臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第749號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 黃秋田律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第1519號，中華民國95年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第5166號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○因得知告訴人丙○○（業於民國九十四年八月三日死亡）欲出售其所有座落桃園縣○○鎮○○段○○○號土地、及其上門牌號碼為桃園縣楊梅鎮上田里田寮子二一之七號房舍各一筆，遂仲介買主即梁聰明於九十二年十二月十二日與告訴人簽訂不動產買賣契約書，約定買賣總價金為新臺幣（下同）一千六百二十六萬七千五百元，由梁聰明先給付頭款三百萬元，其餘款項分三次給付；九十三年一月一日，梁聰明給付面額各為一百萬元之支票五張；同年一月十七日，復交付面額合計為五百萬元之支票六張，除二十六萬元支付仲介費用外，其餘面額合計一千二百七十四萬元支票，均由告訴人委由被告代為提示兌現。詎被告竟基於意圖為自己不法之所有，於上開支票兌現後，將其中於九十三年一月十七日所代收兌現之五百萬元中抵銷仲介費二十六萬元後所餘之四百七十四萬元，以變持有為所有之意思，侵占入己，挪為己用，之後始分次將部分價金五百四十七萬九千元返還告訴人外，再扣除被告曾在告訴人與沈玉環土地買賣契約中所代墊價款後，仍剩餘三百五十八萬五百十二元，嗣經告訴人多次請求返還未果，因認被告涉有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例要旨參照）。再按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例要旨可資參照。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯侵占罪嫌，無非係以被告供述有代告訴人丙○○兌現價金一千二百七十四萬元，未一次返還告訴人等語，及證人丙○○、梁聰明之證詞，並佐以收據、支票等為其論據。訊之被告乙○○固坦承有代告訴人收受三筆款項共一千二百七十四萬元，惟堅詞否認有何侵占之犯行，辯稱所有款項均已清償等語。
四、經查：㈠於原審檢察官主張證人即被告之妻沈佳霖於告訴人簽發三百
萬元本票時並未在場，關於本票之事實均係自被告處聽聞，故不具證據能力。經查，證人沈佳霖係自被告處聽聞，非屬他證人於審判外之陳述，亦未合於其他無證據能力之規定，是此部分自有證據能力。公訴人、被告及其選任辯護人於原審及本院對於本案卷內其餘人證、物證之證據能力均表示沒有意見 (原審卷一九、二○、九六至一○○頁，本院卷三四頁正背面、五六頁背面），且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無任何異議，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，該等人證、物證，自均有其證據能力，核先敘明。
㈡關於被告為告訴人代收一千二百七十四萬元一節，被告乙○
○於偵查中自陳其為告訴人仲介，出售告訴人所有座落桃園縣○○鎮○○段○○○號土地及其上門牌號碼為桃園縣楊梅鎮上田里田寮子二一之七號房屋予梁聰明，買賣雙方於九十二年十二月十二日簽訂不動產買賣契約書，約定價金為一千六百二十六萬七千五百元，頭款三百萬元、第二期款五百萬元均是由告訴人收受票據後託其代為提示，第三期款四百七十四萬元則是由其代收並提示等情（偵卷四三、四四頁），核與證人梁聰明、證人即受告訴人委任處理與被告間糾紛之甲○○於原審具結證述相符（原審卷八三、八七、八八、九三頁），並有不動產買賣契約書、收款簽單等附卷足憑（偵卷六至八、十頁），是被告確有為告訴人代收款項之事實，洵堪認定。
㈢公訴人認被告侵占告訴人三百五十八萬五百十二元云云，被
告則辯稱所有代收之款項均已清償告訴人等語。經查，告訴人於偵查中指訴被告所列之款項支用明細表中（偵卷七五頁），除三百萬元之本票及上田段仲介費三十二萬元為不實在外，其餘部分則均已清償（偵卷九四、九五頁），並佐以告訴人所提出之被告清償明細中記載被告已清償九百四十一萬九千四百八十八元一情（偵卷十六頁），可知告訴人與被告間有爭議之款項為三百三十二萬五百十二元。至與公訴人所認被告侵占之金額尚差二十六萬元，被告辯稱係因其所應代收之第三期款項原為五百萬元，惟其中二十六萬元為梁聰明之仲介人王森培之仲介費，業經王森培取走等語，此經證人梁聰明證述屬實（原審卷八三至八五頁），並有王森培於其上簽名之收款摘要可資佐憑（偵卷第十頁），是被告所辯，自為可採。
㈣關於上揭有爭議之款項三百三十二萬五百十二元中，被告辯
稱告訴人於九十三年一月十三日所簽發之面額三百萬元本票（偵卷七九頁），是作為收據之用，證明告訴人業已自被告處收受三百萬元一節。查：
⑴告訴人於偵查中雖指訴該張本票係因被告稱要買賣土地之
用而開立，但並未有買賣土地之事實，已要求被告交還該紙本票，且該本票正本業經伊撕毀云云（偵卷九四頁），惟該本票之原本經被告於九十四年五月二十三日偵訊中提出，並經檢察察官當庭核閱與卷附影本相符後發還等情，有筆錄可佐（偵卷九九頁），被告於本院再經提出該紙本票原本，經本院審認與影本相符，亦有筆錄可憑（本院卷
三四、五八頁），是告訴人此部分指訴是否可信，已屬可疑。
⑵又證人沈佳霖於原審具結證稱：因為我先生不習慣用支票
，而告訴人的錢放在我們這邊，他要用錢，所以我先生拿錢給他的時候就請他開立本票作為憑證，三百萬元告訴人是陸續來拿的，總計拿了三百萬元後才開立本票的等語（原審卷四八頁），核與被告前揭辯詞相符，是被告所辯尚屬可採。況依證人甲○○證述，伊曾代告訴人與被告就雙方之債務為結算，結算完後被告簽發一張一百萬元、一張九十二萬九千元之支票給伊（原審卷九四、九五頁），而依雙方當時結算時所列之項目，三百萬元部分亦經提列扣除（偵卷一０六頁），是三百萬元部分，業經清償，自堪認定。退步言之，即令三百萬元之本票非如被告所述，係作為收據之用，而認被告未給付三百萬元與告訴人，惟該本票係告訴人所簽發予被告，經告訴人證述無誤（偵卷九四頁），故二人間自有票據之債權債務關係，則被告依此關係，自得對告訴人為抵銷之主張，是被告未給付三百萬元與告訴人，亦難認有何侵占之犯行。
㈤關於上揭有爭議之款項中三十二萬元之部分，被告辯稱該三
十二萬元係仲介告訴人出售坐落在桃園縣○○鎮○○段○○○號土地及其上門牌號碼桃園縣楊梅鎮上田里田寮子二一之七號房屋之仲介費等語。告訴人雖指訴被告本來只要求仲介費十萬元，後來又主張土地部分要三十二萬元之仲介費，故其認為此部分無需給付等語；而證人甲○○亦證述：這二次仲介沒有說要給被告多少錢，因為那時候我們委託被告買房子的時候，被告已經有扣除十萬元的費用。至於土地部分，被告當時有說不要拿仲介費等語。惟查，被告與告訴人間之仲介行為共二次，一次係九十二年十二月十四日簽訂之土地房屋買賣契約，價金為三百十萬元（偵卷八五至八八頁），一次即為本案訴訟之買賣，價金為一千六百二十六萬七千五百元，被告就較便宜之標的收取仲介費，而就成立在前且標的價額高出五倍之本次交易，反未收取仲介費，實與常情不合。況證人甲○○於臺灣桃園地方法院九十四年度訴字第八０七號民事事件審理中具結證稱：那時被告有將仲介費三十二萬元列上去，我們有同意付他這筆錢，有該次筆錄附卷可稽（原審卷三二頁），是被告辯稱三十二萬元係仲介費等語，即屬可採。
㈥至其餘五百十二元尾數差額部分，證人沈佳霖於原審具結證
述係因告訴人表示零頭就不用算等語（原審卷四七頁），核與證人甲○○於原審具結證稱：偵卷一０六頁最後記載一百九十二萬九千五百十二元，六月二十二，七月十五，所以就由我拿回偵卷第二九頁的這二張支票相符（原審卷九四頁），則此部分既經告訴人為免除之表示，被告自無庸清償。
㈦再公訴人雖謂偵卷一０六頁結算表係被告片面結算所列，證
人甲○○亦證稱當時於被告提列本票金額三百萬元時有為異議之表示，惟若甲○○於結算當時確有為異議之表示，而被告未予置理，甲○○應會有所不滿，豈會於結算結束時為零頭不用計算之表示。且證人沈佳霖亦證述：四月二十二日的時候列出這三百萬元告訴人及甲○○並沒有提出異議，只說尾數五百多元就不必了（原審卷四七至四九頁），故該結算表係由雙方共同結算而出，堪以認定。縱告訴人於事後對核列之金額復有異議，亦僅屬民事糾葛，然究難逕謂被告有侵占犯行。準此，被告業已將代收之價金一千二百七十四萬元全數清償與告訴人，應無疑義。
㈧末按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為
不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，最高法院著有六十八年台上字第三一四六號判例要旨可資參照。公訴人雖以被告於警詢中供述代收之款項因先挪用，故無法一次清償等語，認被告有侵占之犯行。惟查，依證人沈佳霖於臺灣桃園地方法院九十四年度訴字第八０七號民事事件審理中證述被告與甲○○係於九十三年四月二十二日進行結算，此時距被告代收第三期款僅三餘月，且被告於期間均有陸續還款，況依告訴人證稱其所親自簽立之委任書本文（偵查卷九頁），被告本有收款之權責，而被告於尾款尚未收受之時，即已將代收款項全數清償，依上開情狀，即認被告確有先行挪用代收款項之行為，亦僅係將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，難認被告有變易其原來之持有意思而為不法所有之意思。
㈨綜上所述，本件尚無積極證據足認被告有意圖為自己不法之
所有，而侵占自己持有他人之物之事實，本院復查無其他積極證據證明被告有公訴人所指之犯行，自難僅憑被告於代為收受一千二百七十四萬元後未即時加以清償而遽入被告於罪，揆諸首揭判例意旨，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審以被告乙○○為無罪判決之諭知，於法尚無不合。檢察官上訴意旨略以：⑴被告主張三百萬元本票為清償之憑證，顯與交易習慣未合且屬反常；⑵被告無法證明有三十二萬元仲介費債權之存在；⑶證人沈佳霖雖於原審具結證述有利被告之證詞，該等證言具有證據能力，惟其為被告之配偶，對於金錢之收受往來均有參與，原審本應調查該證詞內容是否真實始得加以採信；⑷況被告代收整筆數百萬元之金額，竟至後來分數筆小額清償，依之若合理化，則所有受託取款之人均可事先挪用款項再分期清償等語。然查：㈠告訴人丙○○確於偵查中自陳有該三百萬元本票之存在，嗣並經被告於偵查及本院均提出本票原本憑參，足證該本票亦確實存在，並始終在被告乙○○持有中。則被告若非將系爭本票供為收據之用，何以觀諸該本票到期日為九十三年二月十四日早已屆至被告卻遲不為提示（本院卷三四頁），對照告訴人主張該本票原係供其他土地交易所用，惟卻無法究明係委託何等土地事宜，暨證人施月珍於本院則稱本票係遭被告威迫簽立，顯有歧異一情，被告所辯應屬可採。是以上訴理由⑴，不足動搖原審之認定。㈡至上訴理由⑵⑶⑷所指，均已經本院論明如前載理由，檢察官仍執前詞為上訴，亦非可採。是以檢察官以前揭理由上訴，指摘原判決不當，均難認為有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 邱同印法 官 段景榕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 95 年 5 月 30 日