臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第337號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 陳世源律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院92年度易字第570 號，中華民國94年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第7074號、91年度偵緝字第658號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、本件公訴意旨略以：被告乙○○在臺北市○○區○○街1 段21號永樂商場開設「弘岱布行」，經商數十年，於民國88年
1 月間明知財務狀況早已不佳，業無清償能力，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先向甲○○詐稱其名下有不動產可供擔保，而借款新臺幣（下同）6,500,000 元，嗣於同年5 月間召集互助會，邀集「立鉅公司」等相關生意往來之朋友不含會首共32名會員，成立互助會（甲○○以「立鉅公司」名義加入互助會），並自同年6 月間起，陸續向綽號為「賴先生」之不詳姓名年籍之成年男子，買得林憶萍（另由臺灣宜蘭地方法院檢察署偵辦）、福洋企業社吳秀珠、廖國松、莊忠華（均已通緝）、梁玉芳等人之支票帳戶供己調度使用，連續簽發交予相關互助會員供擔保或換票使用。嗣於同年8 月間乙○○所交付予甲○○之前開支票經提示均遭退票，甲○○於同年9 月間前往其所經營之前開布行，請求其償付借款，並於同年10月間標得互助會，乙○○竟復於同年10月、11月、12月間，仍連續多次簽發並交付發票人為福洋企業社之支票多張，並交付發票人分別為陳新圍、廖國松、莊忠華、林憶萍等人為發票人之支票（面額、發票日均詳如附表）交予甲○○，詐稱其等均為其親戚，無債信不良之情形，並當面簽發以梁玉芳為發票人之支票交予甲○○，作為清償債務之保證，使甲○○陷於錯誤，而繼續換票或借款予連佩帆使用，迄支票屆期提示，發現該帳戶均係乙○○向他人以不詳對價取得之人頭戶，並非其所稱向親友借用之支票，始知受騙。因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
乙、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件被告、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就本案證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，揆諸上開說明，應認已同意案內資料均得作為本案證據，經本院審酌後，認本案卷內資料，均有證據能力，合先敘明。
丙、本院之判斷：
一、按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條定有明文。再，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為無罪之認定；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號、52年度台上字第1300號判例意旨可資參照。
二、本件公訴人認被告涉有於上揭時地連續詐欺取財之犯行，無非係以：㈠被告所召集互助會主要係因生意週轉需要而召集。㈡被告透過案外人陳佩玲介紹之「賴先生」處購買案外人梁玉芳、林憶萍、吳秀珠、莊忠華、廖國松等人空白支票簽發予告訴人甲○○收受，且該等支票帳戶應係被告所使用，方能技巧控制支應該帳戶所需兌現之支票金額。㈢被告經營之「弘岱布行」帳戶於88年9 月13日開戶，88年10月22日即遭列為拒絕往來戶，其間兌現26張票據，足見被告於88年10月間資金來源已然短缺，經濟陷於困窘之境。是被告於88年
5 月間因資金短缺召集互助會後，於88年6 月間即購買人頭支票，並於其已遭拒絕往來後仍繼續簽發使用，續向告訴人借款及換票，使告訴人陷於錯誤認其仍有資力而繼續與其資金往來等資為論據。
三、訊據被告乙○○固不否認曾簽發如起訴書附表一、二、三所示之支票予告訴人，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊並沒有詐欺，伊與告訴人自81年間起即有生意往來，並且互相換票週轉資金，伊自88年3 月間起因景氣不佳遭陳佩玲、陳新圍倒會，陳佩玲為解決債務就拿支票來，發票人林憶萍、吳秀珠、廖國松、莊忠華，伊都不認識，伊只認識陳新圍及陳佩玲。這些票伊沒有給陳佩玲錢，因為她欠伊錢，她才拿這些票給伊，開始時伊都有匯款至梁玉芳等人之帳戶，但伊後來又被林宜倩及王柏棠夫妻倒帳，始無力匯款。伊與告訴人結算後，已清償180餘萬元，尚欠696餘萬元，本件僅係所交付之客票退票，且係因景氣不佳生意失敗，復遭他人倒帳，才無法清償所積欠之債務，並無故意詐騙告訴人之意圖等語。
四、查本件如附表一、二、三所示之支票，分別係告訴人標取被告招募之合會所應取得之合會會款（應取得1,238,000 元）、告訴人所簽發以支付死會會款（1,250,000 元）之支票，因告訴人未取得前開合會會款，要求被告返還，以及告訴人前自87年2 月間起至88年10月間止，陸續借款予被告未獲償還，被告因此交付如附表所示支票以換回被告本人及其子黃怡碩其前所簽發之支票；暨起訴書所載被告向告訴人借款之6,500,000 元，實係上開被告應給付告訴人之合會款、告訴人因預先交付死會會款而簽發支票及被告於88年1 月間陸續與告訴人換票之金額總計，並非被告於88年1 月間向告訴人借貸者等事實，業據證人即告訴人甲○○於原審具結證述：渠在80年就與被告有生意往來，附表一票面金額13張之支票126餘萬元是互助會會款，會首是被告，會員總共33名， 渠參加其中一會，會金每個月50,000元，渠於88年10月10日以12,000元得標，但被告稱她有欠其他會員之會錢，叫渠先開20幾張的支票繳交其他活會的會錢，每張金額50,000元，總共100多萬元，被告應該給付渠100多萬元的合會金，然被告說收不到會錢，就開如附表一之支票交給渠，這些票都是芭樂票，是在永樂市場的公司一次交付，渠不但沒有拿到會錢，還先簽發25張支票給被告；渠有叫會計小姐去查這些發票人的債信，結果都沒有問題；附表二的5 張支票，是因被告所給之13張客票，第一張在88年12月間退票時，渠向被告要回渠所簽發的25張支票，但被告說已經交給別人，拿不回來，被告才又拿如附表二的5 張支票給渠；死會的會款應該是1,250,000元，但被告給渠的票，其金額1,295,234元，有多給一點；附表三的支票，其票面金額是2,678,512 元，係除渠所標取互助會會款，被告沒有給，並且拿走渠所簽發的支票，這期間被告又向渠調借款項；被告在87年間跟渠說缺錢，當時渠與被告有生意的往來，就陸陸續續借她錢，從87年
2、3月間開始到88年10月間；被告會錢未給時，渠就知道被告的票有問題，渠大概借被告2,600,000 元左右；附表三的支票，因被告的支票跳票後，渠把被告和她兒子的票還給被告，被告再補給渠客票，這些票也是在被告公司交付的；被告兒子的票是在88年初就退票，被告本人的票是在88年10月時退票；附表三的票，被告都是開1、2個月的票期；被告92年10月21日聲請調查證據狀被證五（原審卷第77至81頁）的表格渠所製作的；大約是於88年收到被告的本票以後做的，應該是在發票日（88年10月30日）以後所製作；被證五內所記載的支票，均是被告交付渠的；沒有兌現的部分就是該被證五第一頁本票所載6,963,200 元的金額；另外被證五第一頁記載4 張本票加上6,963,200元，總額是7,195,226元，這
4 張是另外的布款與起訴書的附表無關；起訴書附表所示的支票，並未全部記載在被證五之5 張表格內；附表一是會錢、附表二是25張支票、附表三是借款；88年10月最後一次借錢給被告的時間係在88年10月13日之前；被告總共欠700 多萬元，起訴書附表一、二、三的客票有的有算進去，有的沒有算進去；（問：被證五下方欄：還加上一、盧借、二、三「立鉅」帳、四顧榮國退票意？）渠當時缺錢，叫被告幫渠調錢，叫被告幫渠向跟盧調錢，結果被告把調來的錢拿走，沒有拿給渠，二、三是被告的布讓渠加工的帳款，四是被告要還渠，拿給渠的客票，後來也退票，被告的本票與渠帳目不符是因包含被告兒子的票，還有被證五第一項所載「四、顧榮國的退票」，支票渠亦還給被告，所以此部分渠未告被告。被證五下方記載：「已歸還1,188,215元」， 是被告拿布抵債，是在寫明細之前，渠有同意，明細是89年4 月18日寫給被告的；（問：附表一、二、三你所說的人頭票與被證五比對的結果是否有部分有兌現？）（發票人）陳新圍一部分有兌現等情綦詳（見原審卷159至165頁、第174頁、第175頁）；並有互助會單、支票明細表、支票及退票理由單暨告訴人自承係被告於88年10月30日所簽發面額6,963,200 元本票、告訴人其所製作之票據往來明細（即被告92年10月21日聲請調查證據狀被證五）在卷可佐（以上均為影本，附於90年度偵字第7074號偵查卷㈡第17至18頁、第60至84頁、原審卷第77至81頁）。則起訴意旨所指「被告於88年1 月間明知財務早已不佳，業無清償能力，先向甲○○詐稱其名下有不動產供擔保，借款6,500,000元」乙節，已與事實有間。
五、況按詐欺罪之成立，必以行為之初對於構成要件要素均具有認識，進而實現不法構成要件，始足當之，亦即行為初始即須具有不法所有意圖，且以施用詐術（傳達與事實不符之資訊）之方法使相對人陷於錯誤，致其處分自己或第三人之財產始克相當。若兩造原已有繼續性之債權債務關係，僅因相對人一時未能按照原定計劃履行其契約債務，則因欠缺詐欺罪之構成要件故意及行為（即不法所有意圖及施用詐術），則應屬民事債務不履行之問題，尚難以刑法詐欺罪相繩。故而，本件茲應審究者，即為被告是否自始即有詐欺不法所有之意圖？被告向告訴人借款、告訴人參與合會及受收系案支票時，是否係因被告施用詐術？
六、經查：
(一)本件由告訴人所提出事證及證言以觀：告訴人與被告間原係生意上多年合作之同業，在資金周轉調度之債權債務關係上往來密切，告訴人前並曾參予被告招募之互助會至少二次，而本件被告所簽發如附表所示之支票，其中就借款部分，係用於清償自87年間起之多筆借款債務，就合會部分，係用於履行告訴人得標後被告應給付之合會會款，以及告訴人預先支付之死會會款，業如上述，然被告就告訴人借款予伊，及參加被告招募之合會，並未對告訴人佯稱其具有如何之資力藉以誘使欺騙告訴人為借款或參加合會等處分其財產之行為，亦即告訴人縱有處分其財產之行為，但卻係因其與被告多年間之資金往來所產生之信任關係，就此被告並未有何施詐術使告訴人陷於錯誤之行為。
(二)又被告自88年10月間起固已有不能或停止支付債務之情，但案外人陳新圍前於偵查時供稱：「我與被告同作布行，參加她的互助會；因被告開給我的支票退票，所以我開給她的也退票，有時做生意週轉，有時會與她換票，換現，但我開給連的均有讓她領，24萬元有一張為互助會，有時開一整年的，合會是外標，我被倒2、3000萬元」等語 （詳91年度偵緝字第653 號卷第18頁），陳新圍之妻陳李淑瓊亦陳述：「87年11月間就被倒錢，至88年1、2月間共被倒1000餘萬元，因此我才跟會，88年九二一大地震之後，中部客戶也倒我錢」等語（同上偵查卷33頁），陳新圍復具狀陳明其與被告迭有資金融通往來，惟其亦因遭第三人倒會而開始退票，迄88年九二一大地震之後因中部客戶受損嚴重，資金週轉更形困難，終於88年11月間開始退票，導致財務失衡等語，有其答辯狀1 件及所附支票、退票理由單及貨單影本等件附於同上偵查卷第35至39頁、第42頁反面至第132頁）。 而被告亦另因案外人陳佩玲停止支付債務而致其財務狀況惡化，亦有其提出陳佩玲出具之切結書、約定書、支票及退票理由單等件在卷可參（附於90年度偵字第7074號偵查卷㈡第373至378頁）。足見被告無法履行對告訴人之債務，係因景氣不佳又逢天災，導致其資金鏈之運作發生障礙，而因其中多人倒會、倒帳產生連鎖效應，終至無法支付債務之窘境，是被告尚難認具有詐欺之不法所有意圖。
(三)至被告固不否認自陳佩玲處取得其所不認識之人即梁玉芳、林憶萍、吳秀珠、莊忠華、廖國松等人之空白支票用以簽發予告訴人，然被告以該等支票係作為已發生債務之支付工具或方法，並非以此向告訴人作為提高其資力證明以騙取其財產之手段，作為支付工具之支票如不履行，並無礙於告訴人對於被告債權之請求。況告訴人亦自承：「被告給我票以後，我發覺票期有好幾個月，我就去問其他的會員，有無繳會款。我去質疑她，她就說沒有錢，我也很無奈，默默接受」「她會錢沒有給我，我就知道她這些票有問題」「（問：被告兒子的票從88年初開始退票，你為何還借錢給被告到88年10月？）我有查詢過，因為她是退補，所以我想還是可以用，因為我已經借錢給她，所以只好繼續接受她的票。被告給我她自己和她兒子的票當中有一些也是有兌現的」「（問：被告跟你借錢，拿給你的支票是從何時沒有兌現？）從88年10月以後沒有兌現，10月以前她本人及她兒子的票有時候有兌現。我發覺不對的時候，是在88年10月她會錢沒有給我的時候，我硬著頭皮也要收，因為我已經借錢給她，只能希望她能夠兌現」「（問：後來為何要收被告交給你的客票？）因為我沒有辦法，她的票是在88年10月的時候就已經拒絕往來了，拿她的票已經沒有用了」「雖然我知道這些票可能有問題，我很無奈也要收下來，因為我沒得選擇」「因為她到我那邊哭，叫我要還給她，要幫幫她的忙，我心軟，就還給她，換成客票」「（問：你是否在88年10月份之前就知道被告的財務有問題？）是的，我怕我標不到會，我會虧更多。因為在之前被告有跳票，我才去標會」「我收不到現金只好收票，我有去銀行照會都是正常的」「（問：為何沒有要求被告提供擔保？）因為我認識被告很多年了，82年就開始跟被告有生意往來，一年有4、50萬元， 84年以後一年往來10來萬而已，我除了本案的會之前跟過她二次會，那二次都是支票會，我們標到的人要開死會的會錢的票給被告。之前二次的金額都與這次的差不多100 多萬元，第一次有拿到會金的時候，差不多三年前，因為我們作生意都是講誠信，88年元月陸續向我借錢的時候，騙說她在永樂市場有兩個攤位，延平北路住宅也是她的，我想攤位一個5、600萬元，延平北路房子1000多萬元，所以她欠我的錢對我的營業額來說不算很大，我開的票還是讓她兌現，因為我講究信用，因為票是我的」等語 （詳見原審卷第160頁、第163頁、第175頁）。
亦足認告訴人事實上知悉被告所簽發如附表所示之支票，其風險甚高，惟為取得債權之憑證或減少損失，希冀至少能有部分兌現以資彌補，故仍願收受之，且該等支票之用途確係對於已發生之債務作為清償之方法，而非告訴人借款或參加合會之原因甚明。況查被告陸續匯款至廖國松、林憶萍、梁玉芳之支票帳戶供為票款兌領之用，此有銀行匯款單在卷可參（附於原審卷第68至71頁），足認被告亦非毫無使支票無兌領以還款之意。再被告所經營之弘岱布行固於88年10月22日轉列為拒絕往來戶，有彰化銀行永樂分行91年2 月26日彰永樂字第393 號函在卷可參（附於90年度偵字7074號卷㈡第316頁）。然被告仍於88年10月30日簽發面額6,963,200元本票乙紙予告訴人，並陸續償還告訴人100 餘萬之情，業據告訴人供承明確（本院卷第58頁）並有銀行匯款通知書、存款憑條及布料單價單等在卷可參（附於原審卷第82至99頁）。
足證被告仍盡力還款予告訴人，殊難僅因其財務困窘，事後因無力清償而遭退票，即遽認被告與告訴人借款及換票之時，即存有不法所有之意圖。
(四)從而，可知告訴人係因信賴被告多年之資金週轉信用良好，方陸續借款及參與被告所招募之合會。被告嗣後雖有不能清償債務之情形，但係因景氣不佳他人倒帳及其己身生意失敗導致其資金週轉不靈所致，就告訴人借款及參與合會之決定，其自始並未傳達何等與事實不符之資訊使告訴人陷於錯誤，而誤認被告係有足夠之資力；另被告嗣因無法履行，而使用不認識之第三人之客票作為支付，尚難認與詐欺罪之構成要件相當。告訴人在被告自87年2 月間起陸續積欠200 餘萬元之情形下，猶願參與被告於88年5 月間招募之合會，顯然並非由於被告施用任何詐術所為，而係其等間多年來資金週轉之正常現象，則事後被告無法自該資金週轉中償還告訴人債務，要屬雙方因信任關係所須負之一定風險或民事契約違反之問題（如依民法規定請求履行契約或損害賠償），與刑法詐欺罪之構成要件不合，自難以該罪相繩。
七、綜上，公訴人所提出之證據，僅足證明被告因資金短缺而召集合會及使用梁王芳等人之支票，陸續向告訴人借款及換票，然並未能證明被告有主觀上不法之意圖及有施用詐術之行為，此外復查無其他積極證據足資認定被告有何上揭詐欺之犯行，原審以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪之判決，並無不當。又本件應係民事糾葛，宜循民事訴訟程序解決為宜，附此敘明。
八、檢察官上訴意旨固以：被告於行為之初即明知無支付能力，仍將無兌現可能之他人支票交付予告訴人，有詐欺故意；陳佩玲已積欠被告金錢無法償還，其交付之支票無兌現可能，被告未究明有無授權，即於空白支票上填具金額，顯見無兌現之意，被告簽發該等支票時即有不法所之意圖；被告存心詐騙，告訴人無從為周全之查證等為由，認被告確有詐欺取財之犯行，並指摘原判決不當云云。然查：被告固於交付附表所示支票時，財務已陷於困窘，但難以此遽認其有不法所有之意圖，已如上述；另附表所示支票發生退票、拒絕往來無法兌現之情形，要屬被告事後因無力調度資金所致，無從憑此為不利被告之認定。況且，檢察官上訴意旨就被告施用何詐術使告訴人陷於錯誤而交付財物之構成要件事實，仍未提出證據以證明之，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
刑事第十七庭審判長法 官 陳貽男
法 官 高明哲法 官 許仕楓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉貞達中 華 民 國 95 年 5 月 25 日