臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第529號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林金鈴律師
林文淵律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第1326號，中華民國95年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵續字第423 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係原設於台北縣蘆洲市○○路○○○號、103號河合音樂教室、康乃爾電腦中心、康乃爾幼兒部（下稱康乃爾中心）之合夥人兼負責人，而洪麗香（檢察官通緝中）為康乃爾中心之會計並為康乃爾中心之隱名合夥人，附於乙○○之股權內，佔其股權之4分之1，詎二人竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先於民國91年8 月26日，由乙○○帶同洪麗香至臺北縣蘆洲市○○路○○號5 樓丁○○之住處，向丁○○誆稱：洪麗香占有康乃爾中心暗股股權2分之1，而洪麗香之先生陳武營因積欠地下錢莊款項，急需金錢週轉，欲將手中所持暗股以價金新臺幣（下同）100 萬元轉賣云云，遊說丁○○購買洪麗香之暗股股權，丁○○向乙○○求證後，即不疑有詐，當日遂與洪麗香前往世華商業銀行蘆洲分行提領現金50萬元並當面交予洪麗香；丁○○復於91年8 月29日，在洪麗香之要求下，至聯邦商業銀行蘆洲分行，分別轉帳42萬元至洪麗香先生陳武營（不知情）設於聯邦商業銀行蘆洲分行之帳戶內，另轉帳8萬元至洪麗香指定之甲○○（不知情）設於淡水信用合作社三芝分行之帳戶內，而詐得丁○○交付之100 萬元；丁○○於給付前開款項後，要求乙○○交付康乃爾中心之股權憑證，乙○○即向丁○○佯稱因增資關係，洪麗香股權僅剩3分之1，若丁○○欲得2分之1股權，須再支付50萬元，丁○○不疑有他因而陷於錯誤，又依乙○○之指示，於91年9月3日（起訴書誤載為93年9月3日）至世華銀行蘆洲分行，匯款50萬元至乙○○先生游進成（不知情）設於淡水信用合作社之帳戶內，再度詐得丁○○交付之50萬元。丁○○於交付150 萬元後，再向乙○○要求提出股權憑證，詎乙○○改稱須得另二位股東沈金生、丙○○之同意，遂偕同丁○○與沈金生、丙○○見面，惟沈金生、丙○○認新股東須以顯名股東身分加入，不容許暗股交易，且資本總額仍為300 萬元，增資僅屬考慮階段。丁○○因而要求乙○○及洪麗香返還股權金，詎乙○○及洪麗香竟改稱與丁○○僅有借貸關係，願每月償還1 萬元云云。復於92年12月間某日，乙○○於電話中向丁○○稱可至公司拿取由乙○○自行製作、出資總額為100萬元、丁○○出資額僅有8萬元，其他股東均未同意之琴神企業有限公司（下稱琴神公司）股東名冊等語，其後乙○○及洪麗香均避不見面，丁○○至此始知受騙。
二、案經丁○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認上揭詐欺犯行，辯稱：告訴人丁○○向洪麗香購買暗股股權一事是她們之間之私下交易，伊從未參與且事後才知情，至於匯入伊先生游進成帳戶之50萬元是洪麗香主動償還欠款，伊不知係告訴人匯入云云。惟查：㈠上揭被告與洪麗香共同連續詐欺之犯行，業據告訴人丁○○
於原審審理時以證人之身分結證明白，並有卷附世華聯合商業銀行活期儲蓄存款存摺影本、聯邦銀行綜合存款存摺影本、存款憑條、匯款通知單、匯出匯款回條、被告親寫之游進成淡水第一信用合作社帳號紙條各1 紙可資佐證，另有本院向聯邦商業銀行蘆洲分行95年7月20日（95）聯蘆洲字第0074號函附之陳武營帳戶之交易明細資料一份，確見91年8月29日有42萬元匯入之紀錄，且證人甲○○亦到院結證稱因其先生與陳武營之債務關係，於91年8月29日有一筆8萬元之款項匯入其淡水信用合作社之帳戶內等語（見本院96年3 月23日審理筆錄第8 頁），足證告訴人確有前述交付現金予洪麗香及匯款至洪麗香、甲○○及被告先生游進成等帳戶內之事實。
㈡被告雖辯稱：告訴人與洪麗香間之暗股股權買賣是她們私下
交易，伊從未參與云云，然按「暗股」（隱名合夥）深具私密性，並無相當憑證，外人無從得知其情，一般人購買「暗股」通常均會向顯名股東或合夥人確認或查證其真偽。查被告自承洪麗香之暗股股權係以被告名義持有，且告訴人因其子向被告學琴之故而與被告熟識，是衡諸常情，告訴人應會經被告證實洪麗香確實持有暗股後，始願出資150 萬元予以買受，況且被告亦不否認帶同告訴人丁○○前往與其他合夥人沈金生、丙○○見面洽談為股權之事，此亦分別為證人沈金生於偵查中及證人丙○○於本院審理中結證確有與告訴人見面之事，苟如被告所言，告訴人與洪麗香間之暗股交易之事其未參與，或未居間介紹推銷，何需事後偕同告訴人前往與合夥人沈金生、丙○○見面，足認被告確參與洪麗香股權之買賣，是被告上開所辯，實與常理不符。
㈢再查，康乃爾中心為合夥事業，資本額為300 萬元，被告與
證人沈金生、丙○○各出資100 萬元之事實，為被告所不爭執，復據證人沈金生、丙○○分別於偵查中、本院審理中結證明白，並有證人丙○○庭呈之協議書影本一份在卷可參，是如被告所言洪麗香僅佔其股權之4分之1，依此推算，洪麗香實僅佔康乃爾中心全部股權之12分之1 ，依當時之資本額核計洪麗香僅投資25萬元，而康乃爾中心之合夥事業於91年
3 月20日簽立而協議書起至告訴人所指購買暗股股權之日（91年8月26日）止，經營不到5個月（康乃爾中心正式成立為91年4月1日），其投資報酬如何能達到4 倍之多，實令人費解？又如證人沈金生於偵查中對康乃爾中心4個多月（91年4月1日至同年8月間）之股東收益語焉不詳，並進而表示當時應無此行情等語（見偵續卷第66頁），是如被告所指康乃爾中心股權之價值已有4 倍之漲幅，其每月之獲利必相當可觀，其他合夥人豈有不知每月應分得利益之理？是康乃爾中心之12分之1之股權，應無100萬元之價值，自屬無疑。況且被告及證人沈金生均不否認康乃爾中心業於92年4月1日即停業解散，康乃爾中心經營良好，豈可能在告訴人匯款後不到8個月後即停業解散，是被告所擁有股權之價值應無如前4 倍之漲幅，應堪認定。是故，被告與洪麗香明知其擁有之股權並無100萬元或150萬元之價值，竟故為誤導告訴人對實際股權及出資情形之認知，致告訴人陷於錯誤同意出價100 萬元購買洪麗香所有實際僅佔康乃爾中心全部股權12分之1 之股權及再給予被告50萬元以期能購得被告所持股權之2分之1，顯見被告與洪麗香推銷、介紹告訴人購股時，已有不法所有之意圖甚明。
㈣被告雖不否認告訴人所提之載有游進成淡水第一信用合作社
帳戶之字條為其所親寫，惟又辯稱：告訴人匯入伊先生游進成帳戶之50萬元係洪麗香主動償還欠款，伊不知係告訴人匯入；卷附伊親寫之游進成淡水第一信用合作社帳號紙條並非交付告訴人供其匯款50萬元之用，而係其為請會計張瀞文匯款而書寫交付張瀞文，因張瀞文匯款後將紙條放在桌上而遭告訴人取走云云，證人高森銓亦於原審94年12月20日審理時證稱：伊於91年12月時到康乃爾中心裝VCD ，在櫃臺等候被告時，曾見被告拿書寫游進成淡水第一信用合作社帳號之紙條予會計要她匯款，嗣後看見告訴人將紙條收起來云云。但查，被告在偵查中先稱上開紙條係交付洪麗香匯款，嗣改稱係交付張瀞文匯款，其前後供詞不一，已見情虛；況證人高森銓僅偶然至康乃爾中心裝設VCD 時看見上開紙條，衡諸該紙紙條與證人高森銓毫不相干，且無任何特異之處，應非證人關心注意之對象，然證人高森銓不僅能確認其3 年前所見紙條即為卷附書寫游進成帳號之紙條，且能清楚記憶係被告書寫交付張瀞文要其匯款，張瀞文取走後又放回櫃臺遭告訴人收為己有等細部情節，實與常情有違，其證言尚難憑信。又依常情匯款人均會確認匯帳戶之真確與否後，始有匯款之行為，何況50萬元並非小數目，衡情實無信手取來匯款帳號即毫無原由加以匯款之可能，是被告所辯該紙條係告訴人自行取走後加以匯款，顯與事理有違，自難認為真實。又依被告所辯，洪麗香與其為好友、合夥人（指洪麗香持有被告名義之康乃爾中心暗股）兼雇主員工關係，彼此間有金錢借貸之關係，而洪麗香在對外負債累累之情形下，未事先知會被告即主動匯款50萬元償還欠款，事後亦未向被告求證金錢匯入與否，顯與常情及一般債務返還方式相悖。另被告於告訴人匯款50萬元後確為增資之事帶同告訴人面見證人沈金生、丙○○二人，此見諸證人沈金生於偵查中所言明（偵續卷第65頁），苟被告事前未曾與告訴人提及增資之事，豈有事後如前之舉動，顯見告訴人指稱係因被告表示有增資之情，始再為匯款之行為，應非子虛。綜上所述，被告所辯並不可取，應認其確有告訴人所指為施用詐術佯稱增資之故書寫上開帳戶紙條交付告訴人要求匯款50萬元之情無訛。告訴人所訴應與事實相符，堪予採信。
㈤至證人郭志銘雖於本院94年12月20日審理時證稱：91年間曾
在臺北縣蘆洲市○○路○○巷○○號被告住處聽到被告、告訴人及洪麗香討論暗股之事，告訴人要被告開立股權轉讓書，被告說為何要其開立證明；伊聽到的是洪麗香將股權賣給告訴人云云，惟證人郭志銘在93年3月30日偵查中已結證表示因上開事情與其無關，不是記得很清楚，且未能明確答覆暗股係何人出售予何人之問題，是其嗣後於本院結證稱有聽到是洪麗香出售股權予告訴人云云，難認可採；況觀諸前開證人郭志銘在偵查中及本院審理中之證言，均無從證明被告確未參與洪麗香所屬暗股股權出售予告訴人之事，而僅屬事後知悉，是尚無從憑證人郭志銘之證詞得為被告有利之心證。
㈥至辯護人請求函查證人陳志偉於第一商業銀行蘆洲分行之貸
款資料，以及聲請傳訊高柏安等人，惟被告是否邀證人陳志偉入股與被告是否向告訴人為詐欺之行為無涉，自無調閱其貸款資之必要，另被告辯護人聲請傳訊高柏安以證明被告與洪麗香有借貸關係，然如前述告訴人係依告訴人之指示匯款50萬元至被告之夫游進成之帳戶內，是被告縱與洪麗香間確債權債務關係，顯與告訴人之匯款50萬元之行為無涉，亦無從為被告有利之認定，是被告請求傳訊高柏安為證人，證明被告與洪麗香有借貸關係，本院認無傳訊之必要，並此說明。
㈦至被告事後固提出琴神公司之股東名冊，並將告訴人列為股
東，出資額8 萬元，然查琴神公司並未有實際資產，亦未有任何實際出資之情形，復與康乃爾中心實際之營業地點不同（按，康乃爾中心於92年4月1日遷至台北縣蘆洲市○○路○○號），且僅在公司名稱預查階段，並無任何價值可言，被告此舉無非係拖延告訴人對其為求償之行為，本院無從據此為被告有利之認定。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第28條有關共犯之規定、第33條第5 款有關罰金之最低數額規定及刑法56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布，刑法施行法亦於95年6 月14日修正增訂第1條之1（有關罰金之最高數額），並均自95年7 月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以
上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告二人係共同為上開傷害之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28 條 規定，被告二人均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告二人並無不利。
㈡刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各
罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈢刑法施行法第1條之1有關罰金之最高數額部分，修正刑法係
自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），，且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第5條規定，就72年6 月26日前修正之刑法條文，罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第33條第5 款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，亦即，自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且於94年1月7日刑法修正時（94年1月7日係立法院三讀通過之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復未於72年6 月26日至94年1月7日修正或新增，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，該罪有罰金刑之處罰，且該條文於94年1月7日刑法修正時未經修正，亦未於72年6 月20日至94年1月7日間修正過，依增訂刑法施行法第1之1條之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，應提高10倍，再經折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），換算結果，亦為30倍。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，對被告而言，並無不利。
㈣刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，
並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，所犯詐欺取財罪應合併處罰，因而被告最高可量處之刑度恐達十年（起訴之詐欺罪，其最高法定刑均為有期徒刑五年以乘二次計為十年）。較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，連續詐欺取財罪，最高僅得量處有期徒刑七年六月（有期徒刑五年加重二分之一為七月六月）。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規
定，就共犯部分、罰金之最高數額（即刑法施行法第1條之1）部分，對被告並無不利，惟修正後之罰金最低數額，較修正前提高，且刪除連續犯之規定顯不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與洪麗香二人具有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條之規定為共同正犯。其先後二次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。
四、原審詳為審究，認被告事證明確，予以論科，適用修正前刑法第28條、第56條、刑法第339條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段，與洪麗香共同詐得150 萬元，其中50萬元為其分得之財物，及犯罪後未坦承犯行，亦未賠償告訴人損失之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑十月，認事用法，均稱允當，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 13 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 王梅英法 官 李釱任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪秋帆中 華 民 國 96 年 4 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第 3 人不法之所有，以詐術使人將本人或第 3 人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第 3 人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。