臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第407號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林傳源律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服台灣台北地方法院94年度易字第1385號，中華民國95年1月25日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第7942號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係台北市○○○路○○○巷○○號韓國料理店之負責人，明知上址因面臨道路寬度不符土地使用分區管制規則規定，無從申請取得營利事業設立登記許可，且因所尋得廚師不克來台掌廚，為求順利出脫該店，竟意圖為自己不法之所有，於民國93年12月間某日，向甲○○誆稱於上址以韓翔小吃店名稱辦妥營利事業設立登記，將改名大長今料理店，且大長今料理店之名稱已經臺北市政府商業管理處預查通過，僅需向臺北市政府申辦營利事業設立登記即可。致甲○○陷於錯誤，認能以大長今料理店取得營利事業登記證，在原址合法經營。於同年月19日，與乙○○簽訂餐廳讓渡書受讓該料理店，約定總價新臺幣（下同）55萬元，並當場交付中國信託商業銀行雙和分行、發票日93年12月24日、票號BG0000000號、面額45萬元之支票乙紙。嗣甲○○於同年12月23日向臺北市政府商業管理處申請大長今料理店營利事業設立登記，為該處於同年12月29日函以：面臨道路寬度不符土地使用分區管制規則規定，否准申請，始知受騙。因認被告乙○○涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、訊據被告乙○○堅決否認有詐欺之犯行，辯稱：其係向前手畢淑英頂讓所經營之韓享小吃店，預備與韓國籍之丈夫韓翔斗經營韓國料理之韓翔小吃店，並向稅捐機關取得統一發票。該處雖因道路寬度不足，無法取得餐廳之營利事業登記，但該處巷道，實際上有多家餐廳營業，嗣因無法在韓國找到廚師，故將餐廳頂讓，並未告知告訴人甲○○上開處所已請得大長今料理店之營利事業登記，是甲○○事後無法請得營利事業登記，要求解約未果，乃提起訴訟。本件純屬民事糾紛，且為息事寧人，已與告訴人解約，返還所收45萬元，並另支付告訴人將生財器具租用倉庫租金等支出，共計60萬元等語。而公訴人認被告犯罪，係以被告乙○○之自白、告訴人甲○○之指訴、證人周雅琪、許子莉之證述及有臺北市商業管理處93年11月18日北市商一字第0930050456號函、93年12月29日北市商一字第0930056461號函、94年11月17日北市商一字第09430054700號函、餐廳讓渡書、支票、收據在卷，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
四、經查：
（一）被告乙○○於偵審中始終否認有詐欺之犯行，並無公訴人所指之自白犯行；而證人周雅琪及台北市商業管理處之上開函件，均係指台北市○○○路○○○巷○○號地址，不得設立餐廳之營利事業登記，可為一般零售業之營利事業登記。惟本件是否詐欺之癥結，在於被告將餐廳頂讓時，有無施用詐術使告訴人陷於錯誤，即被告有無告知該店而已取得韓翔料理店或大長今料理店之營利事業登記，並保證告訴人可取得大長今料理店之營利事業登記，始決意頂讓。
（二）告訴人雖指訴被告保證已取得大長今料理店營利事業登記證，只需辦理變更名義即可；而被告則堅決否認有告知已取得大長今料理店營利事業登記證，只是告知稅捐機關已核准並核發統一發票，雙方各執一詞。而告訴人所舉證人許子莉則證稱：簽約時被告說已辦妥營利事業登記證，被告說用韓翔名字申請的相關文件都已出來，辦理變更負責人名義即可云云。然被告所舉證人韓翔斗則證稱：簽約時並未談到營利事業登記之事項，亦各執一詞。而證人許子莉係與告訴人一同前往簽約，並擬定契約之人，與告訴人有相同之利害關係；證人韓翔斗為被告之配偶，亦與被告有相同之利害關係，究竟何者所述可採，仍須調查其他證據，加以勾稽。
（三）依被告與告訴人所簽不同之二份餐廳讓渡書及讓渡書，就讓渡條件，讓渡金額、付款方式、讓渡之生財器具、烤桌、餐桌、冰箱、冷氣、電視、大長今店名，均鉅細靡遺，一一列舉，但對最重要是否已取得之營利事業登記及保證可取得營業登記，卻隻字未提，若當時被告確有作此保證，告訴人又特別在意營利事業登記，何以契約重要之事項，付之闕如。
（四）台北市○○○路○○○巷○○號之店面，原由畢淑英經營韓享小吃店，有韓享小吃店之電費收據、瓦斯收據在卷可按。
且該復興北路231巷開設有多家餐廳，有照片附卷可查。
另被告確有以大長今料理店，向稅捐機關取得核准使用統一發票，於讓與告訴人後，也經稅捐機關核准變更負責人，有財政部台北市國稅局松山分局93年11月23日財北國稅松山營業字第0933008955號函及93年12月27日財北國稅松山營業字第0933010357號函存卷可核。該處店面實質上並非不能營業，只是無法取得台北市政府核發之營利事業之登記。且核被告頂讓該餐廳包括有店名、生財器具，並無取得顯不相當之價金。且又與告訴人為民事和解，返還告訴人所交付之45萬元及補償告訴人因生財器具承租倉庫租金等損失，共計60萬元，亦難認被告有不法所有之意圖。
（五）綜上所述，本件依據相關之事證及調查證據之結果，並不能證明被告於頂讓餐廳於告訴人時，確有保證可取得營利事業登記證，使告訴人陷於錯誤，而為財物之交付。公訴人所提出證據，尚有合理之懷疑。此外，復查無其他積極證據，足以認被告有詐欺之犯行，自不能證明被告犯罪。
五、原審未詳予研求，遽為被告有罪之判決，自嫌欠洽，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，為被告無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 葉騰瑞
法 官 黃俊明法 官 趙功恆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 孫佩琳中 華 民 國 95 年 5 月 2 日