臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第349號上 訴 人即 被 告 乙○○原名李讚生
押)選任辯護人 林耀泉律師選任辯護人 廖于清律師選任辯護人 許碩芳律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易緝字第85號，中華民國94年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第14613號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑伍年。
被訴交換土地之背信罪部分，無罪。
事 實
一、乙○○（原名李讚生、李建億）與彭添榮（原審判處無罪，本院駁回公訴人上訴確定）、壬○○、子○○、癸○○、庚○○、鄧瑞凰、丑○○、辛○○、戊○○、丙○○、己○○、丁○○、彭鳳嬌等人，於民國七十九年十二月間，共同集資新臺幣（下同）二千四百萬元，購買如附表所示遭鎘污染七筆土地，面積共計三點三六九一公頃，其中除附表編號2所示土地之地目為「建」外，其餘地目均為「田」，各出資人將其等之應有部分，於七十九年十二月十四日信託登記予具自耕農身分之乙○○（其應有部分僅二十四分之一），推由乙○○為所有權之登記名義人，為其他出資人處理上開土地權利之事務，然土地所有權狀則交由彭添榮保管，並約定該等土地之處分或設定抵押權，需經三分之二以上出資人之同意，始得為之。詎乙○○明知其為他人處理事務，而受託登記為如附表所示土地之所有權人，且其中如附表編號1至6所示六筆土地之所有權狀均在彭添榮保管中，並未遺失，惟因經商失敗，急欲以上開土地調資金週轉，竟基於使公務員登載不實之犯意，先委由不知情之鄭惠敏，於八十八年六月二日填具書狀滅失切結書及書狀補發登記申請書，向桃園縣蘆竹地政事務所佯稱前開土地所有權狀不慎遺失，以申請書狀補給，致使承辦該業務之不知情公務員誤信為真，而將該不實之書狀遺失事項登載於其職務上所掌之土地登記簿等公文書上，並於公告期滿無人異議後，據以補發前開土地之所有權狀予乙○○，足以生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性及其他出資人。乙○○取得上開補發之所有權狀後，未經其他出資人之同意，即意圖為自己不法利益，並基於概括犯意，先後委託不知情之吳義男、呂學焜、林冠伶為代理人，分別於同年七月七日、同年七月十六日、同年八月七日檢具補發所有權狀，前往桃園縣蘆竹地政事務所辦理抵押權設定登記，連續將如附表編號1、3所示之土地設定最高限額四千八百萬元、三千六百萬元、六千萬元之抵押權予鄧廉風之友人王玉琪、呂理進及林木連之子女林哲印、林秋香，作為乙○○向鄧廉風、呂理進、林木連借款之擔保，而依序於同年七月八日、同年七月十九日、同年八月九日完成登記，乙○○並憑此向鄧廉風、呂理進各借得四千萬元、三千萬元，得款則用以支用個人事業所需。嗣於八十九年七月間，乙○○因無法如期繳付借款利息予鄧廉風，又承前意圖為自己不法利益之概括犯意，允由不知情之代書至地政事務所辦理所有權移轉登記，再將如附表編號1所示土地所有權全部，於同年七月十一日移轉登記予鄧廉風及鄧廉風指定之郭進源各二分之一，以抵償其債務，乙○○以上所為均違背其任務，致生損害於其他出資人之財產。嗣因出資人彭鳳嬌向地政事務所申請土地登記謄本，始悉上情。
二、案經壬○○、子○○、癸○○、庚○○、鄧瑞凰、丑○○、辛○○、戊○○、丙○○、己○○、丁○○告訴暨桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○，對上開事實，除否認係連續犯外，餘均偵查及原審、本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人子○○、彭鳳嬌於原審證述之情節相符，亦與同案被告彭添榮於檢察官偵查及原審另案所為供述無異，並經證人王玉琪、鄧廉風於原審結證屬實，且有共同投資購地契約書一份（他字第一四三二號偵查卷第七至第十頁）；附表所示七筆土地所有權狀十三份、土地登記謄本七份（同上卷第二十頁至第三二頁，偵字第一四六一三號卷第五六頁至第六五頁）；桃園縣蘆竹地政事務所92年5月26日蘆地登字第0920003467號函暨所附之土地登記申請書、登記清冊、公告通知、切結書、該地政事務所88年6月3日蘆地一登字第191070號函、公告、滅失書狀清冊各一份（原審卷二第一二三頁至第一三八頁），及同地政事務所92年4月14日蘆地登字第0920002398號函暨所附之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書各三份（原審院卷二第五四頁至第八四頁）等影本在卷可稽，足認被告自白，為有證據可佐，堪予採信。至辯護意旨以原審九十年度重訴字第三六○號民事判決為據，辯稱：該判決認附表編號1所示土地六千萬元抵押權之債權不存在，應予塗銷抵押權登記，故此部分未造成被害人損害等語，按有關被告向林木連借款五千萬，於設定抵押予其子女林哲印、林秋香部分，經原審民事庭，判認債權不存在，而准予塗消抵押權，本院民事庭亦維持之，而駁回林哲印、林秋香之上訴，有原審上開民事判決、本院九十二年重上字第三二一號民事判決在卷可參（原審易字第一八八五號卷二第一八○至一九○頁，本院卷第六九至七八頁），是辯護人有關此部分金額之辯護，即非無據，而被告於偵訊、原審固一度稱：一八四號貸款八千萬元，設定九千六百萬元，其中五千萬設定六千萬元，三千萬設定三千六百萬元等語（他字第一四三二號卷第五五頁，六五頁，偵卷第十四頁，原審易字第一八八五號卷第十九頁），似承認以系爭土地，向訴外人林木連貸得五千萬元等情，惟被告於原審又稱：五千萬設定六千萬元部份，係陸續借的。本案我是有用掉七千萬元等語（原審易緝卷第八頁，第八四頁），又似主張有關林木連部份，非設定抵押後再取得借款等情，而辯護人則辯稱：此部分未借貸等語，參酌上開民事判決所載：林木連之子女係主張於設定抵押前已陸續借款予被告等情，果爾，則該五千萬元，當非被告設定抵押後另貸得之款項，然該土地一經被告設定最高限額抵押權，即足貶損交易價格，致生損害其他出資人之財產，自已成立背信罪，尚不因事後經法院判決塗銷抵押權而有異，因之辯護人辯稱：林木連部份不稜亦犯罪等語，尚不可採。然亦不能逕認有關林木連部份，被告係設定抵押背信後，另取得五千萬元，因此，其犯罪事實（所得金額）即有減縮，起訴書有關此部分之記載，應予更正。另被告及辯護人辯稱：設定抵押借款，均委由甲○○辦理，僅一次而已，不是連續犯等語，空言所辯，無證據可佐，且與上開證據不符，不能採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，及同法第三百四十二條第一項背信罪。公訴意旨認被告將附表編號1所示土地之所有權移轉登記予鄧廉風、郭進源部分，係犯同法第三百三十五條第一項侵占罪嫌乙節，經查，如前所述，附表編號1所示土地，於案發前已信託登記於被告名下，則就信託行為之外部關係而言，被告自為該受託財產之所有權人，尚無所謂被告持有他人所有物之關係存在，從而亦無易持有為不法所有之侵占行為可言。然就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約，如受託人有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背基於信託契約為信託人處理事務之義務，是以被告擅將被害人信託在其名下之土地所有權，移轉登記予案外人，自屬違背其受託任務，而使被害人受有財產之減損而生損害。故被告此部分所為，應僅成立背信罪，公訴意旨認被告係該當侵占罪之構成要件，尚有誤會。惟其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第三百條規定，變更其所引應適用法條。被告利用不知情之鄭惠敏、吳義男、呂學焜、林冠伶及不詳代書，代為辦理書狀補發、最高限額抵押權設定登記及所有權移轉登記等事宜，均為間接正犯。被告先後多次背信犯行，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。所犯使公務員登載不實罪與連續背信罪，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依同法第五十五條從一重以背信罪，公訴人認被告係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，亦非允洽。
三、被告並未向蘆竹地政事務所申請補發如附表編號7所示土地之所有權狀一節，有上揭桃園縣蘆竹地政事務所92年5月26日蘆地登字第0920003467號函為憑，公訴意旨認被告此部分有使公務員登載不實後持以行使犯行，難謂有據；且被告取得前開6筆土地之所有權狀後，雖持以辦理最高限額抵押權設定登記，惟該所有權狀並無登載原所有權狀遺失之不實事項，則有上開土地所有權狀可考，亦難認被告有何行使使公務員登載不實文書之行為，故公訴人認被告另有行使之行為，容有誤會，惟此與前揭論罪科刑之使公務員登載不實部分有高、低度行為之質實上一罪關係，故均不另為無罪之諭知。至於林木連五千萬元部份，為犯罪所得之減縮，尚無須不另為無罪諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與彭添榮竟基於背信之犯意聯絡，明知渠等所簽訂之「共同投資購地契約書」其中第三點定有「本土地如有任何處分、出售、出租、抵押須經3分之2以上合夥人同意方可成立。」，竟於84年3月間，意圖為自己不法之利益而違背其任務，未告知其餘合夥人，即擅自將前揭土地部分與桃園縣農會交換，造成○○○區○○○○道路之土地形成分離、有畸零地、部分無道路相通等情況，價值貶低甚鉅，致生損害於共同出資人。因認被告此部分亦涉刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）。又按刑法第三百四十二條第一項背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告乙○○與同案被告彭添榮於警詢及偵查中之供述，及換地前後地籍圖影本各1份、福興段購地明細表1份、共同投資購地契約書影本1份等附卷為其主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何背信之犯行，辯稱：與縣農會交換土地應該是劉邦友與出資人談好後，再指示同案被告彭添榮與縣農會總幹事陳宗賢接洽，伊只是應同案被告彭添榮之請，在土地交換之契約上蓋章而已，其餘過程則未參與，且同案被告彭添榮亦有提及土地交換有利於雙方，不會吃虧等語。經查：
（一）有關被告與同案被告彭添榮，及告訴人壬○○、子○○、癸○○、庚○○、鄧瑞凰、丑○○、辛○○、戊○○、丙○○、己○○、丁○○、彭鳳嬌等人，共同集資，購買附表所示七筆土地，並信託登記為被告乙○○之名義，簽立共同購地投資契約書，約定上開土地所有權狀暫由同案被告彭添榮保管，而上開土地之處分、出售、出租、抵押需經三分之二以上出資人之同意，始得為之等情，如前所述，業據被告供承不諱，核與告訴人丙○○等指訴述情節相符，且有共同投資購地契約書、不動產買賣契約書及土地所有權狀等影本在卷足憑，堪予認定。
（二）嗣桃園縣農會因興建桃園縣農民活動中心，為使地形方正，乃由當時農會之總幹事陳宗賢偕被告乙○○，向同案被告彭添榮取得如附表編號3、7所示土地之所有權狀，以辦理交換用地事宜，而將如附表編號7所示土地全部，先於八十三年七月十八日登記予案外人陳添富所有，並於八十四年一月十日，自該地號分割出同段第186之3地號（面積七三八平方公尺），再於八十四年一月十四日，將第186之3地號土地，變更編定為「特定農業區、特定目的事業用地」，於八十四年二月十七日登記為桃園縣農會所有，後併入同段5之3地號；附表編號3所示土地，其面積原為二萬九千一百六十三平方公尺，則於八十四年三月二十二日，因分割增加一千三百二十六平方公尺，成為三萬零四百八十九平方公尺，是前揭七筆土地與桃園縣農會於八十四年一月十六日以陳宗賢之妻陳邱素月名義向案外人李基雄購得同段第184之5地號土地（亦併入5之3地號土地）交換用地後，其中面積輔鰾編號7（一千三百二十六平方公尺）土地全部雖被換出，致減為六筆，然第184地號土地則因此增加面積一千三百二十六平方公尺，故總面積仍維持三點三六九一公頃不變等節，為被告、同案被告彭添榮及告訴人代理人所共認，並經證人陳宗賢到庭證述屬實，復有附表編號3、7所示土地之土地登記簿謄本及桃園縣政府83年12月9日83府地籍字第249947號函等影本各一份在卷可稽，足見告訴人前揭合資購得之土地總面積，並未因被告乙○○擅與桃園縣農會交換用地，而有所減損。
（三）前揭七筆土地與桃園縣農會交換用地後，其地形、位置雖由附圖一調整為附圖二所示，使附表編號6所示土地因未與其他共有土地毗鄰，而成為畸零地，然使附表編號3、7、6所示地號土地，與換地前附表編號3、7、6所示地號土地之單價，經告訴人子○○委請財團法人台灣經濟技術研究所，依市場調查、收益、成本等資料中選擇兩個類似之案例，並參考影響土地之價值因素與形成之因素，按國際估價原則（即成本估價法、市場估價法、所得估價法）鑑定結果，認：附表編號3、7、6所示地號之土地於換地前，其每坪單價各為二萬八千元、二萬四千元及一萬七千元，換地後每坪單價依序則為三萬六千元、二萬三千元及一萬七千元，有該所90年12月6日（90）濟估字第T21201號不動產鑑定研究報告書在卷足參，而附表編號3、7所示地號土地，換地前之面積原為二萬九千一百六十三平方公尺及一千三百二十六平方公尺，依上開單價計算，價值分別為二億四千七百零壹萬六百十元及九千六百二十萬零七百六十元；換地後附表編號3所地號之面積增為三萬零四百八十九平方公尺，依每坪三萬六千元元計算，其價值三億三千二百齡二萬五千二百十元元，較諸換地前超出七千五百三十八萬七千八百四十元，顯見前揭土地於換地後，亦無何價值貶損之情事，且上開鑑定價格均屬九十年十二月間之正常價格，亦經該鑑定研究報告書載明無誤，顯已將因社會進步所增加之價值，一併計入換地前後之單價內，故告訴人代理人此部分認換地後之增值係出於社會進步云云，自非可取。
（四）依共同購地投資契約書所示，被告就前揭七筆土地亦出資達一千萬元，與告訴人自屬利害與共，倘主觀上得以知悉換地損及自身所投資購買之7筆土地，衡情豈有在相關契約上簽章以配合辦理之理，再參以證人即前桃園縣縣長劉邦友之妻彭玉英於原審結稱：關於中福鎘地之投資共分三批，本案是第二批，伊投資一百萬元，告訴人己○○出資一千四百元，因本案土地投資係以五百萬元為單位，故伊掛名出資五百萬元，告訴人己○○則掛名一千萬元，因劉邦友向來尊重宗親及選舉中幫助過他的友人，認其於縣長任內有機會將該三批土地變更為建築用地，以繁榮地方，並使宗親及樁腳能有投資之管道，投資者連土地所在均不知情，多半是劉邦友所找來，曾聽劉邦友提及本案土地與桃園縣農會換地一事，指換地後雙方之土地都很方正，換地對彼此有利，且己方之土地較臨大馬路，令其感到驕傲等語，益徵被告乙○○所辯：換地係出於劉邦友之授意，同案被告彭添榮曾表示換地對我方有利等語，應非虛構，是被告乙○○擅自配合桃園縣農會換地之行為，雖有違共同購地投資契約書之約定，然究難以此即遽認其主觀上必有何不法之意圖。
綜上，卷內資料尚固足證被告配合桃園縣農會換地，惟不足以證明被告有何意圖為自己不法利益，或損害本人之意圖，亦不能認為其他出資人之財產或利益因此受有損害，尚難逕以背信罪相繩。此外復查無其他任何確切之證據足以證明被告確有本件公訴人所指背信之犯行。公訴意旨認此部分與前開有罪部分，係犯意個別，犯罪是事實互異，應分論併罰（詳起訴書證據並所犯法條欄二之（一）所載），爰依法另為無罪之諭知。
參、原審以事證明確，予以論罪科刑，並說明部分不另為無罪諭知，固非無見，惟①關於被告向林木連貸得五千萬元，而設定抵押貸款部分，尚有誤認，②關於前述貳部分，漏未為無罪諭知，尚有未洽，被告上訴意旨對①部分為指摘，為有理由，另本院依職權所發覺原判決有②部分之瑕疵，原判決即屬不能維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告受人之託，不忠其事，竟擅將如附表編號1、3土地設定最高限額抵押權予他人，且貸得款項供己支用，並將其中附表編號1所示土地之所有權移轉登記予他人，對被害人所生損害甚鉅，且迄今尚未與被害人達成和解，以賠償損害，犯罪後尚知坦承犯行，暨本院認被告犯罪所得為七千萬元，較一審誤認之一億二千萬元為少，然仍屬鉅款等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條，刑法第五十六條，第二百十四條，第三百四十二條第一項，第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
刑事第十八庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 段景榕法 官 周政達以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳菊珍中 華 民 國 95 年 5 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────┬──┬────┬──────┐│編號│ 地 號 │地目│面 積 │權 利 範 圍 │├──┼─────────────┼──┼────┼──────┤│1 │桃園縣○○鄉○○段○○○○號 │建 │2493㎡ │所有權全部 ││ │ │ │（起訴書│ ││ │ │ │誤載416 │ ││ │ │ │㎡） │ │├──┼─────────────┼──┼────┼──────┤│2 │桃園縣○○鄉○○段○○○○號 │田 │446㎡ │所有權全部 │├──┼─────────────┼──┼────┼──────┤│3 │桃園縣○○鄉○○段○○○○號 │田 │30489㎡ │所有權全部 │├──┼─────────────┼──┼────┼──────┤│4 │桃園縣○○鄉○○段184 之7 │田 │13㎡ │所有權全部 ││ │地號 │ │ │ │├──┼─────────────┼──┼────┼──────┤│5 │桃園縣○○鄉○○段184 之8 │田 │21㎡ │所有權全部 ││ │地號 │ │ │ │├──┼─────────────┼──┼────┼──────┤│6 │桃園縣○○鄉○○段186之2地│田 │229㎡ │所有權全部 ││ │號 │ │ │ │├──┼─────────────┼──┼────┼──────┤│7 │桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號│田 │1326㎡ │所有權全部 │└──┴─────────────┴──┴────┴──────┘