實際出資購買系爭房地，致廷公司亦未積欠其夫乙○○債務，而使承辦該業務之不知情公務員誤信為真，而將致廷公司以買賣為原因移轉系爭房地所有權予陳致廷、陳曉琪之不實事項、及將上開虛偽設定抵押權之不實事項登載於其職務上所掌土地及建築改良物登記簿等公文書上，均足以生損害於地政機關對於土地及建物登記管理之正確性及告訴人本人（最高法院83年度台上字第4204號判決意旨可資參照），且均係意圖為自己不法之利益，而違背其任務，致生損害於告訴人之財產，是被告此部分之背信及使公務員登載不實犯行亦事證明確，均堪認定。
五、被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
（一）刑法第342條第1項背信罪及同法第214條使公務員登載不實罪雖均未修正，然於上開刑法及其施行法修正施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，上開背信罪及使公務員登載不實罪罰金刑部分之法定刑度「銀元一千元以下」、「銀元五百元以下」，係分別提高為銀元一萬元即新臺幣三萬元以下、銀元五千元即新臺幣一萬五千元以下，最低刑度則依修正前刑法第33條第5款規定，應提高為銀元十元即新臺幣三十元以上。嗣因刑法施行法第1之1條已增訂：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，而此規定因屬前揭罰金罰鍰提高標準條例第一條但書所稱之「法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數」，自應優先適用；又修正後刑法第33條第5款亦已將罰金刑調整為新臺幣一千元以上，以百元計算，故依前述標準換算，上開背信罪及使公務員登載不實罪罰金刑之法定刑度於刑法及其施行法修正後已依序變更為「新臺幣三萬元以下，新臺幣一千元以上」、「新臺幣一萬五千元以下，新臺幣一千元以上」，是比較修正前後刑度結果，應以修正前之規定對被告較為有利。
（二）修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
（三）修正後刑法第55條業已廢除牽連犯之規定，故犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後段之規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第55條之規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於牽連犯之規定，對被告自屬較為有利。
（四）修正後刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
（五）本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，適用修正後之刑法等相關規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段規定，即應一體適用修正前刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（未修正）、第2條（修正前）之規定。
六、核被告丙○○○所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。其利用不知情之李鴻志為上開使公務員登載不實犯行，為間接正犯。又其先後多次背信犯行及使公務員登載不實犯行均時間緊接、方法類同，所犯復各為構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。其所犯上開二罪間有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重依背信罪處斷。原審認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第342條第1項、第214 條、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚可，犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益、犯罪手段、租金部分所造成告訴人之損害約百萬餘元、系爭房地設定虛偽之高額抵押權雖減損其價值導致告訴人受損，然被告並未因此具體得利，系爭房地亦未因此需抵償真正債務（亦即並非將系爭房地虛偽過戶後以之抵押向銀行高額貸款花用），僅需將上開抵押權塗銷即可回復原狀，此部分告訴人所受之損害尚非重大，暨被告犯後猶飾詞否認犯行、不見悔意，兼衡其與告訴人間為親姐妹，且自71年起即罹患重肌無力症，長年身體狀況不佳，有診斷證明書一份在卷可按，其因一時貪念致受偵審程序之煎熬，當可使其獲得一定之警惕等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪云云，即無理由，其上訴應予駁回。
七、檢察官起訴意旨雖認被告自90年8月間起即拒絕分配系爭房地之租金利益，亦係構成背信犯行，然查90年8月至91年8月間之房租，於告訴人於93年1月27日提起本件刑事告訴及於92年7月間向臺灣板橋地方法院板橋簡易庭提起民事訴訟前即已給付告訴人，有上開租金計算書二紙在卷可按，尚難認被告此部分有為自己不法利益或損害告訴人本人之意圖及背信犯意，不能證明被告此部分犯罪，本應諭知無罪判決，惟此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之背信犯行間有連續犯之裁判上一罪關係，原審不另為無罪判決之諭知，亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 葉騰瑞
法 官 楊貴雄法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周素秋中 華 民 國 96 年 1 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。