臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第413號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人 乙○○即 被 告上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第975號，中華民國95年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第11682號），提起上訴，判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。
事實及理由
壹、構成要件的犯罪事實
一、乙○○（原名張盛堂）曾因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院於民國八五年七月二日，以八五年度易字第九六五號刑事判決，判處有期徒刑五月，緩刑四年確定。
二、乙○○基於意圖為自己不法所有的概括犯意，以投資大陸地區棧板生意有利可圖為藉口，自九十年十二月間起至九一年三月間止，假借設立「大陸地區北歐先進國際林業（江蘇）有限公司」（下稱江蘇公司）的名義，先後遊說林伯忠（已更名為甲○○）、己○○、戊○○、丁○○、丙○○及潘曉梅出資共同經營，使林伯忠等陷於錯誤，而為財產處分致受有如下財產上損害：
林伯忠於九十年十二月二六日與乙○○簽訂隱名合夥契約書，約定乙○○出資美金一百八十萬元，林伯忠出資美金二十萬元。林伯忠於九十年十二月二七日，在臺北市○○區○○路一段三三三號資誠會計師事務所，依約交付美金二十萬元予乙○○。
九十年十二月三一日乙○○與己○○簽訂隱名合夥契約書；九一年一月三十日乙○○再與己○○、戊○○、丁○○、丙○○、林伯昇簽立工廠合夥契約書，約定乙○○出資美金九百六十五萬元、林伯昇出資美金二十萬元；其餘己○○等各出資美金三萬元。
因己○○前於九十年二月間，與乙○○共同投資印尼伐木事業及木材進出口事業，曾出資新臺幣九十六萬元，加上利潤二十八萬元，尚有一百二十四萬元可領回。乙○○表示己○○可將前述款額轉投資江蘇公司。經結算，乙○○返還己○○美金五千四百元，其餘則轉為投資江蘇公司；戊○○、丁○○及丙○○也各交付美金三萬元。
潘曉梅則先於九一年三月二十日匯款新臺幣七十萬元於乙○○妻徐毓濃所有第一商業銀行帳號00000000000號帳戶，而於九一年六月二五日與乙○○簽訂隱名合夥契約書，約定乙○○出資美金一百九十七萬元，潘曉梅出資美金三萬元。
三、乙○○雖於九一年三月二七日在大陸地區申請設立「北歐先進林業（鎮江）有限公司」（下稱鎮江公司），但遲未將公司所需資金匯到大陸地區，因該公司實收資本額為零，且無實際營運行為，九一年底即遭大陸地區江蘇人民政府撤銷登記。林伯忠等始知受騙。
貳、程序方面
一、被告對於原審判決所引證的證據能力無意見。
二、被告聲請傳喚證人己○○、戊○○、丁○○及丙○○。經傳喚均未到庭。
證人己○○、丙○○均曾經原審結證詰問究明；證人戊○○、丁○○為同質性證人。本案事證已經明確，如後述，認無再傳喚必要。
三、被告乙○○前所提出的機器買賣合約書、整廠輸出買賣合約書、美金押金、基金債券、瑞士銀行保單、授權書、公司註冊證書、商業登記證、出任董事職位同意書、股份證明書、匯款證明、ＨＩＨ公司簡介、銀行擔保函、生產機械購買明細等件（偵卷第二三三、二三四至二三八、二八六至二九○、二三九至二四二、三四一至三四五、二七三、二七四、二七五至二七八、三四七至三五一頁；原審卷二第十六至三四頁、第六三至一四五頁），經公訴人否認其真正（原審卷二第一八○至一八一頁反面）。維持原審的認定，認以上文件均屬外國文件，被告未提出原本，卷內影本又未經我國駐外單位認證。既非我國公務員職務上製作的紀錄文書、證明文書，也非從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作的紀錄文書、證明文書，且查無其他可信的特別情況，自與刑事訴訟法第一五九條之四規定不合，認無證據能力，不採為認定事實的證據方法。
四、被告提出的現金帳明細表（偵卷第二二、八十至八七、一五六至一七一、二五八至二七二頁），固應屬業務文書的性質，但並無製作人及相關業務主管的簽章確認；被告也未提出原本供核對，無證據可證明上述文書是於可信的特別情況下製作，應排除其證據能力。
參、認定犯罪事實所憑的證據（書證均為影本）及理由：
一、被告坦承遊說林伯忠、己○○共同出資設立江蘇公司，並收取林伯忠、潘曉梅前述款項；但於九一年三月二七日在大陸地區江蘇省鎮江縣設立登記的卻是鎮江公司，實收資本額始終為零，於九一年底遭撤銷登記等事實。
二、被告坦承於九十年十二月三一日給付美金五千四百元予己○○，折合新臺幣約十九萬一千零十元（偵卷第七三頁）。
三、被告坦承戊○○、丁○○及丙○○（後述）都有出資美金三萬元（偵卷第六一頁）。
四、被害人己○○提出，經被告承認，由被告製作簽名並交由己○○收執的投資報酬報告明細表暨背面計算式及收據（偵卷第六三、七三、九五、一二三、一二四頁；原審卷三第四八頁）。
五、證人己○○、丙○○於原審如上述事實的證言（原審卷三第三八至四七頁）。
六、隱名合夥契約書三份、工廠合夥契約書（偵卷第十二至十四頁、第二三至二五頁、第二八至三十頁、第十五至十八頁）。
七、潘曉梅匯款於徐毓濃帳戶的匯款單一份（偵卷第二七頁）。
八、中華人民共和國外商投資企業批准證書、企業法人營業執照（偵卷第十九、二十頁）。
九、被告乙○○訛稱，大陸的公司於九一年七月一日開始營運的傳真（偵卷第二一頁）。
十、江蘇省鎮江工商行政管理局年度檢驗通知書及證明實收資本額為零、江蘇省大港有限公司函文（偵卷第七七、七八及九八頁）。
十一、因鎮江公司未按規定出資到位，並至九二年十二月二二日止，仍未參加九一年企業年檢，經大陸地區工商行政管理機關行政執法預警整改通知書及證明（偵卷第二ＯＯ、二Ｏ一頁）。
肆、對於被告辯解的認定
一、被告辯稱，並未收受己○○給付的美金三萬元；潘曉梅是己○○遊說而加入投資，非被告出面邀請；丙○○的出資款是「己○○」收取，並未交給被告。
被告申請設立鎮江公司，已出資歐元二百多萬元購買設備、人民幣三千萬元購買廠房坐落的土地，以耕歷木材公司名義申請大陸地區國土局辦理過戶。廠房興建契約已準備簽約，預估營建費用人民幣五千萬元。
雖與告訴人等簽約擬設立江蘇公司，但為認列及節稅便利，先設立鎮江公司；其實鎮江公司為丹麥ＨＩＨ公司的子公司，建廠設計費等相關資金及費用支出均由ＨＩＨ公司匯入。
因購買的機器設備尚未運到大陸地區，故無法營運。正在申請登記「北歐先進國際林業（中國）投資有限公司」、「北歐先進國際林業（江蘇）有限公司」，相關申請文件待審查中等語。
二、本院的認定
（一）被告於九十年十二月二六日與林伯忠簽立隱名合夥契約書，約定共同出資成立江蘇公司，專營制材、製造木棧板板事業。資本共美金二百萬元，被告出資美金一百八十萬元，林伯忠出資美金二十萬元。林伯忠於九十年十二月二七日，在臺北市○○區○○路一段三三三號資誠會計事務所，交付美金二十萬元予被告；被告另與己○○於九十年十二月三一日簽訂隱名合夥契約書，資本同為美金二百萬元，約定由被告出資美金一百九十七萬元，己○○出資美金三萬元。被告又與己○○、戊○○、丁○○、丙○○、林伯昇，於九十一年一月三十日簽立工廠合夥契約書，六人共同經營江蘇公司，資本總額美金一千萬元。約定被告出資美金九百六十五萬元、林伯昇出資美金二十萬元、己○○及其餘三人各出資美金三萬元；潘曉梅則於九一年六月二五日與被告簽訂隱名合夥契約書，約定公司資本美金二百萬元，由被告出資美金一百九十七萬元，其餘美金三萬元由潘曉梅出資。潘曉梅且於之前，即九一年三月二十日，即將新臺幣七十萬元匯入乙○○妻徐毓濃所有，第一商業銀行帳號00000000000號帳戶等情，已經被告坦承，並有如上證據可證。
（二）前述被害人己○○提出的投資報酬報告明細表暨背面計算式及收據，是由被告製作簽名交給己○○收執。被告並坦承於九十年十二月三一日給付己○○美金五千四百元，約新臺幣十九萬一千零十元（偵卷第七三頁）。
依投資報酬明細表及收據記載，被告本應返還己○○的款額為「出資額」新臺幣九十六萬元、「淨利潤金」新臺幣二十八萬元，共新臺幣一百二十四萬元；但被告僅給付己○○新臺幣十九萬一千零十元，其間差額新臺幣一百餘萬元，折合美金恰約三萬元。
證人己○○於原審結證，前述隱名合夥契約書及投資報酬明細表是於九十年十二月三一日當天一併簽立；並稱：「當時決定把印尼的事業結束，資金都轉到中國大陸投資，都是被告在計算。以印尼結餘款轉投資，所以才會簽這份明細表」、「〔問：（提示合夥契約書）約定你要出資美金三萬元，是否已出資？〕是以印尼的結餘款充作美金三萬元，所以才會有這張合夥契約書。」（原審卷三第三八頁）與被告手寫算式：「30,000美元×35＝1050,000 NT」的用意相符。
參酌證人丙○○的證言：「（問：出資時有無告訴你，資金是要做什麼事？）當初是說要做印尼伐木的事，後來又說要做大陸棧版的生意。」（原審卷三第四七頁）。
證人己○○稱，以印尼結餘款轉投資等語，可以採信。應認證人己○○已依約給付被告美金三萬元。
（三）證人己○○證稱：「（問：潘有說被告打電話給她，鼓吹潘投資大陸公司，叫她投資一百萬，潘匯了七十萬，有無此事？）有這件事，沒錯」、「因為認為有利可圖，被告傳輸給我的觀念，我就再傳輸給潘，潘付了七十萬以後，經過我們催促後，被告才交付合夥契約書。」（原審卷三第四十頁）。
被告於原審並稱：「他〔指潘曉梅〕也沒有給我（到）一百萬元，但我同意他後補三十萬元。」（原審卷第五二頁）。
因此，隱名合夥契約書的契約當事人既為被告及被害人潘曉梅，被告且同意被害人潘曉梅延後給付款項；被告辯稱：潘曉梅並非經由被告遊說鼓吹等語，不可採信；況且，不論潘曉梅之前基於何等訊息而決意投資江蘇公司，被告曾與潘曉梅簽約並因而收取潘曉梅新台幣七十萬匯款則為不爭的事實。
（四）證人丙○○於原審結證，對於出資後被告如何運用資金並不知情、證人丙○○是將美金三萬元支票交給戊○○（原審第四四、四五頁），與被告於偵查中坦承，戊○○、丁○○及丙○○都有出資美金三萬元（偵卷第六一頁）吻合。被告辯稱，未收取證人丙○○的資金，丙○○的資金被「己○○」取走等語，不可採信。
至於證人丙○○受騙後為彌補損害，另行對被告或經手人戊○○進行的民事求償程序，即被告所稱台灣苗栗地方法院九四年度訴字第四二六號民事事件，屬於民事法律關係，不足以作為對被告之前所為詐欺行為的有利認定。
（五）被告雖於九一年三月二七日向大陸地區江蘇省人民政府申請設立鎮江公司，但與本案隱名合夥契約書、工廠合夥契約書所約定的江蘇公司不同；且依前述批准證書、營業執照記載的出資人為「晨毓國際控股（歐洲）集團HonestInternat ional Holding (Euronord) APS.」（即被告所稱ＨＩＨ公司）加蓋被告印章，註冊地在丹麥，出資額美金六百萬元，也與前述隱名合夥契約書及工廠合夥契約書的約定不符。ＨＩＨ公司公司自難認是被告依隱名合夥契約書、工廠合夥契約書所成立的公司。
被告並不否認鎮江公司因未依大陸地區企業法人登記管理條例施行細則第五五條第三款規定，辦理西元二○○二年企業年度檢驗，且實收資本額為零，經江蘇省鎮江工商行政管理局限期通知、警示通知仍未改正，公司登記已遭撤銷等事實，且有限期接受年度檢驗通知、行政執法預警整改通知書、證明可憑（偵卷第七七、七八、二○○及二Ｏ一頁）。
被告辯稱：鎮江公司僅為籌備處性質，為認列及節稅方便；已另申請設立「北歐先進國際林業（中國）投資有限公司」、江蘇公司」等語，並於原審提出「商業計畫和可行性研究」報告一份，辯稱已用「北歐先進國際林業（中國）有限公司」名義，呈送「南通開發區管理委員會、南通市人民政府」（原審卷三第五八至一四五頁）；但前述文件並無公司大小章或代表人簽名，也無南通市人民政府的簽收章，該文書的真正即有疑問，並無證據能力已如前述，無從證明上述公司有無合法成立。此外，並無具有證據能力可憑信的證據，足以證明被告的辯解與事實相符。
（六）被告並未將資金合計美金一千萬元匯入大陸地區，已經前述鎮江公司因實收資本額為零，遭撤銷登記一情證實。
證人己○○證述：「（問：你留守公司時，我交給你的人民幣三萬元，到哪裡去了？）沒有這個錢。被告提了十四萬元人民幣說要還台灣的債務，最後公司戶頭裡沒錢了，我為了去查鎮江公司的事，還留守在大陸，這段時間的費用還動用我自己的錢。」（原審卷三第四二頁）可證被告所稱的公司毫無資金可用。
被告辯稱：因約定成立的公司屬ＨＩＨ公司轉投資的子公司，故資金由ＨＩＨ公司自丹麥匯入等語，並提出ＨＩＨ公司在丹麥註冊的證明文件及中譯本（偵卷第二二一至二二七頁）。
上述文件雖經我國駐外單位認證，但僅可證明ＨＩＨ公司確屬在丹麥合法成立的公司；至於ＨＩＨ公司與鎮江公司或依約應成立的江蘇公司有何關連，仍無從認定。
況且依被告與告訴人等簽訂的隱名合夥契約書及工廠合夥契約書，均未提及由丹麥ＨＩＨ公司轉投資一事，並經證人己○○結證明確：「（問：你們在簽隱名合夥契約時，被告有無說北歐先進是某集團下的子公司？）沒有。」（原審卷三第四三頁）。被告辯稱已將被害人等給付的資金用以設立鎮江公司或江蘇公司，不能採信。
（七）自九十年、九十一年間簽訂隱名合夥契約書、工廠合夥契約書後公司並無實際營運，已經證人己○○證實：「（問：這家公司有無實際營運行為？）沒有」、「（問：這家公司有無購買廠房、機具？）沒有」、「（問：你知鎮江公司遷到南通後的辦公室在何處嗎？）不知道」、「（問：上海辦公室到現在正常營運你知道嗎？）不知道」、「（問：你在鎮江辦公室待多久？做何事？）沒事做……。
」（原審卷三第三九、四十、四一、四二頁）。
證人丙○○並證稱：「〔問：當初你們約定要成立北歐先進公司（江蘇）有無實際營運行為？〕沒有」、「（問：公司有無訂購機器、廠房？）沒有，只有聽被告說過。」、「（問：知不知道你們交了錢之後，被告如何運用資金？）不知道。」（原審卷三第四五頁）。
至於被告之前提出的工廠、機具照片及設計圖等（原審卷二第一七五至一七七頁、偵卷第一四七至一五四頁），並無拍攝日期或拍攝人到庭證述，無從認定與應成立的江蘇或鎮江公司業務有何關連。
被告並提出機器買賣合約書、整廠輸出買賣合約書、美金押金、基金債券、瑞士銀行保單、授權書、公司註冊證書、商業登記證、出任董事職位同意書、股份證明書、匯款證明、ＨＩＨ公司簡介、銀行擔保函、生產機械購買明細，因均無證據能力，已如前述，自不足採認為有利於被告的證據。
此外，並無其他積極證據，足證公司或工廠有營運的事實。
（八）被告以合夥投資在大陸地區設立江蘇公司，經營棧板生意為藉口，連續詐騙被害人林伯忠、己○○、潘曉梅、丙○○、戊○○、丁○○及林伯昇，使林伯忠、己○○、潘曉梅、丙○○、戊○○及丁○○陷於錯誤而交付金錢；實際並未依約成立江蘇公司也無營運行為，而被害人等交付的資金已不知去向等事實，可以認定。
伍、撤銷改判的理由
一、撤銷原判決的理由與起訴部分具有連續犯（詳後述）裁判上一罪關係，被害人丙○○、戊○○、丁○○及林伯昇部分，雖未經提起公訴，但證據已經於原審呈現，原審漏未論列。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）被告所為被害人林伯忠、己○○、潘曉梅、戊○○、丁○○及丙○○部分，觸犯刑法第三三九條第一項詐欺罪；被害人林伯昇部分，觸犯同條第三項、第一項詐欺罪未遂（偵卷第十五至十八頁、本院九五年十一月十五日審判筆錄第三頁）。
（二）被告行為後，刑法第五六條連續犯的規定，已於九四年一月七日修正公布刪除，並於九五年七月一日施行。
被告於新法修正施行前的多次犯行，因行為後新法刪除連續犯的規定；此刪除雖非犯罪構成要件的變更，但顯已影響行為人刑罰的法律效果，即屬法律有變更。
依新法第二條第一項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告的行為時法律即舊法，論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
被告先後向被害人林伯忠、己○○、潘曉梅、戊○○、丁○○及丙○○詐欺既遂、被害人林伯昇詐欺未遂的犯行，時間緊接、所犯構成要件相同，顯基於概括犯意反覆而為，應依連續犯規定論以一詐欺罪既遂，並加重刑罰。
（三）公訴人具體求處有期徒刑二年六月；審酌被告曾因詐欺案件，經判處有期徒刑五月，緩刑四年確定，有本院被告前案紀錄表可憑，仍不知悔悟，再假投資合夥名義為詐騙行為，詐得被害人林伯忠美金二十萬元、潘曉梅新臺幣七十萬元、己○○先前投資印尼的金額約美金三萬元；丙○○、戊○○及丁○○各美金三萬元；被告犯罪後始終矢口否認犯行；於原審稱：機器大概再二個半月後會回台灣、機器已經完成，正在進行組裝測試；又稱機器製作到完成需要十八個月，已完成尚未組裝，也許還需三個月。驗收完還要測試，依據當初簽訂的契約，交貨大概是九三年底；會計師簽證我可以在九四年一月提出；機械大約今年（九四）七月會進來台灣；貨六月就會裝船，二個半月後到達台灣（原審卷一第二二、二三至二五、四六、四七、七三頁反；原審卷第一八七頁反、一九一頁）；但直到本院九六年一月三日辯論終結，被告以上的辯解均無具有證據能力的證據可以證明；至今仍稱：「我要退錢，但因為有很多程序要處理，所以目前還沒有退錢。」（本院九五年十一月十五日審判筆錄第三頁）等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰。
陸、適用法律
一、刑事訴訟法第三六四條、第三六九條第一項前段、第二九九第一項前段。
二、刑法第三三九條第一項，修正前第五六條。
三、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 林堭儀
法 官 蔡聰明法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡勤義中 華 民 國 96 年 2 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。