臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第358號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 鄭潤祥律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第5號，中華民國94年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第11851號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○與乙○○、林欽瑞為兄弟關係，其三人於民國84年12月13日與建商林慶簽訂合建契約，約定甲○○等三人提供其等共有之臺北縣中和市○○○段○○○號土地1筆，由林慶出資興建房屋2棟共12戶，其中7戶分配予甲○○等3人，甲○○與乙○○、林欽瑞並約定房屋依比例各分配3分之1。上開房屋於89年10月間興建完成，甲○○等3人約定由甲○○及林欽瑞分得臺北縣中和市○○路○○○巷○○號2樓及70號1樓至3樓、乙○○分得同址70號5樓及6樓，剩餘1戶即同址70號4樓則約定其3人權利各1/3，並原始登記在甲○○名義所有，委託甲○○信託管理，詎甲○○竟意圖為自己之不法利益，違背其任務，未經乙○○之同意（惟業經林欽瑞同意出售房屋），擅自於91年10月25日將上址70號4樓房地以總價新臺幣（下同）400萬元出售予陳彰節，並於同年12月9日完成所有權移轉登記，且未將所得之款項依比例分配予乙○○；致生損害於乙○○之財產。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：㈠按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。又當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查被告甲○○於原審及本院審理時已表示對於證人林欽瑞、林麗蓉、陳彰節於偵查中之證言之證據能力均無意見，視為被告已同意該等證人之證言及書證具有證據能力。本院審酌證人林欽瑞、林麗蓉、陳彰節於偵查中之證言並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且被告已同意上開證人之證言及書證具有證據能力，是依刑事訴訟法第159條之5第項規定，證人林欽瑞、林麗容、陳彰節於偵查中之證言均得採為證據。
貳、實體部分：
一、犯罪事實之認定：㈠訊據被告於原審及本院審理時固坦承其與乙○○、林欽瑞兄
弟三人於84年12月13日與建商林慶簽訂合建契約，約定其3人提供共有之臺北縣中和市○○○段○○○號土地1筆，由林慶出資興建房屋2棟共12戶，其中7戶分予其3人。上開房屋於89年10月間興建完成，其3人約定由伊與林欽瑞分得臺北縣中和市○○路○○○巷○○號2樓及70號1樓至3樓、乙○○分得同址70號5樓及6樓等事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：
伊兄弟3人於84年12月13日與建商簽訂合建契約，取得上址68號2樓及70號1至6樓共7間房屋，3兄弟同意由告訴人乙○○取得上址70號5、6樓2間房屋，伊與小弟林欽瑞取得上址68號2樓及70號1至4樓房屋，但伊與林欽瑞須補貼告訴人少分配之差額140萬元，伊已將建商交付之面額100萬元支票轉付予告訴人作為差額的第一期價金，餘額40萬元待總結時再結算，故上址70號4樓之房屋並非告訴人信託登記予伊名義云云。
㈡經查：
⑴被告、告訴人及林欽瑞為兄弟關係，其3人於84年12月13日
與建商林慶簽訂合建契約，約定甲○○等3人提供其等共有之臺北縣中和市○○○段○○○號土地1筆，由林慶出資興建房屋2棟共12戶，其中7戶分予甲○○等3人。上開房屋於89年10月間興建完成，甲○○等3人約定由甲○○、林欽瑞分得臺北縣中和市○○路○○○巷○○號1樓至3樓及68號2樓、乙○○分得同址70號5樓及6樓等情，為被告所是認，復有合建契約書、臺北縣政府工務局84中建字第1384號建造執照、臺北縣政府工務局89年10月7日使用執照等影本各一件在卷可稽（見93年度他字第21號偵查卷第22頁以下）。
⑵次查，關於上址70號4樓房屋之分配情形，被告於偵查中供
承：上址70號4樓是分屬3兄弟，每人3分之1，登記在伊名下等語（見同上偵查卷第49頁反面），核與證人林欽瑞於偵查中證稱：上址70號4樓房屋是兄弟3人各3分之1，登記在甲○○名下等語相符（見同上偵查卷第78頁反面）。又卷附結算書影本一紙（見同上偵查卷第32頁）係被告於92年間所製作，此經被告供明在卷，且據證人林欽瑞於偵查中證稱：結算書是甲○○拿給伊的，說是公帳，甲○○是管帳的，他叫伊把結算書拿給乙○○看，是10年累積下來的帳等語明確（見同上偵查卷第79頁）。而觀諸該紙結算書之內容記載：「共同費用（各1／3）：地價稅（4樓91年度）、房屋稅（4樓91年度）、70號4樓電費（90年9月至92年2月：93元Ｘ9）837、70號4樓水費（90年9月至92年2月：147Ｘ9）123、公電4樓（90年9月至92年2月：200Ｘ9）1800、二次施工費用4樓43000、開關費用4樓1520、4樓鐵架鐵門83788」等語，乃關於上址70號4樓迄92年2月間止之各項費用應由被告、告訴人及林欽瑞各負擔3分之1之計算，足見被告與告訴人及林欽瑞確實約定上址70號4樓房屋3人權利各1/3，並原始登記在被告名下，委由被告管理，待日後出售按各3分之1之比例分配價金，甚為明確。按「信託」，乃一種法律關係，依信託法第一條規定「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係」，故是否成立信託關係，不以契約名稱是否以「信託」二字命名，或契約內容有無「信託」二字為限，祇要委託人實質上將財產權移轉或為其他處分，使受託人管理或處分信託財產，即屬當之。查被告與告訴人及林欽瑞約定上址70號4樓房屋權利其3人各1/3，並原始登記在被告名下，委由被告管理，足徵被告確係受告訴人之信託管理上址70號4樓房屋無訛。
⑶第查，被告於91年10月25日將上開房地以總價400萬元出售
予陳彰節，並於同年12月9日完成所有權移轉登記情乙節，業據被告供承在卷，復經證人陳彰節於偵查中證述明確（見同上偵查卷第118頁以下），並有不動產買賣契約書影本、土地及建築物改良物買賣所有權移轉契約書影本、上址70號4樓之建物登記謄本各一份存卷可佐（見同上偵查卷第33頁、第103頁以下）。而被告出售上址70號4樓房地予陳彰節，雖經林欽瑞同意，惟未徵得告訴人之同意，且未將出售房屋所得款項依比例分配予告訴人等情，為被告所不否認，復經證人林欽瑞偵查中證述在卷（見同上偵查卷第78頁以下、）。則被告未經告訴人同意，違背其受託管理上開房屋之任務，擅自將上開房屋出售予他人，復未將出售房屋所得款項依比例分配予告訴人，顯足生損害於告訴人，自屬背信之行為。
⑷至被告雖辯稱：其兄弟3人於84年間約定由伊與小弟林欽瑞
取得上址68號2樓及70號1至4樓房屋，但伊與林欽瑞須補貼告訴人少分配之差額140萬元，伊已將建商交付之面額100元支票轉付予告訴人作為差額的第1期價金，餘額40萬元待總結時再結算，上址70號4樓之房屋並非告訴人信託登記予伊云云。然而，證人林欽瑞於偵查中卻證稱: 不知告訴人有無將1/3權利出售予伊及被告等語（同上偵卷第79頁），又上址70號4樓之房屋如被告與其弟林欽瑞已於84年間即以140萬元之代價受讓告訴人之持分1/3，何以上述被告自承其於92年間製作之結算書，仍以1/3攤計應負擔與70號4樓有關之水電、裝修費用？不惟如此，被告於偵查中雖提出告訴人之華南商業銀行活期儲蓄存款存摺影本、建商林慶收受被告與林欽瑞退還保證金之收據影本各一紙（見同上偵查卷第72頁以下、第76頁），以證明其已將建商林慶交付之面額100萬元保證金支票轉付予告訴人作為補貼房屋差額的第1期價金，且告訴人於84年12月15日將該100萬元支票及建商交付告訴人之建照費用50萬元支票存入華南商業銀行（下稱華南銀行）；至於應退還建商之保證金100萬元，伊已於85年11月27日簽發自己之面額50萬元支票（彰化商業銀行雙和分行支票號碼ＥＵ0000000號）退還建商保證金，並於91年12 月9日另支付保證金尾款134,000元予建商，另300,000元由建商應支付予伊之房屋分配差價扣除，故告訴人對於上址70號4樓之房屋已無權利云云。惟查，告訴人上開華南銀行帳戶於84年12月15日固存入面額共150萬元之支票，有告訴人之華南銀行活期儲蓄存款存摺影本1紙在卷可憑，然該150萬元乃建商林慶依上開合建契約書第3條所存入之建照費用50萬元及保證金100萬元（付款人為第一商業銀行三重分行、支票號碼為ＥＨ0000000號、ＥＨ0000000號），依同條約定，保證金須於結構體六樓全部完成及工程全部完成時分2次全額無息退還予建商，此有上開合建契約書一份存卷可按。準此，如被告上開所辯上開建商交付之保證金已先挪為被告應付告訴人對於70號4樓房屋權利1/3之價金屬實，則被告三兄弟嗣後依合建契約第3條規定，應返還保證金100萬元予建商時，上述100萬元之保證金，均應歸由被告與林欽瑞負責，而無告訴人應分擔部分至明。然查被告於85年11月27日固簽發付款人為彰化商業銀行雙和分行、支票號碼ＥＵ0000000號、面額50萬元之支票一紙予建商林慶，作為退還建商之保證金，有上開合建契約書第16條後附載之條款可明，然該筆50萬元乃告訴人於85年11月26日自其郵局帳戶（局號：246000號、帳號：0000000號）提出，存入被告彰化商業銀行雙和分行支票帳戶（帳號：00000000號），再由被告簽發上開支票交予建商林慶，是該筆50萬元並非被告所支付之款項等情，亦據告訴人於原審指訴甚詳，並有告訴人提出之郵政存簿儲金儲金簿影本1紙、彰化商業銀行雙和分行94年6月10日彰雙和字第1082號函暨告訴人於85年11月26日存款50萬元至被告上開彰化商業銀行雙和分行帳戶之送款簿影本各一紙附卷可佐（見同上偵查卷第92頁、原審卷一第76頁），被告對於上述彰化銀行50萬元支票送款簿係告訴人存入乙情，亦不爭執（見原審卷二第22頁），足見，告訴人上開所指退還建商保證金之50萬支票資金，並非被告支付等語，尚非杜撰，被告所辯伊曾開立支票返還建商保證金50萬元，容有疑義！再者，被告所辯返還建商之保證金100萬元，其餘50萬元，其於91年12月9日另支付保證金尾款134,000元予建商，另300, 000元由建商應支付予伊之房屋分配差價扣除云云，惟同上所述，返還建商之保證金依被告所辯既應悉數由被告負擔，則扣除房屋差價折抵之300，000元外，其餘200,000元亦應歸由被告及其弟林瑞欽共同負擔，然被告竟僅支付134,000元（約為200,000元2/3），顯然被告就此200,000元部分保證金，亦未全數由伊與林欽瑞負責返還，而僅返還其中2/3，可見被告並未全數負責返還保證金100萬元至明，從而，其所辯: 告訴人少分配之差額140萬元，伊已將建商交付之面額100元支票轉付予告訴人作為差額的第1期價金，餘額40萬元待總結後再清償，該100萬元保證金其後由伊返還建商云云，均屬飾詞卸責，故被告辯稱告訴人之權利已轉讓予伊之說詞，自難採信。
⑸綜上所述，本件事證明確，被告上揭背信犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告與告訴人及林欽瑞約定上址70號4樓房屋為其3人所共有權利各1/3，並原始登記在被告名下，委由被告管理，而被告竟未經告訴人同意，違背其受託管理上開房屋之任務，擅自將上開房屋出售，顯足生損害於告訴人之財產。是核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。公訴意旨復以：
被告於同年11月21日，擅自將上址70號4樓房屋設定600萬元之抵押權予林麗蓉（已徵得陳彰節同意），以擔保其個人債務，均致生損害於乙○○之財產，亦成立背信罪嫌云云。然被告既於91年10月25日將上址70號4樓房地以總價400萬元出售予陳彰節，成立背信罪，已如前述，則其於同年11月21日，將上址70號4樓房屋設定600萬元之抵押權予林麗蓉，乃對於同一法益之侵害，依不罰後行為之理論，就此部分行為，即無重覆予以刑罰之評價，惟此部分如成立犯罪，與上述經判決有罪背信罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原審據以論罪科刑固非無見，惟認定被告成立連續背信，尚有未洽，雖被告上訴仍執原審抗辯之陳詞否認犯罪，為無理由，惟原審判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與告訴人為兄弟關係，竟不顧手足親誼，而為上開犯行，致告訴人所受損害非輕，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後否認犯行之態度，且迄今未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第342條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 蔡國在
法 官 王詠寰法 官 江振義以上正本證明與原本無異不得上訴
書記官 劉文美中 華 民 國 95 年 4 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條 (背信罪)
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。