臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第243號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 許文彬律師
周欣穎律師上 訴 人即 被 告 丁○○○選任辯護人 張靜怡律師
謝秉錡律師上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第76號，中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第9767號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○於民國74年3月23日以其胞弟丙○○之名義，購得坐落臺北市○○區○○段55之1號土地暨其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號3樓之4建物（下稱系爭房地）後，即借名登記為丙○○所有，而由乙○○管領居住使用。嗣因二人間就系爭房地所有權發生爭執，丙○○乃於88年間對乙○○提起遷讓房屋民事訴訟，迭經原審法院於88年11月15日以88年度訴字第131號及本院於89年9月13日以89年度重上字第69號判決認定系爭房地乃乙○○出資購買，而借用丙○○名義登記，實際所有權仍屬乙○○，而駁回丙○○之訴，丙○○不服，提起上訴，經最高法院於91年5月16日以91年度台上字第925號裁定駁回上訴確定後，丙○○明知系爭房地並非其所有，意圖奪產，防止系爭房地遭移轉登記為乙○○所有，與其岳母丁○○○共謀偽造假債權，基於意圖為自己不法所有及行使使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，於前揭判決確定後之91年5月間某日，在不詳處所，由丙○○簽發本票一紙，於其上填載發票日89年5月15日、到期日90年5月15日、受款人丁○○○後，交由丁○○○填載面額新臺幣（下同）1000萬元，丙○○另出具借據一紙，於其上虛偽記載其向丁○○○借款截至89年5月15日止尚積欠980萬元等事項後，一併交與丁○○○收執。再由丁○○○以債權人名義，於91年5月間持該本票及借據，向臺灣臺北地方法院聲請核發假扣押裁定及支付命令，使不知情之各該承辦法官將丁○○○對丙○○之980萬元借款債權本金暨法定遲延利息及1000萬元本票債權之不實事項，分別登載於職務上所掌之支付命令及假扣押裁定等公文書上，而先後於同年月22日及24日為准予假扣押之裁定（91年度裁全字第4555號）及發給支付命令（91年度促字第26296號）。丁○○○進而於同年月30日持此假扣押裁定向第一審法院民事執行處行使，聲請對系爭房地為假扣押（91年度執全字第1670號），使承辦公務員陷於錯誤，而於同日以北院錦91執全黃字第1670號函致臺北市松山地政事務所將該房地為假扣押查封登記，經該地政事務所於翌日在土地及建物登記簿登載完畢。丁○○○繼而接續於同年9月26日持前開支付命令向同院民事執行處行使，聲請強制執行系爭房地（91年度執字第27189號），經承辦法官將此二執行事件合併辦理，續就系爭房地進行鑑價及拍賣程序，足以生損害於第一審法院對支付命令核發、假扣押裁定及強制執行之正確性暨乙○○之權益。迨92年7月10日進行第二次拍賣程序無人應買，丁○○○即於同日表明願以底價800萬元承受系爭房地，再於同年月21日以前開不實之借款債權本金980萬元及法定遲延利息55萬4398元聲明債權，使法院承辦公務員將此不實之債權事項登載於職務上所掌之債權分配表公文書上，進而同意由丁○○○以債權額抵繳承買價金，足以生損害於第一審法院製作分配表及強制執行之正確性暨乙○○之權益。嗣執行法院於同年10月7日核發不動產權利移轉證書與丁○○○，丙○○及丁○○○因而以丁○○○名義詐得系爭房地。其後乙○○持前揭民事確定判決向地政機關申請辦理不動產所有權移轉登記，始查悉上情。
二、案經乙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○及丁○○○固均坦承系爭房地登記為丙○○所有，確定民事判決認定實際屬告訴人乙○○所有，及丙○○確簽發系爭本票及借據，交由丁○○○持以聲請法院核發支付命令及假扣押裁定，因而持以聲請查封及強制執行系爭房地，並經執行法院同意由丁○○○承受，及以上揭執行名義之債權抵繳承買價金，並據以核發不動產權利移轉證書與丁○○○而取得所有權等情無誤。惟均矢口否認有何行使公務員登載不實公文書及詐欺取財犯行。丙○○辯稱：伊父甲○○於64年間出資購買臺北市○○區○○路○○○號6樓之3房屋，登記為長子即告訴人乙○○所有，復於68年間購得同號4樓之9房屋，登記在次子劉其昌名下，嗣於74年間購買系爭房地後，即登記為伊所有，此乃依長子、次子、三子之方式為登記，系爭房地實際所有權人應係甲○○，並非告訴人出資購買，伊亦無借名登記；又伊自79年12月間與丁○○○之女蔡女英結婚後，即陸續向丁○○○借款，支應留學學費暨生活費、購屋價款、在美國投資公司所需款項及借與伊友人葉小菁之款項等，總計約1000萬元，伊乃簽發系爭本票交與丁○○○，並非虛偽債權云云。丁○○○辯稱：告訴人向伊提親時，曾表示其父有為三兄弟各自購買房屋，伊認為有保障，才將蔡女英嫁予丙○○，告訴人當時年僅2、30歲，並無購買系爭房地之能力；丙○○結婚後，其家屬並未資助分文供丙○○在美留學及生活之用，故伊陸續借款與丙○○達1000萬元以上，丙○○乃簽發系爭本票交與伊，由伊填寫整數面額1000萬元云云。經查：
（一）告訴人於74年3月25五日以丙○○之名義，購買系爭房地後，借名登記為丙○○所有之事實，業據證人即告訴人於原審證稱：系爭房地名為「九龍大廈」，伊原本購買6樓3號，29坪，2房，嗣伊於70年1月1日結婚後，與父母同住，因房間不夠，想買大房子，故於74年間出資購買系爭房地，價格235萬元；因大廈管委會會將所有權屋主作成名冊，通常擁有房子越多者，越會被選為管理委員，伊當時很年輕，自認不合適擔任管委工作，當時伊父甲○○在臺灣，伊等為避免招搖，且臺灣風氣如此，伊等商量後，由伊父徵得在美留學之丙○○同意，借用丙○○名義登記；購屋細節由伊父接洽，當時伊並無太多現金，且當時僅甲○○有支票，故伊借用甲○○交通銀行支票付款，甲○○出國時，將支票及印章交給伊保管，支票係伊所開立，並由伊將款項存入交通銀行；系爭房地多年來均由伊夫妻與父母居住使用，稅款亦由伊繳納等語（原審卷二第157頁反面至第158頁、第161至162頁），核與證人甲○○於原審法院88年度訴字第131號丙○○訴請告訴人遷讓系爭房地之民事訴訟審理時證稱：系爭房屋買賣時，伊人在臺灣，房子是告訴人購買，也是告訴人出資，因當初告訴人已有不動產在九龍大廈內，才會想另一戶用胞弟名字登記，以胞弟名義登記也是伊的意思，丙○○在美留學費用也都是告訴人負責，當初是伊向丙○○說借用其名購買不動產，丙○○也留下印章給伊辦理簽約過戶，章還在伊手上，不動產買賣契約是伊替丙○○簽名，身分證則係丙○○出國前交與伊等語（見92年度他字第1153號卷第26頁之本院89年度重上字第69號民事判決第35頁），暨於原審證稱：
告訴人為系爭房地實際所有權人，當時因丙○○不在國內，無法履行買賣行為，且告訴人在6樓3號有房子，之後告訴人又再買房子，為避免在同一棟大廈重複有二棟房子，即財不露白，故使用丙○○名義購買，當時因丙○○印章及其他資料都委託伊辦理，故伊在打電話問過丙○○，丙○○並未拒絕之情形下，才代簽系爭房地買賣契約，當時父子、兄弟關係都很和諧，多年來亦無爭吵情形；且當時告訴人夫妻財力狀況不錯，告訴人雖以伊交通銀行支票支付系爭房地部分價款，但錢是由告訴人自己存入伊交通銀行帳戶付款等語大致相符（原審卷二第238至241頁），復有不動產買賣契約書及告訴人於前開民事案件審理時所提出之交通銀行支票存根在卷可稽（原審卷二第268至272頁、92年度他字第1153號卷第27頁之本院民事判決第37頁），丙○○亦不否認其未出資購買及未曾居住使用系爭房地或繳納房地稅款等情，足認系爭房地確由告訴人出資購買，並經甲○○徵得丙○○之同意，而借名登記為丙○○所有，其實際所有權人為告訴人，亦由告訴人管領居住使用，並非丙○○所有，至為明確。參以丙○○於88年間對告訴人提起之前開遷讓房屋民事訴訟，業經原審法院88年度訴字第131號及本院89年度重上字第69號判決，認定係告訴人出資購買，借用丙○○名義登記，實際所有權仍屬告訴人，嗣經最高法院於91年5月16日以91年度台上字第925號裁定駁回丙○○之上訴確定，有前開民事裁判三份在卷可參（92年度他字第1153號卷第9至35頁、原審卷一第213至220頁），益證系爭房地實際所有權確屬告訴人。
（二）丙○○簽發系爭本票，交由丁○○○填載面額1000萬元，又出具借據，記載其向丁○○○借款尚積欠980萬元等事項，一併交與丁○○○，丁○○○乃以債權人名義，於91年5月21日分持該借據及本票，向第一審法院聲請對丙○○核發支付命令及假扣押裁定獲准，於同年月30日持向同院民事執行處聲請對系爭房地為假扣押並查封登記完畢，繼於同年9月26日以支付命令聲請強制執行，法院將此二件合併辦理，進行鑑價及拍賣程序，至92年7月10日第二次拍賣，無人應買，丁○○○於同日向承辦法官表示願以底價800萬元承受，繼而於同年月21日以其對丙○○之借款債權之本利聲明債權，再由該承辦法官據以製作債權分配表，同意由丁○○○以該債權額抵繳承買價金後，於同年10月7日核發不動產權利移轉證書與丁○○○等事實，為被告二人所是認，且經調閱第一審法院91年度執字第27189號全卷查核屬實。是丙○○出具借據及本票，交由丁○○○以債權人名義，持向法院聲請核發支付命令及假扣押裁定，以之為執行名義，向法院聲請就系爭房地為假扣押及強制執行，於拍賣程序中經丁○○○承受而取得所有權，亦堪認定。
（三）被告二人雖辯稱：丙○○自79年12月間與蔡女英結婚後，即陸續向岳母即丁○○○借款，支應留學學費暨生活費、購屋價款、在美國投資公司所需款項、相關民刑事訴訟之律師費與裁判費、借與友人葉小菁之款項、委託吳素幸購買旅行支票或匯款給丙○○使用等，總計約1000萬元，乃簽發系爭本票，並非虛偽債權云云。然查：
⒈就被告二人所稱丙○○婚後在美國生活期間，曾向丁○○
○借款支應美國學費（自80年1月起至10月止）美金7000元、6個月（自80年1月起至6月止）生活費計美金6000元（每月約美金1000元）、取得博士學位後在加州生活費計美金8000元（自80年6月起至10月止，每月約美金2000元）、回國與買車費用計美金8000元（以上合計約美金2萬9000元，折合新臺幣約100萬元）部分，雖據證人蔡女英證述在卷（原審卷二第205頁反面），惟：
⑴據中央銀行外匯局函覆稱，丁○○○於80年間之外匯支
出僅五筆，分別為：80年1月12日「留學支出」美金367元；80年1月16日「留學支出」美金70元；80年1月16日「留學支出」美金236元；80年3月16日「觀光支出」美金2000元；80年6月26日「贍家匯款」美金1萬元，此有該局94年5月18日台央外捌字第0940020602號函附外匯支出明細查詢及匯出匯款新舊分類對照表在卷可參（原審卷二第148、152至154頁），與證人蔡女英所述之借款金額顯有出入，是蔡女英之證言，已難遽採。且查：
①前開、部分，依被告所提出之該二筆中國國際商
業銀行臺南分行賣匯水單（見原審卷二第220、221頁）之記載，其中80年1月12日賣匯水單（即部分）收款人為「①University of Pittsburgh 25元②SUN
Y at Stony Brook 35元③GRE 52元、39元④TOEFL32元、24元」，80年1月16日賣匯水單（即部分）之收款人則為「①The University ofNorth at ChapelHill35元②Ohio State University 25元③Universi
ty of Florida 15元④RutgersUnive rsity 35元⑤TOEFL 48元⑥GRE 78元」，此業據蔡女英於原審證稱：該二筆匯款係丁○○○匯給學校之申請費，當時伊已和丙○○結婚，伊要在美國申請學校等語（原審卷二第206頁反面），是前述二筆丁○○○之匯款，既係支付蔡女英申請進入美國大學就讀所需之費用，難認與丙○○有何關聯；況蔡女英係丁○○○之女，蔡女英陳稱：「（你和你母親的感情如何？）很好。‧‧‧（你和你母親感情很好，你要用錢，不跟你母親要？）這是原則問題，誰要用錢，由誰開口。（你申請學校的費用，是誰要用錢？）是我要用錢，但是是我先生要我申請的。（你有無向你母親開口要用錢？）我媽媽會問我這筆錢的用途，我會跟我媽媽說。（這筆錢是你媽媽給你的？還是借給丙○○？）是劉世昌跟我媽媽說我要申請學校，請我媽媽把這筆錢匯過去。」等語（原審卷二第209頁反面至第210頁），是依蔡女英之證言，亦不足以認定上開匯款二筆確係蔡葉柑玉借與丙○○之款項；參以蔡女英與丁○○○係母女，且上開款項係支付蔡女英申請學校所需費用，金額又僅約新臺幣1萬餘元，衡情丁○○○匯款之原因究係出於借款或贈與，亦有可疑；且由丙○○出面向丁○○○借款，支應蔡女英申請學校所需費用，亦與常情相違，是蔡女英上開二筆匯款係丁○○○借與丙○○款項之證述，顯不足採。
②前開部分，並無證據證明係丁○○○借與丙○○之
款項；部分用途為「觀光支出」，亦難認係蔡葉柑玉貸與他人之款項。
③又前述部分係由丁○○○匯入蔡女英與丙○○在美
國銀行所開立之聯名帳戶，此有被告提出之中國國際商業銀行臺南分行賣匯水單（原審卷二第139頁）可稽。依其記載，亦不足據為丁○○○借款與丙○○之認定。至蔡女英復證稱：該筆匯款係生活費，是向伊母借得，丙○○向伊夫家拿，沒人資助，才向伊母借款，伊覺得伊已結婚，不應由伊開口向伊母借款云云（原審卷二第206頁、第208頁反面），然其證言，與常理不符，已如前述，且其係丙○○之配偶、蔡葉柑玉之女，誼屬至親，其證言難免偏頗，尚難遽採。況匯款之原因不一，非僅出於借款一端，被告二人就此部分匯款確係丙○○向丁○○○借款乙節，又無法提出其他證據以實其說，要難僅以丁○○○匯款至蔡女英及丙○○之聯名帳戶，即謂其係借款與丙○○。
⑵證人王惠真證稱：丙○○與蔡女英結婚後，丙○○還在
唸書，學費、生活費都是向丁○○○借款云云（原審卷二第242頁）。然其證言，係據聽聞丁○○○傳述而得，並非親自見聞丁○○○確有借款與丙○○，此部分證言已難遽採。被告二人又始終不能提出丁○○○確有交付丙○○美國學費美金7000元、自80年1月起至6月止之生活費美金6000元、取得博士學位後在加州生活費美金8000元及回國與買車費用計美金8000元等款項之證據，其等空言泛稱確有前述借款事實，亦屬無據。
⒉被告二人辯稱：蔡女英與被告丙○○於80年10月間返國後
，於81年9月27日簽約承購天母房地，總價598萬元：①簽約時支付42萬元；②再按工期陸續支付120萬元；③嗣83年2月間交屋時以銀行貸款償付尾款412萬元，就尾款部分，丙○○已先向丁○○○預借，並先將該筆借款轉為定存，以備不實之需，因銀行貸款利息頗重，最後方決定清償貸款，而於89年4月19日還清，前開購屋款均由丁○○○代為清償云云。固據蔡女英於原審證述：買天母房屋係丙○○向丁○○○借款，分期付款，後來丙○○說銀行利息太高，要先還掉，先向丁○○○借款來還，當時利息已付一百二、三十萬元，房屋總價598萬元都是向丁○○○借得，伊等只有負擔利息部分；丙○○是向伊母借現金去繳款，剛開始是工程款，每次3、5萬元，每次要繳款時，才向伊母借現金，沒有用匯款云云（原審卷二第207至214頁），及被告提出之預定房屋土地買賣契約書、華泰商業銀行松德分行放款歸戶帳卡列印資料為憑（原審卷二第79至111頁、第207至208頁），然查：
⑴證人王惠真證稱：丁○○○在82年間至87年間左右，有
託伊帶錢給蔡女英、丙○○，由丁○○○在住處交現金給伊，伊再帶來臺北給蔡女英，丁○○○稱係丙○○借錢要買房子，印象中應該有超過10次要伊轉交，每次金額不一定，有時4、5萬元，有時2、3萬元，都是現金，伊不知道總共拿多少錢，伊有時將款項交給蔡女英，有時蔡女英不在，就交給丙○○，有時他們二人都在，就交給蔡女英，他們應該有自己一部分積蓄，不可能完全靠丁○○○等語（原審卷二第242至243頁），與證人蔡女英所證稱天母房屋價款全數由丁○○○借款支付並不相符。是蔡女英所稱該筆房屋價款全由被告丙○○向被告丁○○○借款支付，已難遽採。且王惠真既稱丁○○○係借款與丙○○，然其卻將款項交與蔡女英，僅於蔡女英不在時，才交給丙○○，而非全數交與丙○○，是其證稱丁○○○借款與丙○○云云，亦非可採。
⑵蔡女英證稱：伊與丙○○在80年10月間回國後，丙○○
就在義守大學任副教授，每月薪水約7萬餘元，且丙○○當時住在伊母臺南住處，每星期週末才回臺北；伊則自81年2、3月間起在臺北榮總醫學研究部當研究助理3、4個月，月薪不到3萬元，買天母房屋是基於伊在榮總工作之考量，後來伊到智慧財產局擔任專利審查委員，月薪4萬元左右，工作2年，就沒再工作等語（原審卷二第208頁反面、第213至214頁），參諸前開買賣契約書附件一之「付款明細表」所載，除81年9月27日付款62萬元，暨部分款項按工期進度陸續支付5萬元、2萬元、1萬元、6萬元、7萬元不等之金額外，餘款420萬元係以銀行貸款支付（原審卷二第92至94頁），且該筆房地自83年間交屋後，直至89年4月19日始還清房貸，此有被告提出之前開放款歸戶帳卡列印資料在卷可證（原審卷二第111頁），是房屋價款及後續之銀行貸款既係按期清償，每期應繳金額又非至鉅，依蔡女英與丙○○之薪資收入及斯時尚未育有子女之情形以觀，衡情其等之經濟能力應屬尚佳，不可能全無資力支付房屋分期價款及每月銀行貸款，而有悉數向他人借款支應之必要。是蔡女英所證：伊等之存款都花在丙○○來回美國之旅費，無力支付房屋價款，丙○○是向伊母借現金繳付全部價款云云，顯與常理不合，殊難採信。
⑶況查該筆天母房地之買受人及房貸借款人均為蔡女英，
此觀前開買賣契約書及放款歸戶帳卡列印資料自明（原審卷二第79至111頁），是該筆天母房地既係以蔡女英之名義承購及貸款，買受目的又係考量蔡女英在榮總工作之需，已如前述，縱丁○○○曾支付部分款項，亦不足以認定其係以借款名義出資。況由丙○○出面向丁○○○借款，以支應蔡女英購屋價款，而非由蔡女英直接向丁○○○借款，亦與常情不符，自難僅憑證人蔡女英之片面證述，即據為有利於被告二人之認定。
⒊被告二人又辯稱：丁○○○分別於84年11月7日、87年7月
8日、87年11月11日、87年12月4日、89年4月6日借款201萬元、50萬元、5萬元、10萬元、60萬8909元，合計326萬8905元與丙○○云云。然查該等款項均係匯入蔡女英之帳戶，有被告提出之蔡女英安泰商業銀行、中興商業銀行存摺及代收票據明細表等件在卷可憑（原審卷二第112至119頁），難認係丁○○○貸與丙○○之款項。況被告二人始終未指明此等匯款之目的及用途，所辯顯不可採。
⒋被告二人再辯以：丙○○為支付其與告訴人間前揭遷讓房
屋民事訴訟所需費用，於88年11月15日向丁○○○借貸一審律師費及裁判費約21萬4000元、89年9月14日借貸二審律師費及裁判費27萬元、91年6月27日借貸三審律師費及裁判費37萬元、91年8月16日借貸再審裁判費約17萬元、91年7月17日為原審法院89年度訴字第1460號案件借貸一審律師費10萬元及91年11月7日借貸該案三審之律師費約5萬元，合計132萬4000元云云。蔡女英亦證陳：以伊夫妻當時經濟狀況，無法支付高額律師費，裁判費，都是向丁○○○借得，一審裁判費將近8萬元、二審16萬8000元、三審16萬8000元、律師費一位一審10萬元，有同時請二位律師，詳細金額伊並未細算云云（原審卷二第208頁）。
然依前述丙○○與蔡女英之薪資收入以觀，難認其等就訴訟相關費用全無資力、分文未付，且被告二人始終不能提出證據證明丁○○○確有交付各該款項與丙○○之事實，自難單憑蔡女英之證述，即認有此部分借款事實。被告二人空言泛稱彼此間有借貸關係，亦屬無據。
⒌被告二人續辯稱：丙○○之友人葉小菁於異國求學，曾於
86年9月27日向丙○○借款，而由丙○○向丁○○○借款美金3000元（折合新台幣8萬5950元）以資助之；而丙○○實際上借與葉小菁之款項約新台幣50萬元，惟除前開美金3000元部分有單據外，其餘已因年代久遠而無法尋獲云云。經查：
⑴蔡女英證稱：當時丙○○在美國唸書，葉小菁曾幫丙○
○找資料，葉小菁需要錢，向丙○○借新臺幣2、30萬元，丙○○向伊拿錢，伊說沒錢，丙○○就向丁○○○借款；葉小菁目前已回國，但迄未返還該筆款項云云（原審卷二第208頁、第212頁反面）。然蔡女英所述丙○○借款與葉小菁之數額，與被告二人所述已有不符，且蔡女英既稱渠等夫妻經濟狀況不佳，無力繳付天母房屋價款，竟僅因友人之需，即向丁○○○舉債新臺幣數十萬元轉借友人，且迄今已逾8年，友人始終未還款，渠亦未加催討，顯違常理。是蔡女英此部分證述，尚難遽採。
⑵參以被告等提出之華僑銀行匯出匯款賣匯水單，僅足證
明丙○○有於86年9月27日匯款美金3000元（折合新臺幣8萬5950元）與葉小菁之事實（原審卷二第120頁），不足據以認定該筆款項係由丙○○向丁○○○所借。是被告二人此部分所辯，洵屬無據。
⑶被告二人另以：丙○○向丁○○○借款，由丁○○○委
由吳素幸於84年1月11日匯款美金2825元與葉小菁云云，並提出中國農民銀行匯出匯款賣匯水單為憑（原審卷二第223頁）。然證人即丁○○○之子媳吳素幸陳稱：
此筆係丁○○○委託伊匯款，丁○○○稱是伊姊夫要用錢，要伊去買美金支票，好像是伊姊夫之同學要借錢；伊幫丁○○○處理匯款時，不會過問匯款原因云云（原審卷二第203頁）。而蔡女英卻證稱：該筆匯款係丙○○向伊母借款，伊母指示吳素幸購買美金，有些是在美國開銷使用，有部分是丙○○借與友人，還有一部份係丙○○在美國開公司所需雜費云云（原審卷二第206 頁反面），二人之陳述並不相符。且蔡女英前開證言，與被告二人所辯該筆款項係吳素幸受託匯與「葉小菁」乙節亦有不符，即非足採，是渠等二人前揭證述，仍不足以為被告二人有利之證明。
⒍被告二人復辯以：丁○○○委託吳素幸於84年3月28日購
買美金500元之旅行支票交與丙○○使用等語，雖據蔡女英證稱：係丙○○向伊母借錢在美國開公司之用云云（原審卷二第207頁），及吳素幸證稱：係丁○○○指示伊購買旅行支票，伊姊夫要用云云（原審卷二第203頁）。然依被告提出之該筆中國農民銀行匯出匯款賣匯水單，其上之「國外受款人國別」欄記載為「澳紐」，「匯款分類名稱及編號」欄則記載為「觀光」（原審卷二第224頁），顯見該筆款項並非丁○○○借與丙○○供其在美國開設公司之用。是蔡女英及吳素幸此部分證言，均屬不實，洵非可採。
⒎被告二人繼辯稱：丁○○○委託吳素幸於87年8月24日匯
款美金2000元借與丙○○乙節，固據蔡女英證稱：此筆匯款係丁○○○匯給丙○○，匯至伊美國帳戶，丙○○向伊母借美金2000元，當時丙○○在美國開設公司，需租房子、水電及雜費等云云（原審卷二第206六頁反面）。然此筆款項係由吳素幸匯至蔡女英美國銀行帳戶，有被告提出之匯款通知書在卷可稽（原審卷二第222頁），難認係丁○○○借與丙○○之款項。且依吳素幸證陳：該筆匯款係丁○○○稱伊姊夫丙○○要用錢，叫伊匯款美金2000元至美國蔡女英帳戶；伊幫丁○○○處理匯款時，都是匯到美國蔡女英帳戶，伊不會過問匯款原因等語（原審卷二第202頁反面、第203頁反面），亦不足以認定丁○○○確係基於借貸與丙○○之目的而匯款與蔡女英，自難僅憑證人蔡女英之證述，遽認該筆匯款係丁○○○借與丙○○之款項。被告二人此部分所辯，亦非有據。
⒏退而言之，被告二人辯稱前開匯款皆屬丁○○○貸與丙○
○之款項，縱令屬實，然依彼等提出之前述匯款單據以觀，總額合計亦未達新臺幣100萬元，顯見彼等二人間確無數百萬元乃至1000萬元之借款往來甚明。參以前揭丙○○出具之借據，明確記載丁○○○對被告丙○○之債權額為980萬元，然系爭本票面額竟又填載為1000萬元，益徵系爭本票或借款債權債務關係，係被告二人所故意虛構捏造，內容顯然不實。本件既查無證據足資證明丁○○○確有借貸980萬元乃至1000萬元以上之款項與丙○○之事實，丙○○以簽發本票及出具借據交與丁○○○而偽造虛偽債權，即堪認定。
（四）承前所述，系爭房地乃告訴人出資購買，並經甲○○徵得丙○○之同意，而借名登記為丙○○所有，其實際所有權人為告訴人，亦由告訴人管領居住使用，並非丙○○所有，被告二人明知其情，且彼等間並無980萬元乃至1000萬元之債權債務關係存在，竟突於前開民事判決確定後，由丁○○○以債權人名義，持丙○○簽發內容不實之系爭本票及借據，向法院聲請取得支付命令及假扣押裁定，持以聲請強制執行，查封、拍賣系爭房地，再以底價承受之，進而以此不實債權及利息聲明債權，使執行法院陷於錯誤，同意丁○○○以該債權額抵繳承買價金，繼而核發不動產權利移轉證書與丁○○○，丁○○○因而取得系爭房地所有權，顯見丙○○係於前開民事判決確定後，為圖謀奪取系爭告訴人所有房地，防止該房地所有權遭移轉登記為告訴人所有，始與丁○○○共謀簽發不實本票及借據，偽造債權，利用法院裁判及強制執行程序，詐取系爭告訴人房地之不法意圖及犯行至明。
（五）丙○○雖辯稱：甲○○於64年間出資購買臺北市○○區○○路○○○號6樓之3房屋，登記為長子即告訴人所有，復於68年間購得同號4樓之9房屋，並登記所有權在次子劉其昌名下，嗣於74年間購買系爭房地後，即登記為伊所有，此乃依長子、次子、三子之方式為登記，系爭房地實際所有權人應係甲○○，並非告訴人出資購買，伊亦無借名登記云云。丁○○○亦辯稱：告訴人向伊提親時，曾表示其父有為三兄弟各自購買房屋，伊認為有保障，才將蔡女英嫁予被告丙○○云云。惟彼等所辯，業經證人甲○○及告訴人否認在卷，並一致證稱前述三筆房地均為告訴人出資購買，為避免招搖，才將其後購得之二筆房地分別借名登記為胞弟劉其昌及丙○○所有（原審卷二第158至165頁、第238至240頁）。且證人甲○○係告訴人、劉其昌及丙○○之生父，衡情應無袒護告訴人而故為不利於劉其昌及丙○○陳述之理。又系爭房地倘確為甲○○出資購買贈與丙○○，應無任由告訴人居住、使用，並持有所有權狀正本長達17年之久，暨繳納該房地歷年稅捐之理。參以丙○○於87年10月19日以系爭房地權狀滅失為由，向臺北市松山地政事務所申請補發權狀，經告訴人提出異議後，該地政事務所即駁回丙○○之申請，此亦據乙○○證述在卷（原審卷二第158頁），並為被告二人所不否認。佐以證人劉其昌於原審89年度訴字第1460號刑事案件審理時證稱：前述4樓之9房地係告訴人出資購買，伊並未出錢，伊在出國前將印章及身分證都交給告訴人使用，亦授權告訴人使用伊名義買賣4樓之9房地，因該筆房地係告訴人買得，伊絕對同意告訴人處分等語，此有卷附被告提出之本院91年度上訴字第2400號刑事判決足參（原審卷二第180頁），益證甲○○並無被告二人所指出資購買前開三筆房地而分別以三子名義登記之情事。故被告二人辯稱系爭房地乃甲○○購買，以被告丙○○名義登記，為被告丙○○所有云云，即非有據。至被告二人一再質疑：以告訴人當時之經濟狀況，應無出資購買系爭房地之能力乙節，惟告訴人於另案訴訟時已提出詳細之收入證明，並經前開民事確定判決審認在案（原審卷二第184頁），已足證系爭房地確係由告訴人出資購買，並經甲○○徵得丙○○之同意，而借名登記為丙○○所有，其實際所有權人為告訴人，並非甲○○購買以贈與丙○○，本院91年度上訴字第2400號刑事判決亦同此認定，有卷附被告提出之刑事判決足憑（原審卷二第185頁）。
（六）被告二人提出甲○○所寫日記本、乙○○68至70年間現金帳收支明細、甲○○儲蓄存款質押借據等，均主張系爭不動產係甲○○出資購買，實際上非乙○○所有，乙○○無資力購買，甲○○不利於被告之陳述係偏袒之詞云云。查該日記雖略載有購屋付款之經過，惟甲○○證稱當時家中祇有伊夫妻及乙○○，家中事都是大家商量，伊太太及乙○○之收入均交給伊處理，乙○○讀書時用公費，沒用到伊金錢，所以伊幫乙○○存一筆基金，買屋的錢就是基金，乙○○賺的錢伊都未使用，日記中記載事情都是伊處理，並不代表都是伊出資，並沒有說過要將系爭房子送給丙○○等語（本院95年6月7日筆錄）。按丙○○當時仍為海外留學生，既無資力，又未出資購買系爭不動產，甲○○以其替乙○○所存基金及乙○○賺取而交其處理之金錢等，用以購買系爭不動產，雖登記為丙○○名義，但並無將此不動產贈與丙○○之意，則系爭不動產之實際所有權人自係乙○○，是上揭各文書尚不足為被告二人有利之證明。至乙○○之現金帳所載收支明細，雖金額不大（本院卷第288至307頁），然乙○○證稱此帳冊係其於結婚前後，欲教導其妻如何記帳之參考，該帳冊祇是其個人之部分收支，不是家庭全部收支，以後就不了了之等語，亦不得遽認乙○○必無資力購買不動產。再民事確定判決既認定系爭不動產實際上為乙○○所有，僅借名登記於丙○○名下，丙○○應辦理所有權移轉登記予乙○○，則丙○○與丁○○○明知其事，猶共同以假債權使丁○○○取得執行名義，再以查封、拍賣、承受、抵繳買賣價金方式而取得所有權，自係以明知不實之事項，使公務員登載於職務上所掌各公文書上，利用法院非訟程序，以之欺罔執行法院而詐得不法財物。此與乙○○發現該不動產被丁○○○拍賣，遂提起第三人異議之訴，經第一審法院以乙○○尚未依其勝訴之確定判決將所有權移轉完成前，該不動產仍登記為丙○○名下，形式上仍屬丙○○所有，乙○○尚非所有權人，即無足以排除強制執行之權利，以91年度訴字第3404號判決駁回其第三人異議之訴者不同。至乙○○提起之確認債權不存在民事訴訟，乙○○已於第一審法院判決前撤回起訴而未經實體裁判，亦不得以此即謂被告二人以假債權利用法院裁定及執行程序取得所有權，係屬合法。再丙○○主張其岳父母蔡攀鰲、丁○○○於87年至89年間，共匯入蔡女英在安泰商業銀行00000000000000帳戶之款項合計1012萬8908元，又於89年5月18日借錢給被告，匯了400萬元，並提出存摺、志同機體電路股份有限公司函與增資股繳款書為證（本院卷第109頁、183至186頁、275至286頁）。惟夫妻為獨立人格，該等款項或匯入蔡女英帳戶，或記載係蔡女英參與投資志同機體電路股份有限公司，均難認係借與丙○○之款項。其餘丙○○所謂乙○○偽造丙○○簽名，將大同股份有限公司股票贈與過戶到甲○○名下、偽造劉其昌身分證，盜賣劉其昌台北市○○路○○○號4樓之9房地、偽造丙○○簽名，向台北市稅捐稽徵處申請房屋稅、地價稅繳納資料，並提出乙○○綜合所得稅核定通知書、大同股份有限公司過戶資料、本院91年度上訴字第2400號刑事判決、台北市稅捐稽徵處松山分處函等資料，均與本件無相當關聯性，皆不能為被告二人有利之證明。
（七）綜上所述，足見被告二人之辯解洵無足採，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、按執票人就本票聲請假扣押裁定，或債權人就借據聲請法院核發支付命令，屬非訟事件，法院僅就執票人或債權人之聲請為形式上審查無訛，即將本票或借據內容登載於假扣押裁定或支付命令而准予核發，而無須為實質上審查，以判斷本票或借據所載內容之真偽，故以不實之本票或借據聲請法院核發假扣押或核發支付命令，如足生損害於公眾或他人，自應成立刑法第214條之使公務員登載不實罪，被告辯稱法院係實質審查云云，亦非可採。查被告二人明知渠等並無債權債務關係，為圖奪產，防止系爭房地遭移轉登記為乙○○所有，竟共謀簽發本票及借據，持向法院聲請核發支付命令及假扣押裁定獲准後，以該支付命令及准予假扣押裁定為執行名義，向法院聲請查封扣押及強制執行，使法院同意丁○○○承受，再以該虛偽之債權抵繳承買價款，而取得系爭房地所有權，足以生損害於法院核發假扣押裁定與支付命令之正確性，暨執行法院強制執行之正確性。核其二人所為，均犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實公文書及第339條第1項之詐欺取財罪。其使公務員登載不實公文書之低度行為，為行使使公務員登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人間就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯。渠等先後數次以偽造債權使公務員登載不實公文書進而持以行使之犯行，係基於一行使使公務員登載不實公文書犯意而接續為之，乃接續犯，為單純一罪。又所犯行使使公務員登載不實公文書及詐欺取財二罪間，有方法、目的之關係，為牽連犯，應從一重之詐欺取財罪論處。起訴書雖未敘及被告二人書立「借據」，但已記載彼等據以向法院聲請支付命令，此部分即在起訴範圍內，至起訴事實未敘及丁○○○向執行法院聲明債權，使法院承辦法官將此不實債權登載於職務上所掌之債權分配表，致生損害於法院製作分配表及強制執行之正確性暨告訴人權益之犯行，然此部分事實與本案起訴經論罪部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自得併予審究。原審因認被告二人罪證明確，適用刑法第28條、第216條、第214條、第339條第1項、修正前第55條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，審酌丙○○與告訴人乃同胞兄弟，明知系爭房地實屬告訴人所有，並經確定判決認定在案，竟為謀奪產，罔顧兄弟情誼，夥同其岳母丁○○○以簽發本票及出具借據偽造債權，利用法院之非訟程序取得執行名義，再運用法院強制執行程序遂其等非法奪產之目的，嚴重濫用國家司法資源及強制執行之公權力，使告訴人之權益受損，犯後猶不思悔悟，飾詞卸責，否認犯行，迄未與告訴人達成和解並賠償損失，然告訴人陳稱：伊父母認為兄弟間不應訴訟，伊願撤回告訴等語（原審卷二第302頁），暨被告二人之素行、犯罪動機、目的、方法、與被害人關係等一切情狀，判處被告二人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，丙○○處有期徒刑六月，丁○○○處有期徒刑四月，如易科罰金，均以銀元300元即新台幣900元折算一日，認事用法及量刑均無不當。被告二人上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告二人行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將刑法第28條之「實施」修正為「實行」，第33 條第5款最低罰金刑銀元1元修正為新台幣1000元以上，且以百元計算，第41條有關徒刑易科罰金之規定修正為以新台幣1000元、2000元或3000元折算一日，第55條之牽連犯規定以刪除，比較新舊法，修正後規定均非較有利於被告二人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之舊法。原判決雖未及比較，然其係適用行為時法論處，於判決結果即無何影響，自無庸撤銷改判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 呂丹玉
法 官 林銓正法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳啟文中 華 民 國 95 年 12 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。