臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第653號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 楊揚律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1910號，中華民國95年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第17868 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與甲○○係位於臺北市○○區○○○路○段二０六之二號房屋（下稱二０六之二號房屋）之分別共有人，其等持分分別為二分之一，依土地法第三十四條之一第四項之規定，乙○○出賣上揭房屋之應有部分時，共有人甲○○得以第三人出價之同一價格優先承買之，詎乙○○於民國九十四年一月十日將其上開房屋之應有部分售予不知情之馬掬時，未先徵詢甲○○，確認其是否放棄以馬掬之出價優先承買，向不知情之葉柏林代書訛稱該房屋持分之優先承購權人甲○○放棄優先承購權，利用葉柏林在土地登記申請書備註欄上蓋印「優先承買權人已放棄優先承買權屬實如有不實，出賣人願負法律責任」等語，切結表示優先承購權人已放棄優先承購權，再於同年一月二十日，由葉柏林併同房屋移轉登記相關申請資料，提向臺北市古亭地政事務所申請辦理房屋所有權移轉登記，將其所有之二０六之二號房屋持分移轉予馬掬，致使承辦公務員依據該不實切結簽註事項，於九十四年一月二十四日核定准予登記，並將該不實切結簽註事項之土地登記申請書附入土地登記案卷內，而登載之，足以生損害於甲○○及臺北市古亭地政事務所辦理所有權移轉登記時審核優先承購事實之正確性。
二、案經甲○○訴請臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告鄭學練，坦承有將二０六之二號房屋二分之一房屋持分移轉予馬掬之前，並未通知告訴人甲○○行使優先承購權，且在向台北市古亭地政事務所申請辦理移轉登記時，在土地登記申請書備註欄上蓋印「優先承買權人已放棄優先承買權屬實如有不實，出賣人願負法律責任」等字樣辦理移轉登記，嗣後經台北市古亭地政事務所之人員於九十四年一月二十四日核定准予登記等情，但矢口否認有何使公務員登載不實事項於公文書犯行，其於原審辯稱：伊對法律不熟悉，所以不知道要在過戶房屋時，通知告訴人，伊並非故意等語；於本院準備程序中改稱：伊要轉讓之前有打電話通知甲○○，只是未形諸文字而已云云；於本院審理時復辯稱：「伊認為伊係無罪，伊要出賣系爭房地之前有通知共有人甲○○。」，嗣復對於未通知共有人甲○○之事實不予否認，辯稱：「因告訴人不承認共有，所以不能通知他。」、「告訴人不承認共有，所以我無法通知。」等語；被告之選辯護人在原審為被告辯護稱：地政事務之人員關於本案應做實質審查，並非只有形式審查而已，是本件被告之行為並不構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪云云；在本院審理時辯護稱：使公務員登載不實罪，依最高法院的判例，如果公務員仍須為實質審查，否則不構成本罪，原審判決前後之理由有矛盾，就土地登記規則而言，登記機關在做准與否登記前，應該要去審查，作為准駁之依據。使公務員登載不實罪，不是依結果來論，仍應審查行為人之切結是否實在，如果審核該切結不實在，仍可駁回聲請人之聲請，所以不得遽對行為人繩之以使公務員登載不實罪等詞。
二、本院查：
（一）本件被告乙○○與告訴人甲○○係位於臺北市○○區○○○路○段二０六之二號房屋分別共有人等情，為被告與告訴人所不爭執，亦有建物登記謄本在卷可憑，是告訴人與被告甲○○、二人確係二０六之二房屋共有人，告訴人於被告乙○○出賣上開房屋持分時，享有土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權，應毋庸疑。
（二）被告乙○○「明知」土地所有權移轉登記申請書備註欄上蓋印之「優先承買權人已放棄優先承買權」字樣，係「不實事項」等情，此業據證人葉柏林於偵查時證稱：是乙○○告知伊共有人不願意購買，所以伊才會在登記申請書放棄優先承購權之記載（參見偵查卷五八頁），且被告乙○○亦自承並未通知告訴人，其既未通知告訴人行使優先承購權，猶向葉柏林訛稱告訴人已放棄優先承購權，利用葉柏林在土地所有權移轉登記申請書備註欄上蓋印「優先承買權人已放棄優先承買權」字樣，被告乙○○「明知」該切結簽註內容係「不實事項」，堪以徵信。
（三）按使用不實資料，該資料並經該管公務員採取，編列於所掌之公文書，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係以「編列」代替「登載」而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容「轉載」於所掌公文書上，即謂並未為不實登載，此有最高法院八十七年臺上字第四０八一號判決可參。次按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪所稱之：「足以生損害於公眾或他人」，係採抽象危險主義，指行為人使公務員登載不實之結果，有致生損害於公眾或他人之虞或其危險性為已足，並不以公眾或他人果已受其損害為必要；此外，地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記之聲請案件，依土地法第七十五條及土地登記規則第四十九條第二項前段之規定，固須審查證明無誤後始予登記；然查此所謂之「審查證明」，係指審查依該法及土地登記規則所規定聲請辦理該項登記所必須具備之登記申請書及證明文件而言；而依同規則第五十條第三款之規定，辦理登記機關對於登記申請書記載事項或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者，應以書面敘明理由及法令依據通知申請人於十五日內補正；申言之，即登記機關對於登記申請書記載事項或關於登記原因事項之審查，仍以審查其是否與登記簿或其證明文件相符為其重點；倘申請登記人所具備之登記申請書暨證明文件在形式上均為真正，且內容相符，復無該規則第五十條及第五十一條第一項所列各款應通知補正或駁回申請之情形者，地政機關即有依上開規定辦理登記之權責；至該項申請文件所記載之登記原因及證明文件在實體法上是否真實存在，依據上開規定意旨觀之，非屬地政機關應依職權逕行審查之範圍；因之，地政機關受理關於土地所有權移轉變更登記聲請案件之審查程序，其性質仍屬形式審查之範疇；非常上訴補充理由意旨謂該項審查程序係屬實質審查，並據以主張被告所為不符合刑法第二百十四條之罪之要件，而指摘原判決違背法令，尚屬誤會，此亦有最高法院八十九年度臺非字第三八號判決足資參照。
（四）本件在臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查時，曾函臺北市古亭地政事務所查詢：「土地登記申請書備註欄共有人放棄優先承買權是否為實質審查」，據該所覆稱：「經查首揭登記案前權利人及義務人雙方檢具土地登記規則第三十四條規定之應備文件向本所申請買賣所有權移轉登記，本所即依同規則第五十三條及第五十五條規定程序辦理，又地政事務所受理登記之申請僅需審核證件是否齊備及是否合於法令規定，無須實質審查，故本案出賣人已依土地登記規則第九十七條第一項規定辦理，且證件齊備，符合法令規定，即可辦理登記。」云云，此有臺北市古亭地政事務所九十四年十月二十七日北市古地一字第０九四三一六九六五００號函在卷可稽。而原審依被告乙○○之聲請，再函詢臺北市古亭地政事務所：「地政事務所受理申請移轉所有權案件後，於審酌是否准予移轉登記共有權之前，就優先承買人是否已經放棄優先權，有實質審查之權利義務」，據該所覆稱：「至登記機關受理該類登記案時，應否就出賣人是否已通知優先購賣權人放棄其優先購買權為實質審查乙節，查上開土地登記規則第九十七條（修正前第七十七條）係於六十九年修正增訂，其修正說明略以：『二、優先購買權是否放棄，純屬私權範圍，如有爭執應由當事人訴請法院審理，登記機關本無需干涉。但以往登記機關基於實質審查，對於法律規定之優先購買權，均加以審查。但如澈底執行，則又諸多困難，且顯擾民，為此爰參照內政部64.10.21台內地字657006號函規定訂定如第一項前段‧‧‧』，又內政部64.10.21台內地字657006號函釋略以：『‧‧‧他共有人優先購買處理‧‧‧⑶聲請所有權移轉登記時，如非由他共有人共同或單獨承受時，應由出賣人出具保證書，或於聲請書備註欄內註明：《他共有人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任》。無須另附出賣人之書面通知或他共有人放棄優先購買之證明文件‧‧‧』，故登記機關受理此類登記案件，無須進行實質審查」云云，有臺北市古亭地政事務所九十五年一月三日北市古地一字第０九四三二０二０一００號函附卷可稽；核與上開最高法院八十九年度臺非字第三八號判決意旨相合。由此足證土地所有權移轉登記申請書上所載：「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」切結事項，係地政事務所人員承辦土地所有權移轉登記案件之形式審查要件，且為准許登載或駁回之依據，是以被告乙○○提出記載不實切結簽註事項之土地所有權移轉登記申請書，矇騙承辦之地政事務所人員准予登記，並將其編列附入土地登記案卷內，成為公文書之一部分，揆諸上揭判決意旨及說明，自屬「使公務員登載不實事項於公文書」行為，是選任辯護人辯稱本件地政事務所之人員應做實質審查，不足採信。
（五）至於被告雖辯稱：「因告訴人不承認共有，所以不能通知他。」、「告訴人不承認共有，所以我無法通知。」等語，按告訴人是否不承認被告為共有人，並不影響被告之上開通知義務，是縱令告訴人有否認被告為共有人之情事，亦不能解免被告應負之罪責。
（六）縱上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪。其利用不知情之葉柏林代書為之，為間接正犯。原審援引刑法第二百十四條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告犯罪之態度，所為造成告訴人無法優先承購土地，僅能請求民事損害賠償之危害程度，及影響主管機關辦理所有權移轉登記時審核優先承購事實之正確性，暨其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑叁月，並諭有其徒刑如易科罰金，以叁佰元折算壹日之折標準，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告之上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，為無理，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 許國宏
法 官 林銓正法 官 許增男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉金發中 華 民 國 95 年 5 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百一十四條 (使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。