臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第2301號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因建築法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度簡上字第92號，中華民國95年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第2056號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴人原聲請以簡易判決處刑，經原審改依通常程序審判，合先敘明。
二、公訴人聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○自民國九十四年八月一日起承租臺北市○○區○○街○○○號一樓之房屋（下稱本案房屋）後方，至同月十日之間，未經申請許可領得建築執照，於前址屋前搭蓋以金屬等物構成之違章建築，嗣於九十四年八月十日經該管之臺北市政府工務局依法強制拆除後，竟於同年九月二十九日前復違反規定，再以金屬構成之物予以重建（下稱本案違建）等語，因認被告涉犯建築法第九十五條違反規定重建罪嫌。
三、公訴人認被告上開罪嫌，無非係以被告自白、臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、該局違建拆除函文、違建拆除現場照片、拆除違章建築結案報告單等，資為其論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而犯罪事實之認定，無論直接證據或間接證據，必須達到通常一般人都不致有所懷疑，可以確信其為真實之程度，才能作成有罪認定；倘如未能發現相當證據，或對證據有合理懷疑存在，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎，此時法院應為被告無罪之諭知（參考最高法院七十六年臺上字第四九八六號、四十年臺上字第八六號判例）。
五、訊據被告甲○○矢口否認有本件違章建築之事實，辯稱，其租房屋供馬世彥在上址經營「六鼎記涮涮鍋」餐廳，其僅為名義上負責人，馬世彥始為實際負責人，違建係馬世彥所為，其未參與云云。
六、經查本件坐落臺北市○○區○○街○○○號一樓房屋前方，在九十四年八月十日左右經人搭蓋以金屬等物構成之違章建築，經臺北市政府工務局於九十四年八月十日強制拆除後，在同年九月二十九日又遭人使用類似構成物搭建採光罩予以重建等事實，有臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、該局違建拆除函文、違建拆除現場照片、拆除違章建築結案報告單等件可證，固堪認定。
惟查：
⑴證人即本件違建重建之行為人馬世彥於原審審理時證稱：我
自己本身有開一家公司，聽別人說要投資另一家事業時，不要用自己的名字，有稅金的問題，所以用甲○○的名義簽約，當時是我們二人一起去簽約租下這個房子開涮涮鍋，由我一人出資，租金、押金、含裝潢部分花了二百二十萬左右，甲○○都沒出資，只負責幫我顧店，店內含我在內有五個人，平常我們二人都在。甲○○沒有固定的薪水，若他有需要，會從店內營收拿，到每個月底再結帳，他借支如果沒有超過約定的金額，就不會還了，當做薪水。房屋前面的棚架是我出錢找鐵工蓋的，第一次蓋之前我沒跟他說，簽完合約，我就直接找鐵工來施工，被拆除後也是我找人來重蓋的，我蓋的是採光罩，我想地上都已經美化了，應該要蓋個採光罩比較好看，第二次蓋時，甲○○有跟我講，都已經被拆了還要蓋嗎，我跟他說，地上都已經美化好了，沒蓋棚架很奇怪（審判筆錄第六頁至第八頁）等語。
觀此證言，證人馬世彥明確陳稱，「六鼎記涮涮鍋」餐廳係其開設之第二家餐廳，為結稅之故，乃掛名被告甲○○為負責人。核與被告所為其非實際負責人之辯解吻合。又經本院依職權調閱「六鼎記涮涮鍋」店設立登記資料，申請書上記載之投資額，被告僅為四萬元，與馬世彥所投資十六萬元，相去懸殊，此有台北市商業管理處95年12月6 日北市商一字第09536226400 號函附設立登記資料在卷可稽。益見證人馬世彥所為被告係掛名負責人之說甚足憑信。復觀之證人馬世彥明確陳稱，本件違建係其找人施工，第一次加蓋時，被告不知情，而第二次加蓋時，為被告知悉，被告甚至表示異議。是被告所辯，其未參與違建事之說，並非子虛。
⑵證人即本案房屋之出租人李宏標於原審審理時證稱：臺北市
○○街○○○號一樓房子是我的，九十四年八月一日和甲○○簽約出租，但是在庭馬世彥也在場，我以為他們二人是夫妻。租賃契約書上寫的「馬世利」就是在庭的馬世彥，他說以後有事情都跟他連絡，租金也是馬世彥付給我的，他們是要做涮涮鍋。房子前面搭的棚子是他們蓋的，我租給他們時還沒有，蓋的時候，馬世彥有跟我講，我跟他說，要蓋的話要自己負責。前面的棚架被拆時我就在樓上，後來我在外面碰到馬世彥時告訴叫他們要注意，不能蓋，他說別人都這樣了，為什麼不行（審判筆錄第三頁至第五頁）等語。
由此證言顯示，被告雖出面承租本案房屋，但馬世彥足以儼然夫妻之狀在場，租賃契約書上書寫為「馬世利」，姓名近似馬世彥，反而不似被告甲○○，且其間馬世彥更稱，「以後有事情都跟他連絡」，又租金係馬世彥所支付。足見被告所辯其僅係商店名義負責人之說詞，洵可採信。況關於加蓋違章之事，證人復明白證稱，馬世彥亦曾對之言明在先，加蓋之事自己負責云云，被告對之並未發一言半語，故不能僅因被告亦出面承租房屋，即認有參與本件違建之事。
七、綜上所述，公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，被告被訴犯行，尚屬不能證明。原審諭知被告無罪之判決，並無違誤。
八、公訴人上訴意旨略以，被告在偵查中曾供承：「（拆除之違建）是我們要開店才蓋違建的」，「（拆除後再蓋違反建築法，是否認罪）是。」且其與馬世彥為男女朋友，平日在店經營業務，焉有不知馬世彥違章加蓋之理？刑事訴訟之認罪協商制度，乃為訴訟經濟而設，但協商之合意如背離真實以致替人頂罪者，即顯有不當或顯失公平之情形，同法第四百五十五條之四第三款即規定，法院不得為協商判決：又法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據，同法第四百五十五條之五復有明文。故而，公訴人援引被告在協商程序中所為之自白資為不利於被告之證據，自有違誤。另被告自出面承租房屋迨至違章加蓋，悉非實際行為人，已如前述，公訴人仍執陳詞，直指被告與馬世彥具有共同正犯關係，失之推測。從而，公訴人之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 許國宏
法 官 許增男法 官 陳祐治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 96 年 1 月 24 日