臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第767號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
住桃園縣桃園市○○路○○○號
人：丁○○上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 金鑫律師上 訴 人即 被 告 丙○○
住桃園縣桃園市○○路○○○號
人：丁○○上 訴 人即 被 告 丁○○上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第218號，中華民國95年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第19817號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，未遂，乙○○處有期徒刑壹年，丁○○處有期徒刑壹年陸月。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，未遂，處有期徒刑玖月。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，未遂，處有期徒刑玖月。
事 實
一、乙○○係廣泰興建設股份有限公司（下簡稱廣泰興公司）之負責人，其於民國（下同）84年3月17日，以廣泰興公司名義，向丁○○購買坐落於桃園縣桃園市○路段第一七四０之三五地號之土地一筆，預備在其上建屋出售牟利，雙方約定買賣總價為新台幣（下同）一億二千九百五十萬元，分四期給付，其中尾款應於85年2月20日付清，惟屆期乙○○仍積欠部分尾款計二千八百萬元未付。之後，乙○○仍按原定建屋推案計畫，以上揭土地做為擔保，向遠東國際商業銀行股份有限公司（下簡稱遠東商銀）借款，並於85年12月3日，以上開土地為遠東商銀設定本金最高限額三億五千萬元之第一順位抵押權。迄87年間，乙○○因上揭尾款始終未能付清，遂又於87年6月4日，再以上開土地為丁○○設定本金最高限額三千萬元抵押權，其後乙○○並自89年2月1日起至89年2月20日止，以廣泰興公司之名義陸續簽發面額各為一千萬元、四百零五萬元、五十萬元、十五萬元、三千二百六十五萬元、五十萬元、五十萬元及三百五十萬元之本票共八張，交予丁○○作為償還上開尾款之用。89年初，廣泰興公司終因周轉不靈以致無力償債，廣泰興公司之債權人黃豐欽遂於89年1月12日，持確定之支付命令，向原審法院民事執行處聲請對上開土地強制執行，經該院分案為89年度執字第1212號事件執行（嗣因黃豐欽撤回聲請，由遠東商銀具狀聲請續行執行，而另行分案為89年度執字第18064號執行事件），並各函知遠東商銀及丁○○等抵押權人參與分配，而於89年1月27日分別送達通知予遠東商銀及丁○○在案。遠東商銀因此於89年2月3日，以三億五千萬元債權額向原審法院聲請參與分配，另於89年2月21日聲請將該土地上之建物併付拍賣（按上開土地及其上建物嗣於90年4月26日併付拍賣結果，僅共拍得三億四千四百五十三萬元）。
二、詎丁○○得知上開土地業經查封執行後，判斷上開土地之拍賣價金，不足以清償先順位之抵押債權以外之債權，尾款恐難以受償，為減少損失起見，竟與乙○○謀議，由乙○○簽發廣泰興公司名義之鉅額本票，交予丁○○向法院聲請本票裁定，藉此提高丁○○之債權額，從而在執行法院分配拍賣所得時，將可分得較多款項。經乙○○應允，丁○○、乙○○二人遂均意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使使公務員登載不實文書等概括犯意聯絡，於89年10月20日，在桃園縣桃園市○○路○○○號丁○○之住處，由乙○○以廣泰興公司名義，簽發面額七千六百萬元，發票日、到期日均為空白之二三九七四六號本票一張，交予丁○○，由丁○○於其上倒填發票日為89年2月20日，到期日為89年3月20日後，再徵得有犯意聯絡之甲○○同意，由甲○○具名，委請不知情之代書黃金潭，於89年11月間，持該本票向本院民事庭聲請裁定強制執行，而使不知情之承辦法官僅自形式上審核無誤後，於89年11月4日將上揭不實債權登載於其職務上製作之89年度票字第6701號裁定公文書內，並准予在上開本票債權範圍內，對廣泰興公司之財產強制執行，上開裁定並於
89 年11月28日確定，而足以生損害於上揭本票裁定記載之正確性、遠東商銀及其他廣泰興公司之債權人。
三、嗣丁○○唯恐其債權保障仍嫌不足，遂又與乙○○於90年1月16日，在其上址住處訂立和解書，約定略以：如上開土地遭法院拍賣，同意丁○○以土地原售價之二倍參與分配等語。二人並即共同承前詐欺取財、行使使公務員登載不實文書等概括犯意聯絡，於上開時間、地點，以相同手法，由乙○○以廣泰興公司名義，簽發面額為一億三千四百三十萬元，發票日、到期日均為空白之０八三二九四號本票一張，交予丁○○在其上倒填發票日為85年2月20日，到期日為87年2月20日之後，再由丁○○出面，覓得有犯意聯絡之丙○○同意，由丙○○具名，仍委請不知情之代書黃金潭，於90年1月間，持該本票向原審法院民事庭聲請裁定強制執行，而使不知情之承辦法官僅自形式上審核無誤後，於90年2月1日將上開不實債權登載於其職務上製作之90年度票字第608號裁定公文書內，並准予在上開本票債權範圍內，對廣泰興公司之財產強制執行，上開裁定並於90年3月10日確定，而足以生損害於上揭本票裁定記載之正確性、遠東商銀及其他廣泰興公司之債權人。
四、丁○○於以甲○○、丙○○名義，分別取得上開本票裁定及其確定證明後，隨即由甲○○、丙○○分別出面，委請不知情之代書黃金潭，依序於90年3月7日、同年3月21日，以上揭二張本票裁定作為執行名義，向本院民事執行處聲明參與分配，並均由丁○○自行出資，分別繳納執行費五十三萬二千元、九十四萬零一百元，使不知情之原審法院承辦法官陷於錯誤，將上開二宗不實債權列入分配表，並據此分配甲○○得受償二千八百零五萬二千四百九十二元，丙○○得受償六千六百三十六萬四千八百七十七元，足以生損害於執行法院對於執行債權認定、拍賣所得分配之正確性，及遠東商銀與其他廣泰興公司之債權人。嗣因遠東商銀對上開分配款聲請假扣押，致未得逞。
五、案經遠東商銀訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○、甲○○及丙○○固均坦承於上揭時間、地點，因被告乙○○以廣泰興公司名義，向被告丁○○購買坐落於桃園縣桃園市○路段第一七四０之三五地號之土地一筆，惟因屆期被告乙○○未能支付尾款，遂於87年6月4日，以上開土地為被告丁○○設定本金最高限額三千萬元抵押權。嗣於89年初，廣泰興公司無力償債，而遭債權人黃豐欽向原審法院民事執行處聲請對上開土地強制執行。被告乙○○乃先後於89年10月20日、90年1月16日，以廣泰興公司名義簽發面額各為七千六百萬元、一億三千四百三十萬元，發票日、到期日均空白之本票一張，交予被告丁○○分別在本票上倒填發票日、到期日後，再由被告丁○○將七千六百萬元本票交予被告甲○○，一億三千四百三十萬元本票交予被告丙○○，而由被告甲○○、丙○○具名，分別持本票向原審法院民事庭聲請裁定強制執行，取得執行名義後，再據以向該院民事執行處聲明參與分配上開土地及建物之拍賣所得，並經民事執行處將上開債權列入分配表，分配被告甲○○得受償二千八百零五萬二千四百九十二元，被告丙○○則分得六千六百三十六萬四千八百七十七元等事實不諱，惟均矢口否認有何詐欺、行使使公務員登載不實文書之犯行。被告丁○○辯稱：乙○○因本件土地買賣之尾款未清，欠伊本金五千八百萬元，加上賠償伊之損失及利息，而自願簽發上開二張本票，和伊和解，不是假債權云云。被告乙○○辯稱：伊只欠丁○○土地尾款二千八百萬元，是丁○○逼伊簽本票，伊沒有辦法，才簽該二張本票給丁○○，不是和丁○○串通云云。被告甲○○辯稱：丁○○欠伊錢，所以將七千六百萬元的本票給伊，伊因此拿本票主張權利，並無不法云云。被告丙○○則辯稱：伊借給丁○○約二千九百萬元，所以丁○○將本票給伊，伊非人頭云云。
二、經查：
（一）被告乙○○於84年3月17日，以廣泰興公司名義，向被告丁○○購買坐落於桃園縣桃園市○路段第一七四０之三五地號之土地一筆，預備在其上建屋出售牟利，雙方約定買賣總價為一億二千九百五十萬元，分四期給付，其中尾款應於85年2月20日付清，惟屆期被告乙○○仍積欠部分尾款未付。嗣被告乙○○以上揭土地做為擔保，向遠東商銀借款，並於85年12月3日，以上開土地為遠東商銀設定本金最高限額三億五千萬元之第一順位抵押權。迄87年間，被告乙○○因上揭購地尾款始終未能付清，遂於87年6月4日，再以上開土地，為被告丁○○設定本金最高限額三千萬元之抵押權；其後，被告乙○○並自89年2月1日起至89年2月20日止，以廣泰興公司之名義陸續簽發面額各為一千萬元、四百零五萬元、五十萬元、十五萬元、三千二百六十五萬元、五十萬元、五十萬元及三百五十萬元之本票共八張，交予被告丁○○作為償還上開尾款之用。嗣於89年初，廣泰興公司因周轉不靈，無力償債，遂遭債權人黃豐欽於89年1月12日，向原審法院民事執行處聲請對上開土地強制執行，經該院先後分案為八十九年度執字第一二一二號、第一八０六四號執行事件辦理，並各函知遠東商銀及被告丁○○等債權人參與分配，於89九年1月27日分別送達通知予遠東商銀及被告丁○○在案。遠東商銀因此於89年2月3日，以三億五千萬元債權額向本院聲請參與分配，另於89年2月21日聲請將該土地上之建物併付拍賣，嗣上開土地及其上建物於90年4月26日併付拍賣結果，共拍得三億四千四百五十三萬元等事實，業經被告丁○○、乙○○自承屬實，並有本件土地之臺灣省桃園縣土地登記簿、買賣契約書、被告乙○○先後出具之債務切結書二份附卷可稽（九十三年度偵續字第二九號卷第一三０頁、第一三三頁，九十一年度他字第一二八四號卷第七十頁、第七十一頁），並經原審調取該院八十九年度執字第一二一二號、第一八０六四號強制執行案卷核閱無誤。
（二）被告乙○○以清償上揭土地尾款為名，於89年10月20日，在被告丁○○之住處，以廣泰興公司名義簽發面額七千六百萬元，發票日、到期日均為空白之二三九七四六號本票一張，交予被告丁○○，由被告丁○○於其上倒填發票日為89年2月20日，到期日為89年3月20日，之後，該本票係由被告甲○○具名，委請代書黃金潭於89年11月間，持該本票向原審民事庭聲請裁定強制執行，嗣由民事庭承辦法官於89年11月4日以89年度票字第6701號裁定准予強制執行，於89年11月28日確定，被告甲○○因此於90年3月7日，以上揭本票裁定作為執行名義，向民事執行處聲明參與分配，而使承辦法官將上開債權列入分配表，並據此分配被告甲○○得受償二千八百零五萬二千四百九十二元等事實，業經被告丁○○、乙○○及甲○○自承屬實，並有被告丁○○出具之承諾書、該七千六百萬元本票、原審八十九年度票字第六七０一號裁定書、確定證明、分配表、被告甲○○之參與分配聲請狀各一份在卷可稽（九十一年度他字第一二八四號卷第六十六頁、第十三頁至第十六頁、第五頁至第十二頁、第二十二頁）。
（三）而被告乙○○在簽發前揭七千六百萬元之本票予被告丁○○後，又於90年1月16日與被告丁○○訂立和解書，雙方約定略以：如上開土地遭法院拍賣，同意丁○○以土地原售價之二倍參與分配等語。被告乙○○同時並以廣泰興公司名義，簽發面額為一億三千四百三十萬元，發票日、到期日均為空白之０八三二九四號本票一張，交予丁○○在其上倒填發票日為85年2月20日，到期日為87年2月20日。
其後，該本票係由被告丁○○轉手予被告丙○○，由被告丙○○具名，委請代書黃金潭持該本票向原審法院民事庭聲請裁定強制執行，而由民事庭承辦法官於90年2月1日以90年度票字第608號裁定公文書准予強制執行，並於90年3月10日確定，被告丙○○因此於90年3月21日，以該本票裁定為據，向民事執行處聲明參與分配，並由承辦法官將該一億三千四百三十萬元債權列入分配表，據此分配被告丙○○得受償六千六百三十六萬四千八百七十七元之事實，亦經被告丁○○、乙○○及丙○○自承屬實，復有上開和解書、一億三千四百三十萬元本票、被告丙○○之參與分配聲請狀、九十年度票字第六０八號裁定、確定證明及分配表各一份在卷可參（九十一年度他字第一二八四號卷第六十七頁、第二十一頁、第二十五頁、第十七頁、第二十頁、第五頁至第十二頁）。
（四）被告乙○○在原審審理時證稱：本件土地買賣，伊只欠丁○○尾款二千八百萬元等語，核與證人戴莉玲在原審另案審理時證稱：「在第一次、第二次債權人會議時，我都親耳聽到丁○○本人說他的債權是二千八百萬元」等語相符（原審九十二年度重訴字第四一九號民事案卷九十三年六月十七日筆錄，影本附於九十三年度偵續字第二九號卷第二百五十一頁）。而本件被告乙○○在事後因無力支付尾款，遂於87七年6月4日，以本件土地為被告丁○○設定本金最高限額三千萬元之抵押權等事實，有臺灣省桃園縣土地登記簿影本一份附卷可稽（九十三年度偵續字第二九號卷第二八一頁），該抵押權所擔保之本金金額三千萬元，亦與被告乙○○、證人戴莉玲前揭所述，較為相符。是故，被告乙○○積欠被告丁○○之土地尾款，應係二千八百萬元之事實，已堪認定。
（五）被告乙○○積欠被告丁○○之土地尾款，本金部分僅有二千八百萬元，然被告乙○○卻於該土地遭強制執行後，連續於89年10月20日、90年1月16日，先後簽發七千六百萬元、一億三千四百三十萬元之本票予被告丁○○，其面額合計達二億一千萬元之多，幾為前開本金之十倍，遠高於正常利率，明顯異常。再者，被告丁○○於被告乙○○簽發七千六百萬元本票同時，亦出具承諾書予被告乙○○，上載：「‧‧‧茲因廣泰興建設（股）公司為依買賣契約書及切結書內容所載之規定，同意立新台幣七千六百萬元正之金額，補償立書人（按：即丁○○）因該不動產拍賣之損失‧‧‧」等語，而被告乙○○在簽發一億三千四百三十萬元本票時，與被告丁○○另外簽有和解書，其上第五條、第六條約定中亦明確載稱：「倘若甲方之不動產不以拍賣方式處理，乙方願以甲方所立之本票新台幣伍仟壹佰捌拾伍萬元（按：此即前揭一千萬元、四百零五萬元、五十萬元、十五萬元、三千二百六十五萬元、五十萬元、五十萬元、三百五十萬元等八張本票之總金額）正參加分配」、「倘若甲方之不動產受到法院拍賣，甲方同意乙方以第一條所言之土地款總價之二倍參與分配，雙方不得異議」等語，有上開承諾書、切結書可稽（91年度他字第1284號卷第66頁、第67頁），足認被告乙○○所以簽發上開二張本票，與本件土地遭法院強制執行有關。參酌被告丁○○自承：伊在81、82年間從事代書業，之後轉入建設公司工作等語，足認其熟諳法院拍賣之實務作業，而被告丁○○早在89年1月27日，即已接獲執行法院通知，得知本件土地已遭廣泰興公司之債權人聲請強制執行，已如前述，更佐以被告乙○○簽發本票之時間點，恰在執行法院於89年1月間對本件土地強制執行之後。上開事證相互對照，足認該二張本票，均為被告乙○○、丁○○二人勾串製作之不實債權，目的在藉此增加丁○○之債權額，俾在日後執行法院分配拍賣所得時，能分得較多之款項無疑。
（六）被告乙○○簽發之七千六百萬元、一億三千四百三十萬元本票，應係其與被告丁○○共謀製作之假債權，其目的在藉此提高被告丁○○之債權數目，俾日後執行法院分配拍賣所得時，能分得較多分配款，已如前述。是為防被告丁○○個人之債權額明顯過高，引起其他債權人注意甚至懷疑起見，當有再尋找其他人頭，出面持本票主張債權，參與分配之必要，而以被告丁○○曾任代書、建築業之相關經驗、背景，應無不慮及此之理。又被告甲○○、丙○○迄今均未能提出其等對被告丁○○之合理可信之債權證明，然被告甲○○卻持有被告乙○○簽發之七千六百萬元本票，被告丙○○則持有被告乙○○簽發之一億三千四百三十萬元本票，並各以之向執行法院聲請參加分配，顯有可疑。參酌被告丁○○自承：甲○○、丙○○應繳之執行費，都是伊去繳的等語，並佐以被告甲○○與被告丁○○育有一女，此有法務部戶役政查詢資料一份在卷可考（九十三年度偵續字第二九號卷第三八三頁），被告丙○○則係被告丁○○之胞弟，其二人均與被告丁○○之關係匪淺，應足認被告甲○○、丙○○，即係被告丁○○找來之人頭債權人無誤。
（七）綜上所述，被告乙○○簽發不實之七千六百萬元、一億三千四百三十萬元本票，交予被告丁○○，再由被告丁○○分別委請被告甲○○、丙○○，分別持上開二張不實本票，向法院聲請本票裁定，迨裁定確定取得執行名義後，據以向民事執行處聲請參加分配，進而使執行法院將上開二宗不實債權列入分配表，並據以分配拍賣所得等事實，均堪認定。
三、被告丁○○雖辯稱：乙○○欠伊本金有五千八百萬元，故自願開本件二張本票與伊和解，連本帶利就有這麼多云云，意指乙○○簽發本件七千六百萬元、一億三千四百三十萬元之二張本票，係自願賠償其損失之和解行為，並非通謀勾串之假債權。惟查：
（一）被告乙○○積欠被告丁○○之土地尾款，應僅有二千八百萬元，被告乙○○並為此以上開土地，為被告丁○○設定本金最高限額三千萬元之抵押權一節，已如前述，設若被告丁○○所辯：尾款有五千八百萬元未付云云屬實，衡情上開抵押權設定之本金最高限額，當不止三千萬元，至少應為五千八百萬元甚或更多，始符常理。
（二）被告丁○○因本件土地買賣尾款未獲清償，曾向原審自訴被告乙○○涉嫌詐欺，而在原審八十九年四月十一日審理該詐欺案時，就本件未付清之尾款數額陳稱：「實際欠款是三千四百多萬元，其餘金額是乙○○在切結書上同意的補償金額」云云（影卷外放），其嗣後在偵查中經檢察官質以：「乙○○所欠土地尾款多少」時，又改稱：「五千一百八十五萬元」云云（九十三年度偵續字第二九號卷第三九三頁），於本院審理時再翻稱：「‧‧‧剩下五千八百萬元都沒有給我，後來陸續有給我一點，最後差四千多萬元」云云（原審九十四年八月三十一日筆錄），前後所述之金額，亦有出入。
（三）此外，被告乙○○甫於89年10月20日簽發七千六百萬元之本票予被告丁○○後，又隨即於90年1月16日簽發一億三千四百三十萬元之本票，而在此之前，乙○○已曾自89年2月1日起至同年2月20日止，陸續簽發面額各為一千萬元、四百零五萬元、五十萬元、十五萬元、三千二百六十五萬元、五十萬元、五十萬元及三百五十萬元，合計金額五千一百八十五萬元之本票八張，交予被告丁○○作為清償土地尾款之用，此經被告乙○○於原審審理時以證人身份證述在卷（原審九十五年一月四日筆錄），此無異指本件土地尾款，在89年4月11日被告丁○○自訴被告乙○○詐欺時，連本帶息不過五千一百八十五萬元，而在89年10月20日時竟又多出七千六百萬元債權，至90年1月16日時，短短三月間更增加一億三千四百三十萬元債權。其債權總額合計高達二億六千二百一十五萬元，其未提出相關合理確信之損失證明及利息計算依據，如此恣意虛增債權，超乎常情。是被告丁○○所辯：乙○○欠伊的尾款為五千八百萬元云云，不僅與其先前所述有所出入，又與現存事證、常理不符，顯屬不實，已不足採信。
（四）次按和解係雙方約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約（民法第七百三十六條規定參照），雖非法之所禁，然本件被告乙○○簽發之二張鉅額本票，顯非為避免爭執，在相互讓步之情形下，為給付尾款或賠償損失所簽發之合理金額，其目的係在虛增被告丁○○之債權額，以便日後能取得較多之分配款，情極明灼，顯係勾串之假債權，自非假借和解而得免責。是被告丁○○所辯：係乙○○自願簽發本票和解云云，係卸責之詞，並不足採。
四、被告乙○○雖辯稱：當時丁○○一直逼伊，伊受不了，所以丁○○叫伊簽，伊就簽了云云，嗣在原審審理時，以證人身份證稱：開本票、算利息都是丁○○自己說的，為了這筆尾款，丁○○找人去伊住處威脅、騷擾，伊太太還因此自殺，伊被丁○○逼，所以就簽了，伊二次簽本票，都是自己開車去丁○○住處簽，第一次只有伊和丁○○，第二次除了伊和丁○○外，還有一個見證人等語。於本院審理時亦辯稱：伊簽發之本案本票二紙，其上發票日、到期日均係空白，為無效票據，且伊亦以廣泰興公司名義，對法院就該二紙本票裁定，以並無債務為由提起抗告，復對執行法院之分配表聲明異議等語。惟查：
（一）被告乙○○擔任廣泰興公司之負責人，非全無社會經驗，求助無門者可比，而其於經營廣泰興公司失敗後，亦知召開債權人會議處理善後，此有債權人會議紀錄一份在卷可參（九十三年度偵續字第二九號卷第一三六頁），被告乙○○是否能任憑丁○○擺佈，而受制簽發本件二張鉅額本票，衡諸一般常情，似非無疑。且債務人如欲躲債，對債權人避之唯恐不及，如非自願，又豈有自行前往債權人家中簽發本票之理？況被告乙○○在簽發本票時，除其與被告丁○○外，幾無他人在場，殊難認定被告乙○○係不堪被告丁○○脅迫，而簽發本票。且原審向行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院查詢被告乙○○之妻卓美雲之就診紀錄結果，據覆略以：卓美雲於89年1月7日下午因服用殺鼠劑住院治療，於（同年）1月10日出院等語，有該院95五年1月20日北總企字第095000一069號函暨所附卓美雲病歷資料一份附於本院卷可考（未編頁），可見卓美雲於89年1月7日因服用殺鼠劑送醫，係早在被告乙○○89年10月20日、90年1月16日簽發本件二張本票之前甚久之事，亦難以此佐證被告乙○○係受丁○○逼迫，而簽發前開二張本票。
（二）又被告乙○○在簽發本件七千六百萬元本票時，本件土地已遭法院強制執行，而該張本票之到期日、發票日又係倒填，違反一般開票慣例，以被告乙○○擔任廣泰興公司之負責人，長期從事建築業之背景，應可發覺事有蹊蹺，從而推知丁○○要求其簽發該張本票，乃係用於提高參加分配之債權額。如前所述，被告乙○○在89年10月20日簽發七千六百萬元本票時，被告丁○○出具之承諾書上即已略稱：該七千六百萬元本票係補償被告丁○○因土地遭拍賣所受之損失等語，甚為明顯。而被告乙○○於90年1月16日簽發一億三千四百三十萬元本票時，與被告丁○○簽立之和解書上，更明載如該土地遭到法院拍賣，同意被告丁○○以二倍土地款總價之數目參與分配等語，顯見被告乙○○均係知情，否則，焉有事後簽訂承諾書、和解書之理？其二人惡意虛增不合理之賠償金不實債權，企圖自拍賣款中分配獲利之情，彰彰明甚。是被告乙○○所辯，亦不足採。
五、被告甲○○雖辯稱：丁○○欠伊錢，所以將七千六百萬元的本票給伊，伊因此拿本票主張權利，並無不法云云。並於原審審理時以證人身份證稱：伊陸續借錢給丁○○，已經有十幾年了，在丁○○給伊七千六百萬元本票時，丁○○約欠伊
七、八百萬元，有時候拿十幾萬、三十幾萬現金給丁○○，也有幾次拿五十幾萬的現金，記不清楚有沒有拿過一、二百萬以上的現金給他，借的情形伊會記在桌曆上，但沒有跟丁○○結算云云。惟查：
（一）被告甲○○在偵查中先陳稱：借丁○○五百多萬云云，繼而改稱：陸續借丁○○七、八百萬云云（九十三年度偵續字第二九號卷第三九四頁、第四０六頁），借款金額前後相差達二、三百萬元之多，實難採信。
（二）況被告丁○○在檢察官偵查中供稱：伊欠甲○○約一千多萬元，本金約七百五十多萬元，七、八年間開始借，約八十四年開始借云云（九十一年度他字第一二八四號卷第八十一頁），其所陳借款之時間、本金，亦與被告甲○○所述不符。嗣被告丁○○於原審審理時，就借款過程更陳稱：伊向甲○○借過很多次錢，小的二、三萬，大的十幾萬，有一次拿三、四百萬元云云，仍與被告甲○○所述有異。
（三）依被告甲○○所述，其借款予丁○○前後高達數百萬元，卻從未向丁○○索取任何憑證，雙方亦未記帳、會算，且被告甲○○亦無法提出其資金來源，以實其說，僅此即有可疑。再如被告丁○○、甲○○迄今尚未結算雙方債務，則被告丁○○突如其來，將七千六百萬元本票交予被告甲○○充作還款，亦與常情不符。況且，被告乙○○在簽發該二張本票前，即曾陸續自89年2月1日起至89年2月20日止，簽發面額各為一千萬元、四百零五萬元、五十萬元、十五萬元、三千二百六十五萬元、五十萬元、五十萬元及三百五十萬元之本票共八張，交予丁○○以清償土地尾款，已見前述，設若被告丁○○有意歸還被告甲○○借款，僅該八張本票即綽綽有餘，然被告丁○○始終未曾還款，直待本件土地遭法院強制執行後，始匆忙要求被告乙○○簽發七千六百萬元本票，再以還款為名，將本票交予被告甲○○，前後對照，益徵被告丁○○所以將七千六百萬元本票交給被告甲○○，係別有用心，並非積欠被告甲○○款項。否則，被告丁○○大可直接以本票執票人之身分，向法院參與分配，待取得分配款後，再將欠款歸還被告甲○○即可，何需大費周章，將本票交予被告甲○○，再由被告甲○○出面行使本票權利？抑有進者，此舉無異要求被告甲○○在現實取得分配款抵償丁○○之債務前，必須先為被告丁○○支出代書費、執行費等強制執行費用，對被告甲○○而言，未蒙其利，先受其害，衡情，被告甲○○亦無接受之理。是被告甲○○所辯：丁○○向伊借錢，所以拿本件七千六百萬元本票給伊云云，係卸責之詞，並不足採。
六、被告丙○○亦辯稱：伊借給丁○○約二千九百萬元，所以丁○○將本票給伊，伊非人頭云云。嗣於原審審理時以證人身份證稱略以：伊從81年起陸續借錢給丁○○，共約九百萬元的現金，另外，伊有○○○鄉○○○段下縣厝小段第二二四之一號、第二三一號、第二三二號等土地，給丁○○去抵押借款，丁○○也沒有還云云，並提出新竹國際商業銀行催告書為證。惟查：
（一）依被告丙○○所述，丁○○共積欠其約九百萬元（所謂二千萬元應係抵押債權，並非被告丙○○之現金支出），金額不低，卻無法提出其資金來源以實其說，而被告丁○○則突如其來，將相當於上揭借款金額十餘倍之一億三千四百三十萬元本票交予被告丙○○，作為清償借款之用，亦無需結算，此均與常情不符。而被告丁○○在此之前，既有被告乙○○簽發之八張本票，甚且有能力為被告丙○○代墊九十四萬零一百元之執行費，在在可見被告丁○○並非完全無資力可比，然被告丁○○始終未曾還款，直待本件土地遭法院強制執行後，始匆忙要求被告乙○○簽發一億三千四百三十萬元本票，再以還款為名，將本票交予被告丙○○，而迂迴由被告丙○○出面，持該本票向法院參與分配，此與被告丁○○將七千六百萬元本票交予被告甲○○行使之情形，如出一轍，自然可疑。況被告丙○○在檢察官偵查中明確陳稱：丁○○向伊借共二千多萬元，有的有證據，有的因親兄弟，所以沒有等語（91年度他字第1284號卷第79頁反面），惟迄今仍未見被告丙○○對其借予丁○○之九百萬元現金，提出任何債權憑證及明確資金來源，以為佐證，更足認被告丙○○上開所辯：伊確實有借款給丁○○云云，係卸責之詞並不足採。
（二）至於被告丙○○雖提出新竹國際商業銀行催告書，主張其確實曾因擔保丁○○之借款，而被連帶催討，然被告丙○○在原審審理時已自承：伊擔保丁○○向新竹國際商業銀行借款八百萬元，伊沒有替丁○○還過這筆借款等語，是上開催告書自不足以證明被告丙○○確有以現款借予被告丁○○，或為被告丁○○代墊何筆債務之事實。再者，前開三筆供擔保借款之土地，嗣後未清償借款，直至93、94年間始被拍賣，可見被告丙○○於90年1月間收受前揭本票時，殊無從以提供土地供擔保為由，而得對被告丁○○主張債權，蓋上開三筆土地在當時既尚未拍賣，被告丙○○自不得主張求償權，其以此辯稱收受前揭鉅額本票，係為清償抵押借款云云，實屬無稽。被告丙○○所辯：伊有借款給丁○○，故丁○○將一億三千四百三十萬元本票給伊云云，亦係卸責之詞，並不足採。
七、被告乙○○簽發本件二張本票予被告丁○○後，被告丁○○將其中之七千六百萬元本票交予被告甲○○行使，另張一億三千四百三十萬元本票則交予被告丙○○行使等情，均如前述，被告丁○○、乙○○與甲○○就虛構上開七千六百萬元之不實債權犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告丁○○、乙○○與丙○○就虛構上開一億三千四百三十萬元本票債權之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，分別就各該部分犯行，應成立共同正犯。
八、綜上所述，本件事證已臻明確，被告等四人所辯，均係卸責之詞，不足採信，其等犯行均堪認定，應依法論科。
九、查本件被告丁○○、乙○○相互勾結，虛增被告丁○○之債權額，以使日後能自拍賣款中取得較多之分配款，而製造不實之債權，向執行法院騙取本件土地及建物之拍賣價金未能得逞，已如前述，因本件債務人係廣泰興公司，被告乙○○僅係其代表人，被告乙○○等人所為，應成立刑法第339條第3項、第1項之詐欺得利未遂罪。次按，執票人持本票向民事法院聲請裁定強制執行，屬非訟事件，法官僅依票據法第123條、非訟事件法第100條（按：已修正為第194條）等規定，自形式上予以審查無誤後，即將本票內容登載於裁定書上，准予強制執行，而債權人持上揭本票裁定，向執行法院聲請參與分配，本質上亦屬非訟事件，法官依強制執行法第31條規定，形式上審查該本票裁定無誤後，即將本票債權列入分配表加入分配，執票人持不實本票，向民事法院聲請裁定強制執行，待該裁定確定後，再持以向執行法院聲請參與分配，均應構成刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。
十、核被告丁○○、乙○○及甲○○三人，經由被告乙○○簽發不實之七千六百萬元本票，交予被告丁○○假被告甲○○之名，先後向法院聲請本票裁定，再行使該本票裁定據以聲明參與分配未能得逞之行為，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實之文書罪，及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。至被告丁○○、乙○○與丙○○三人以相同手法，藉被告丙○○之名，持被告乙○○簽發之不實一億三千四百三十萬元本票，向法院聲請本票裁定，再行使該本票裁定據以聲明參與分配未能得逞之行為，亦係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實之文書罪，及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。其等先以假債權使民事庭法官製作內容不實之本票裁定，繼而行使該裁定，使執行處法官將該債權列入分配表，先後使公務員登載不實之裁定、分配表之低度行為，均為行使該不實本票裁定之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○、乙○○與甲○○就不實之七千六百萬元本票債權部分，被告丁○○、乙○○與丙○○就不實之一億三千四百三十萬元本票債權部分，分別有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，其四人上述犯行，應分別就各該部分成立共同正犯。如前所述，被告等人分別委請不知情之代書黃金潭聲請本票裁定，再行使本票裁定參與分配，為間接正犯。查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；被告丁○○與乙○○共同製造二筆不實本票債權，並由被告丁○○先後指示被告甲○○、丙○○，以上開不實本票向法院聲請本票裁定並參與分配，其二人二次詐欺取財未遂、二次行使使公務員登載不實文書之犯行，時間均緊接，犯罪手法亦復相同，顯係以概括犯意，分別犯二項構成要件相同罪名之連續犯，應各依刑法第56條規定，論以連續詐欺得利未遂、連續行使使公務員登載不實之文書二罪，並均加重其刑。又查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯牽連各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，，應適行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定；被告丁○○、乙○○向執行法院提出不實之本票裁定參與分配，意在詐取分配款，其二人所犯之連續詐欺取財未遂、連續行使使公務員登載不實文書二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之連續詐欺取財罪處斷。被告甲○○、丙○○所犯之詐欺取財未遂罪、行使使公務員登載不實之文書罪二罪，依上所述，亦分別成立牽連犯，亦應從一重之詐欺取財未遂罪處斷。並均依未遂犯之規定減輕其刑。
十一、原審予以論科，固非無見。惟查本件執行法院雖已作成分配表，惟嗣因告訴人對上開分配款為假扣押，致未得逞而未遂，原審認係既遂，尚有未洽。檢察官提起上訴，求為從重量刑，固無理由，被告等提起上訴，否認犯罪亦無理由，惟原判決既有可議，應予撤銷改判。爰審酌被告四人均無前科，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，均無不良素行，且債權人為確保個人債權，向債務人追償，亦非不合理，然被告等係以製造假債權之手法，向執行法院參與分配，等於以假債權誘使執行法院同意減少其他債權人應取得之分配款成數，換取被告丁○○較多之分配款，從而造成其他債權人之損失，手段顯失其正當性，即非法之所許，況此舉並未增加任何經濟利益或社會效益，反而造成拍賣所得之不當分配，間接增加訟累，浪費司法資源，而本件被告等製造之二筆假債權各為七千六百萬元、一億三千四百三十萬元，所分得之分配款則為二千八百零五萬二千四百九十二元、六千六百三十六萬四千八百七十七元，金額甚高，及被告丁○○以其代書背景，兼係債權人，並為被告甲○○、丙○○之親友，在本案中顯係主謀，被告乙○○配合簽發不實本票，惡性稍輕，被告甲○○、丙○○係擔任人頭配合被告丁○○犯罪，可替代性高，且其二人或因礙於情面而勉予配合，惡性又較輕，被告等犯後均否認犯行，態度難謂為良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第26條、第216條、第214條、第339條第3項第1項、修正前刑法第55條、第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
刑事第二十庭 審判長法 官 尤豐彥
法 官 張明松法 官 吳鴻章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏淑娟中 華 民 國 95 年 8 月 14 日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。