臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第536號上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○上二人共同選任辯護人 范宗熙 律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第2006號，中華民國95年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵續字第1613號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○於民國（下同）92年10月間結婚，二人為夫妻關係。緣有日本籍人士丙○○○，欲向成德建設股份有限公司購買如附表所之土地及房屋，惟因無外僑居留證，未能順利辦理貸款事宜，乃經由友人之介紹，借用乙○○之名義，登記為名義上之所有權人；並由丙○○○與乙○○，於91年1月24日訂定「信託契約書」，約定：「立契約書人丙○○○（下稱甲方）及乙○○（下稱乙方），茲為不動產信託事宜，訂立契約條款如下：甲方於88年10月23日，向成德建設股份有限公司購入如附件所示之土地及其上建物（下稱信託標的），乙方同意以乙方名義登記為信託標的之所有權人。乙方並已於90年11月29日辦理土地所有權移轉登記，90年12月26日辦理建物所有權登記，並各領得以乙方為登記名義人之權狀各乙份。信託標的之權利證明文件正本乙方應交由甲方保管。乙方以信託標的設定抵押，向富邦銀行貸款新幣593萬元，甲方應依該借貸契約按時付款，如甲方未依約清償，致乙方受有損害，甲方應負責賠償。乙方僅受甲方信託，以乙方之名義取得信託標的之登記名義。於信託契約存續期問，非經甲方書面之同意，乙方不得使用、收益、管理信託標的或對信託標的設定負擔或為其他事實上或法律上之主張或請求。乙方同意甲方得隨時請求乙方協助將信託標的向地政機關辦理捌佰伍拾萬元最高限額抵押權。信託期間自90年10月23日起至110年10月22日止，但甲方得隨時終止本信託契約。本信託契約終止時，如雙方不再續約，乙方應即無條件將信託標的回復並登記為甲方名義登記，並應配合辦理相關之登記手續，否則乙方除應給付甲方懲罰性違約金新臺幣850萬元，並應對甲方負回復原狀及賠償損害之義務。... 」；而由乙○○受丙○○○之委任，為丙○○○處理事務之人。
二、詎乙○○因財務困難須款恐急，竟基於使公務員登載不實之犯意，於92年1月21日（起訴書誤載為92年7 月21日），以如附表所示土地、建物所有權狀不慎遺失為由，填寫土地登記申請書、切結書，向臺北市中山地政事務所申請補發如附表所示土地、房屋之所有權狀，使不知情之臺北市中山地政事務所內公務員將上開遺失之不實事項登載於職務上所掌之收件簿等公文書上，並憑以補發如附表所示土地、房屋之所有權狀，足以生損害於丙○○○及臺北市中山地政事務所對於權狀管理發給之正確性。
三、乙○○取得臺北市中山地政事務所補發之土地、建物所有權狀後，基於意圖為自己不法之利益而為違背其任務行為之概括犯意：
㈠持補發之土地、建物所有權狀，先於92年10月8日為台東區
中小企業銀行設定本金最高限額60萬元之第二順位抵押權，以借得款項60萬元；上開得款均用以清償乙○○私人債務，致生損害於丙○○○之財產。
㈡乙○○承前意圖為自己不法利益之概括犯意，與明知附表所
示不動產係受丙○○○信託登記為所有權人之甲○○，共同基於意圖為自己不法之利益而為違背其任務行為之犯意聯絡，共同於93年6月14日，持上開補發土地、建物所有權狀，由乙○○擔任借款人、甲○○充當連帶保證人，向陳聰明借款120萬元，並為陳聰明指定之權利名義人黃正榕，設應債權額120萬元之第三順位抵押權，上開得款均用以清償乙○○私人債務，致生損害於丙○○○之財產。
㈢嗣因丙○○○有意出售如附表所示之土地及房屋，經查察相關資料始查知上情。
四、案經丙○○○訴由臺灣士林地方法院檢察署移轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告乙○○雖供陳有與告訴人丙○○○訂定如前事實欄所示內容之信託契約，其後以附表所示土地、房屋之所有權狀遺失為由而向臺北市中山地政事務所申請補發土地、建物所有權狀，並持上開補發之土地、建物所有權狀先後向台東區中小企業銀行、陳聰明借款，並設定第二順位、第三順位抵押權，所得款項均用以清償個人借款等情，但矢口否認有何背信犯行，在原審辯稱：伊與告訴人間所成立之信託契約為通謀虛偽意思表示，依法自始無效，自無成立背信之可能，又伊雖就系爭房地向他人借貸並設定抵押，然倘非告訴人提前出售系爭房地，伊仍可順利清償上開借款，故僅係借用系爭房地周轉，並無致生損害於本人之財產云云；在本院辯稱：這房子是告訴人給伊的等語。另被告甲○○亦供陳有於93年6月14日由乙○○擔任借款人，伊充當連帶保證人，向陳聰明（借用黃正榕名義）借款120萬元，並以附表所示附表所示土地、房屋，為債權人設定120萬元之第三順位抵押權，上開得款均用以清償乙○○私人債務等情，但矢口否認有何與被告乙○○共同背信之犯行，在原審辯稱：伊不知道被告乙○○用以向黃正榕借貸並設定抵押之系爭房地乃丙○○○所有、信託登記於被告乙○○名下云云；在本院辯稱：訂立信託契約書當時我不在場，協議書我也不知情；我是第二次貸款時作連帶保證人，之前的事情我都不知道等語。選任辯護人范宗熙律師則為被告辯稱：本案系爭之台北市○○○路○段○○巷○號11樓之5房地一戶，係告訴人丙○○○與其同居時購贈者，後因被丙○○○妻知悉，義原乃商請乙○○簽信託契約，以向其妻搪塞，後因與現任丈夫即被告甲○○結識，引起「義原」不滿，乃藉故興訟，又深恐甲○○知悉此段情節，一直隱瞞，原期「義原」可以放手，至今不但對整個事實已遭扭曲，更連累甲○○，只得公開隱情，故本案實無「義原」所指背信之事云云。惟查：
㈠證據能力部分：
⒈查本件被告乙○○所為之自白、被告甲○○所為不利於己
之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
⒉證人黃正榕、陳聰明於警訊、檢察官偵查中所為供述，雖
屬被告以外之人審判外之陳述，然被告及其辯護人並未曾於言詞辯論終結前就此等供述證據之證據能力聲明異議；本院審酌上開陳述作成時之情況，亦認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力；合先敘明。
㈡告訴人丙○○○與被告乙○○，曾於91年1月24日訂定「信
託契約書」，約定：「立契約書人丙○○○（下稱甲方）及乙○○（下稱乙方），茲為不動產信託事宜，訂立契約條款如下：甲方於88年10月23日，向成德建設股份有限公司購入如附件所示之土地及其上建物，乙方同意以乙方名義登記為信託標的之所有權人。乙方並已於90年11月29日辦理土地所有權移轉登記，90年12月26日辦理建物所有權登記，並各領得以乙方為登記名義人之權狀各乙份。信託標的之權利證明文件正本乙方應交由甲方保管。乙方以信託標的設定抵押，向富邦銀行貸款新幣593萬元，甲方應依該借貸契約按時付款，如甲方未依約清償，致乙方受有損害，甲方應負責賠償。乙方僅受甲方信託，以乙方之名義取得信託標的之登記名義。於信託契約存續期問，非經甲方書面之同意，乙方不得使用、收益、管理信託標的或對信託標的設定負擔或為其他事實上或法律上之主張或請求。乙方同意甲方得隨時請求乙方協助將信託標的向地政機關辦理捌佰伍拾萬元最高限額抵押權。信託期間自90年10月23日起至110年10月22日止，但甲方得隨時終止本信託契約。本信託契約終止時，如雙方不再續約，乙方應即無條件將信託標的回復並登記為甲方名義登記，並應配合辦理相關之登記手續，否則乙方除應給付甲方懲罰性違約金新臺幣850 萬元，並應對甲方負回復原狀及賠償損害之義務。... 」；有經雙方簽名之「信託契約書」一件在卷為證（見臺北市政府警查局士林分局刑事偵查卷第23頁至第25頁）；並為被告乙○○所不否認。
㈢關於告訴人丙○○○與被告乙○○簽訂本件「信託契約書」
之原因，告訴人明確指陳：渠欲向建設公司購買如附表所之土地及房屋，惟因無外僑居留證，未能順利辦理貸款事宜，乃經由友人之介紹，借用乙○○之名義，登記為名義上之所權人云云；被告乙○○與辯護人則辯稱：因雙方當時是同居關係，這棟房屋是告訴人要送給被告乙○○等語。然查，告訴人並未曾與被告乙○○同居過，附表所示房屋之鑰匙也一直在告訴人保管之中等情，已據告訴人丙○○○在本院審理中，以證人之身分具結供證甚詳；即被告乙○○在本院準備程序中雖曾辯稱「因雙方當時是同居關係，這棟房屋是告訴人要送給伊的」云云；然在告訴人義原弘到庭以證人身分具結為上揭之供證後，亦坦承；伊確實沒住過這房子，伊也沒有鑰匙，沒有與告訴人同居過等語（見本院95年5月25日審理筆錄第6頁、第7頁）。本院審酌：⑴關於借用名義登記之原因，被告乙○○在原法院審理中業已以證人之身分具結供證：（問：你當初為何同意以你名義向富邦銀行借款？）當時丙○○○與我是同門師兄，我與他有信任關係，我之前也有去他日本處所三次，我信任他，才同意借他（見原審卷第81頁背面）；⑵被告乙○○與告訴人丙○○○並非感情深厚之男女朋友，雙方亦無同居關係，衡情，告訴人尚無斥資購買高價房屋贈送被告乙○○之可能；⑶茍若告訴人之本意係在贈予房屋，乃其竟始終持有該房屋之鑰匙，未曾將之交付被告乙○○，以利被告乙○○使用該房屋，此情亦與常理有悖。綜合上情，因認前揭供述之中，應以告訴人丙○○○之指證為可採信；被告乙○○與辯護人范宗熙律師所辯：因雙方當時是同居關係，這棟房屋是告訴人要贈送被告乙○○乙節，顯係臨訟卸責，意圖欺瞞法院之詞，委無足取。
㈣被告乙○○於92年1月21日，以如附表所示土地、建物所有
權狀不慎遺失為由，填寫土地登記申請書、切結書，向臺北市中山地政事務所申請補發如附表所示土地、房屋之土地、建物所有權狀，使不知情之臺北市中山地政事務所內公務員將上開遺失之不實事項登載於職務上所掌之收件簿等公文書上，並憑以補發如附表所示土地、房屋之土地、建物所有權狀等情，業據被告乙○○供陳在卷（見偵緝字第1613號卷第20頁）；並有臺北市中山地政事務所94年10月12日北市中地三字第09431750200號書函附如附表所示土地房屋之土地登記申請書、登記清冊、切結書在卷可稽（見偵緝字第1613號卷第29頁至第34頁），此部分事實應可認定。
㈤被告乙○○持補發之土地、建物所有權狀，先於92年10月8
日為台東區中小企業銀行設定本金最高限額60萬元之第二順位抵押權；被告乙○○又與其配偶甲○○，共同於93年6月14日，持上開補發土地、建物所有權狀，由乙○○擔任借款人、甲○○充當連帶保證人，向案外人陳聰明借款120萬元，並為陳聰明指定之權利名義人黃正榕，設定債權額120 萬元之第三順位抵押權等情，亦據被告乙○○、甲○○供陳在卷，核與證人黃正榕、陳聰明供證之情節相符，並有抵押權設定契約書、土地、建物所有權狀、土地、建物登記謄本、台東區中小企業銀行授信約定書、借款合約書在卷可證（見偵緝字第1613號卷第35頁至第53頁，臺北市政府警查局士林分局刑事偵查卷第38頁），此部分事實同可認定。
㈥按所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權
利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，然就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制，將房屋土地信託登記為他人所有，若受託人違反信託行為，將受託物出賣、處分，或為其他減損受託物價值之行為，自應成立背信罪（最高法院85年度台上字第2104號判決意旨參照）。信託契約乃我國法律所承認之契約類型，並無何非法可言，且依民法第87條第2項規定，通謀虛偽意思表示若隱藏他項法律行為者，適用該項法律行為之規定，亦非當然導致通謀虛偽意思表示為無效，以其他契約名義（如買賣）所成立之信託契約即其適例。況本件被告乙○○與告訴人丙○○○訂立之信託契約書業已明確合意表示雙方所成立者即為信託契約，更無何通謀虛偽意思表示可言；被告乙○○辯稱其與告訴人丙○○○所成立之信託契約為通謀虛偽意思表示而無效，而謂伊並非為他人處理事務之人，不可能成立背信罪云云，顯非可採。又被告身為信託契約之受託人，卻踰越信託契約之授權，未經委託人同意，逕自以信託標的物即系爭房地向他人借款並設定抵押，所得用以清償個人債務，顯有為自己不法利益之意圖，並致生損害於丙○○○之財產；此觀諸被告乙○○在原審以證人之身分具結供證：（問：你這樣做丙○○○是否會同意？）我知道他不會同意等語益明（見原審卷第52頁）。被告乙○○雖另辯稱：倘告訴人丙○○○未突然提前出售系爭房地，伊必可順利清償借款塗銷抵押權設定云云；然縱令被告乙○○確能清償上開借款完畢，亦不過係犯罪後彌補被害人所受損害之舉，尚無解於先前背信犯行之成立。
㈦被告甲○○雖另辯稱：不知被告乙○○用以向黃正榕借貸並
設定抵押之系爭房地乃丙○○○所有、信託登記於被告乙○○名下者云云。然查：
⒈告訴人丙○○○在原審已明確指證：我本來要以現金買房
子，但我經濟有點問題，資金比較緊，無法用現金買，後來公司寄來存證信函要我付錢，我考慮或是要放棄房子，或是借人家名義買下來，我就問朋友可否借用名義買下來，第一個朋友說不行，後來有碰到被告夫妻他們，他們說可以用他們的名義買下來；若我找不到朋友的話，我就會放棄這個房子；... （檢察官問：借用乙○○名義過程中，甲○○有無陪同前往？）他都有在場，是甲○○同意，乙○○才願意將他的名義借用給我；... （問：90年協議至91年信託契約書簽訂時，甲○○都有在嗎？）簽信託契約書時是我與乙○○在場，甲○○並沒有來；後來我接到存證信函時，我不知道該怎麼辦，乙○○介紹毛仁全律師給我認識，我有跟乙○○、甲○○一起去找毛律師；（問：簽訂信託契約書時，甲○○並未到場，之前磋商過程中甲○○是否都有陪同乙○○來嗎？）甲○○有一起來；在建設公司與臺北富邦銀行談貸款時，甲○○他也有開口要求簽信託契約，讓我有安全的感覺云云（見原審卷第48頁、第49頁）。
⒉被告乙○○亦在原審以證人之身分具結供證：（問：你當
初為何同意以你名義向富邦銀行借款？）當時丙○○○與我是同門師兄，我與他有信任關係，我之前也有去他日本處所三次，我信任他，才同意借他：（問：丙○○○說有找毛仁全律師，有無此事？）有，他是去詢問房子更名為我的問題，但毛律師不願意承辦這個案件，要我考慮清楚：（問：找毛律師時有誰在場？）丙○○○、甲○○與我等語（見原審卷第81頁背面）。
⒊即被告甲○○在檢察官偵查中亦曾坦承：（問：乙○○的
財務狀況你清楚嗎？）... 乙○○與丙○○○的信託契約我也知道云云（見偵緝字第1613號卷第20頁）；在原審又供陳：我有與乙○○、丙○○○談到丙○○○要將房屋託臺灣的朋友買受下來，我有建議丙○○○如果這樣子的話，訂一個信託契約書是比較好的，比較有保障，我只是提供意見而已，因為丙○○○與乙○○是好朋友等語（見原審卷第49頁背面）。
⒋參以，被告甲○○、乙○○名下均無其他不動產，於91年
起迄今均租屋居住，有卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可查，並為被告甲○○、乙○○所不否認；衡情被告甲○○顯無誤認被告乙○○持以借款並辦理抵押權設定之房地並非系爭房地之可能。
⒌綜上所述，顯見被告甲○○早即知悉被告乙○○與丙○○
○間，就附表所示房地有信託契約存在；乃其竟未另徵得丙○○○同意，即偕同被告乙○○向陳聰明借款，並就附表所示房地設定抵押；則其與被告乙○○就將附表所示房地向陳聰明借款並設定抵押之背信行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，自可認定。
㈧至於，被告乙○○雖又陳稱：與丙○○○、被告甲○○相偕
請教毛仁全律師有關本件信託契約事宜時，伊係私底下拉丙○○○去討論云云；以此謂被告甲○○對信託契約之存在並不知情等語。然查，被告甲○○在檢察官偵查中即已坦承：乙○○與丙○○○的信託契約我也知道云云，有如前述。何況，被告乙○○既然特意與丙○○○、甲○○相偕前往請教毛仁全律師，有關信託契約事宜，衡情當無特意規避、排斥被告甲○○加入討論或在場聽聞之必要；此觀丙○○○上開證言，即可得見。是被告乙○○此部分之陳述，顯係事後迴護被告甲○○之詞，尚不足執為被告甲○○之認定。
㈨綜上各節所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪法條：㈠被告乙○○為本件信託契約之受託人，就附表所示土地房屋
擔任名義上所有權人，乃為丙○○○處理事務之人。次按背信係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，然依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論（最高法院85年度台上字第1807號判決意旨參照）。
㈡核被告乙○○所為：⑴以如附表所示土地、建物所有權狀不
慎遺失為由，填寫土地登記申請書、切結書，向臺北市中山地政事務所申請補發如附表所示土地、房屋之所有權狀部分，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪；⑵未經告訴人同意，持補發之土地、建物所有權狀，先後向台東區中小企業銀行、陳聰明分別借款60萬元、120萬元，並以附表所示土地房屋為債權人設定第二、三順位抵押權部分，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
㈢被告甲○○所為，則係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告
甲○○雖非為丙○○○處理事務之人，然其與有此身分之被告乙○○，共同持補發之土地、建物所有權狀，向陳聰明分別借款120萬元，並以附表所示土地房屋為債權人設定第三順位抵押權，二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。
㈣被告乙○○先後二次背信犯行，時間緊接、手段相同，所犯
又為構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
㈤被告乙○○所為使公務員登載不實之目的，在於實施其背信
犯行，所犯上揭二罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之背信罪處斷。
三、原審基此適用刑法第28條、第31條第1項、第56條、第214條、第342條第一項、第55條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條之規定，審酌被告二人犯罪之目的、動機、手段、所生危害，被告二人參與犯行之多寡及程度、事後均飾詞否認犯行，迄未賠償被害人損失完畢，其犯後態度非佳等一切情狀，就被告乙○○所犯共同背信罪判處有期徒刑捌月；就甲○○所犯共同背信罪判處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準，以參佰元折算壹日。另敘明：公訴意旨另以被告甲○○與被告乙○○（另經判處罪刑如前）基於使公務員登載不實及意圖為自己不法利益之犯意，於92年1月21日，由被告乙○○佯稱系爭房地之土地、建物所有權狀不慎遺失，填寫土地登記申請書、切結書向臺北市中山地政事務所申請補發系爭房地之土地、建物所有權狀，使不知情之臺北市中山地政事務所公務員將上開遺失之不實事項登載於職務上所掌之收件簿等公文書上，足以生損害於丙○○○及臺北市中山地政事務所對於權狀管理發給之正確性，被告甲○○、乙○○於取得臺北市中山地政事務所補發之系爭房地土地、建物所有權狀後，再於92年10月9日由被告乙○○持補發之土地、建物所有權狀向台東區中小企業銀行借款60萬元，並就系爭房地設定第二順位、60萬元之最高限額抵押權，因認被告甲○○此部分亦涉有使公務員登載不實及背信犯行。然查：佯稱系爭房地之土地、建物所有權狀不慎遺失而填寫土地登記申請書、切結書向臺北市中山地政事務所申請補發系爭房地之土地、建物所有權狀，及向台東區中小企業銀行借款60萬元並設定第2順位抵押權之人均為被告乙○○，業經本院認定如前，觀之上開所引事證中，並無從認被告甲○○有何參與行為或共同犯罪主觀犯意存在，且訊之被告乙○○、甲○○亦均否認被告甲○○有參與申報系爭房地之土地、建物所有權狀遺失補發及向台東區中小企業銀行辦理上開借款並設定抵押，或知被告乙○○有此等犯行猶基於共同犯罪之意之情，且復查無其他積極證據足認被告甲○○為上開使公務員登載不實及第一次背信犯行之共犯，自不能徒以被告甲○○與被告乙○○為夫妻關係，於被告乙○○與丙○○○訂定信託契約時被告甲○○亦有與聞，且被告甲○○與被告乙○○有共同就系爭房地向陳聰明借款並設定抵押此一背信犯行，推論臆測被告甲○○就前此之使公務員登載不實及第一次背信之犯行亦為共犯，是此部分犯罪嫌疑顯有不足，惟公訴意旨認此部分與前揭被告甲○○論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。其認定事實、適用法律及量處刑期，均為妥適。被告二人之上訴意旨否認犯罪，並無理由，其等之上訴均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋法 官 陳 博 志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 嘉 文中 華 民 國 95 年 6 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表:
㈠土地標示:
坐落臺北市○○區○○段3小段312號地號土地，面積1428平方公尺，所有權應有部分10000分之42。
㈡建物標示:
建號6548號房屋，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○號11樓之5，總面積46.24平方公尺（陽台6.35平方公尺）。