臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第778號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 楊進興律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院94年度易緝字第18號，中華民國 95年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4222號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前係從事土地代書工作，為臺北市○○區○○○路 ○段○○○號4樓之2 世格代書事務所之負責人，除辦理土地登記外，並居間仲介不動產買賣及轉交買賣價金，為從事金錢收支、保管業務之人。其於民國90年底接受客戶蘇郭麗英之委任，代為出售蘇郭麗英之子蘇泉旭所有坐落臺北縣○○鄉○○○段石硿子小段第170之17 號、第170之26號及第170之32號等3 筆土地，嗣經李施麗香介紹，洽得甲○○決定以新臺幣（下同）100 萬元購買上開土地，乙○○明知蘇郭麗英堅持不願以100 萬元低價出售，唯恐居間議價時間過久，致甲○○反悔，使買賣無法順利成交，其無從賺取百分之4 佣金，竟執意先行簽約，希盼日後與蘇郭麗英繼續協調售價，乙○○遂於 91年8月8日，在臺北市○○區○○○路○○○巷○號5樓當時住處，代理蘇泉旭與甲○○簽訂上揭3 筆土地之不動產買賣合約書，甲○○並於91年8月8日、同年8月10 日，在上址分別交付定金10萬元及第2期價金50 萬元予乙○○。詎乙○○因斯時財務陷於窘境，竟意圖為自己不法之所有，未將上開收得之60萬元轉交付予蘇郭麗英及蘇泉旭，而於收受後，隨即於同年8月10日後之8月間某不詳時間，在不詳地點，將該60萬元款項侵占入己，作為賠償自己另案積欠他人之款項及個人家用開銷。後因蘇郭麗英堅持，該次買賣無法履行，經甲○○催討乙○○返還上開60萬元價金未果，始悉上情。惟乙○○僅於91年10月28日，簽立還款同意書，表明於91年11月10日將返還60萬元予甲○○，惟屆期仍未給付，又於91年11月24日，簽發60萬元本票1 紙予甲○○，表示欲於91年12月10日清償，然迄今均未給付分文。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○雖坦承其擔任代書工作，於91年8月8日、同年8月10 日，有收受客戶甲○○所交付之買受土地價金，共計60萬元，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：因為蘇郭麗英之前有積欠伊二百多萬元，所以蘇郭麗英以90萬元價格出售其子蘇泉旭所有系爭3 筆土地，簽約後所得部分價金60萬元，應該用來清償積欠伊之債務，又因為借貸給蘇郭麗英的錢是伊向金主陳連花子調得，所以伊可以自由使用該筆60萬元款項，該筆款項伊僅代為保管，而且本案事後有與甲○○協議返還，有開立本票，後因伊入獄服刑至本票未能兌現，伊並沒有侵占的犯意云云。惟查：
（一）被告於90年底接受蘇郭麗英之委任，代為出售蘇郭麗英之子蘇泉旭所有坐落臺北縣○○鄉○○○段石硿子小段第170之17號、第170之26號及第170之32號等3筆土地，嗣經李施麗香介紹，洽得告訴人甲○○決定以100 萬元購買前開土地，被告明知蘇郭麗英堅持不願以100 萬元低價出售，仍執意於91年8月8日，由被告代理蘇泉旭與告訴人簽訂不動產買賣合約書，告訴人並於91年8月8日、同年8月10 日，分別交付定金10萬元及第2期價金50 萬元予被告之事實，業據被告供述在卷，並經證人即告訴人甲○○、蘇郭麗英於原審審理時結證明確（見原審 95年1月20日審判筆錄），復有土地登記謄本3份、不動產買賣合約書影本1份附卷可稽，此部分事實洵堪認定。
（二）被告雖辯稱；因蘇郭麗英之前有積欠伊二百多萬元，所以蘇郭麗英以90萬元價格出售其子蘇泉旭所有上開土地，簽約後所得部分價金，應用來清償積欠伊之債務，又因為借貸給蘇郭麗英的錢是伊向金主陳連花子調得，所以伊可以自由使用該筆款項云云。然查：
１、證人蘇郭麗英固曾於91年間，因經濟困難，而央求被告代為調現，經被告洽得顏淑慧向陳進財借款100 多萬元，並於91年2月1日，以蘇郭麗英配偶蘇信長所有之臺北市○○區市○段2小段第15建號建物即臺北市○○區○○路○○○號房屋設定抵押權登記予陳進財之配偶陳連花子，嗣由蘇郭麗英親自向陳進財清償債務，並塗銷該太原路房屋之抵押權登記等情，經被告陳述無訛，復經證人蘇郭麗英、陳連花子、陳進財於原審審理時分別結證明確，並有臺北市士林地政事務所之建成地政—跨所查詢（異動索引）資料 1份在卷足憑。然該項貸款既係證人蘇郭麗英透過被告而向陳進財為金錢消費借貸之行為，貸與人應係證人陳連花子、陳進財，並非被告個人，被告充其量僅為介紹金主貸予金錢予蘇郭麗英，再從中賺取報酬而已，故證人蘇郭麗英嗣後欲清償該筆債務時，縱因不認識金主必須透過被告處理，然清償之對象應為陳連花子、陳進財，並非被告本人，此由證人蘇郭麗英最後係本人親自出面與陳進財處理清償債務及塗銷抵押權設定登記乙節，即可明證，足見被告此部分所辯與事實未符，不足採信。
２、被告另辯稱蘇郭麗英委託伊出售系爭3 筆土地之底價為90萬元云云，然此業據證人蘇郭麗英於原審具結後堅決否認之，證稱系爭3 筆土地之出售事宜，與其經由被告介紹而積欠陳連花子、陳進財之債務無關，是因為伊缺錢，所以想先把系爭3筆土地賣掉，一開始就表示須賣150萬元以上，被告有說要降價，但伊不同意，後來因為買方出價都不好，所以伊才想要把臺北市○○區○○路3段85巷3號1至4樓的房子賣掉，但是在承德路房子還沒有賣掉前，就先用太原路的房子設定200萬元抵押，借款100多萬元，嗣後伊把承德路的房子賣掉，想清償太原路的抵押，他們還不讓伊塗銷，後來系爭3筆土地伊自己賣了150萬元等語甚詳。
從而被告自不得將本件所收受系爭蘇泉旭所有之出售土地價款60萬元，與蘇郭麗英所積欠陳連花子、陳進財之債務混為一談。況且證人蘇郭麗英透過被告向陳連花子、陳進財借貸之金額高達100多萬元，其若出售系爭3筆土地僅得款90萬元而已，亦不足以清償100 多萬元之債務，益見被告該部分辯解並不足採。
３、查被告既身為代書，並居間仲介不動產買賣及轉交買賣價金，為從事金錢收支、保管業務之人，其明知客戶蘇郭麗英堅持不願以100 萬元低價出售土地，唯恐居間介紹議價過久，致告訴人反悔，使買賣無法順利成交，無從賺取百分之4 佣金，竟執意先行簽約，希盼日後與蘇郭麗英繼續協調售價，且於保管告訴人甲○○所交付用以支付予蘇郭麗英、蘇泉旭之土地款項60萬元時，因個人之財務窘境，竟將該60萬元款項挪為己用，而該筆款項之用途，被告已明白坦承係為賠償自己另案積欠他人之款項及個人家用開銷之用。再參以被告於偵查時即供承因當時沒錢清償前案之告訴人，因而侵占本件告訴人之價金用以清償債務等語（見偵查卷第一００頁、第一０一頁）。益見被告顯有易持有為所有之行為，且有不法所有之意圖甚明。被告上訴理由及選任辯護人為被告辯護稱該六十萬元被告僅係暫時保管，並無侵占之以意圖云云，尚難採信。
（三）上開土地買賣無法成交後，經告訴人甲○○催促被告返還上開60 萬元價金之後，被告僅於 91年10月28日，簽立還款同意書，表明於91年11月10日將返還60萬元予告訴人，屆期因無法給付，被告又於91年11月24日，簽發60萬元本票1紙予告訴人，表示欲於 91年12月10日清償，固據被告及告訴人陳述在卷，並有被告簽立之還款同意書、本票影本各1 份存卷可考，惟按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立，最高法院著有43年臺上字第675 號判例可資參照，故被告縱然於事後與告訴人協議以他法解決，亦不能解免其既成之侵占罪責。
（四）原審選任辯護人為被告辯護稱：本案與原審94年度訴字第
252 號審理中之案件有連續犯之裁判上一罪關係云云。經查原審 94年度訴字第252號審理中之案件，係臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度偵緝字第697 號案件起訴，認被告涉嫌有下列行為：緣謝淑馨因向其夫陳國泰之父陳金福購買坐落臺北縣三重市○○段○○○ 號土地、門牌號碼為臺北縣三重市○○路○段○○號3樓、4樓之2棟房地，於91年3 月間透過親友介紹而委託乙○○代為辦理本案不動產過戶等相關事宜，並聽從乙○○建議，擬將本案不動產先由陳金福贈與配偶陳郭雪玉後，再由謝淑馨以買賣方式取得本案不動產所有權，以達到節稅之目的。詎乙○○竟基於為自己不法所有之概括犯意，利用謝淑馨之信任，明知不動產買賣之資金證明僅須提供買賣雙方間有買賣金額流向及買受人有資力購買之相關證明即可，並不須提供支票正本，猶在謝淑馨位於臺北縣三重市○○路○段○○號4樓住處及臺北縣三重市○○路○段○○號7樓之4 辦公室址等處向其訛稱：為了辦理過戶，必須提供臺灣銀行為付款人之支票原本予國稅局作為不動產買賣價金之證明云云，謝淑馨不疑有他，因而陷於錯誤，於同月20日將臺灣銀行三重分行為付款人，陳金福為受款人、面額40萬元之支票1 紙交予乙○○，惟乙○○將本案支票影本送交國稅局後，隨即基於偽造文書之犯意，在不詳地點委託不知情之不詳篆刻師偽刻陳金福印章，並盜蓋陳金福印文於本案支票原本背面，再令世格代書事務所不知情之員工王文雪至臺灣銀行三重分行開立000000000000號帳戶存入本案支票，乙○○再於當日及隔日分別透過轉帳、領現方式，將詐得之40萬元供己花用。嗣乙○○食髓知味，復承前為自己不法所有之詐欺犯意，再前往謝淑馨上開住處及辦公室址訛稱國稅局認本案不動產買賣價金金額過低，須再提出40萬元之不動產買賣價金證明，並稱為省下開立臺灣銀行支票之手續費，可代向友人商借支票送交國稅局查核，惟謝淑馨須交付40萬元現金以供兌現支票云云，且持其向李施麗香借用、以陽信商業銀行大屯分行為付款人，李施麗香為發票人，陳郭雪玉（陳金福之太太）為受款人，發票日為 91年3月15日，票面金額為40萬元之支票影本，向謝淑馨詐稱將以之交國稅局查核，以取信於謝淑馨，使謝淑馨不疑有詐，於同年6月12日將40 萬元如數交予乙○○收執，乙○○於取得上開款項後，將之花用一空。又乙○○於承辦本案不動產過戶相關事宜期間，另基於為自己不法所有之概括犯意，連續將伊基於代書業務向謝淑馨預收、用以繳納土地增值稅等規費之13萬4,228 元侵占入己，因認被告所為涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、第336條第2項業務侵占罪、第216條之行使第210條偽造私文書罪等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署93年度偵緝字第697 號起訴書在卷供參。因被告於本案係單純將告訴人交付予地主蘇泉旭之部分土地買賣款項計60萬元侵占入己，而上開原審 94年度訴字第252號案件，被告係以偽造印章、偽造文書等方式，連續向客戶謝淑馨詐欺取財，並另行起意，連續侵占謝淑馨所交付之土地增值稅，二者之被害人不同，犯罪手段亦迥然有異，且被告自承於本案係為履行與原審 90年度易字第740號案件被害人馬李寶鳳間之和解條件，始起意犯案，實難認與謝淑馨案件係基於概括犯意反覆為之，辯護人此部分所辯尚有誤會。
（五）選任辯護人另主張：本案與原審 90年度易字第740號判決確定之業務侵占案件有連續犯之裁判上一罪關係，應諭知免訴判決云云。惟查原審 90年度易字第740號案件，係因被告為執業代書，於89年12月初接受馬李寶鳳之委任，代為辦理房屋設定抵押及貸款500萬元之事宜，90年1月12日，前揭設定抵押及貸款手續均已完成，士林區農會亦已如數貸予500 萬元並撥入馬李寶鳳交由被告保管之士林區農會存摺帳戶中，詎被告因當日需款辦理股票交割，竟意圖為自己不法之所有，於當日提領出由其業務上所保管之500萬元後，僅交付其中之250萬元予馬李寶鳳，並向馬李寶鳳佯稱貸款尚未辦妥，先向農會主任借款250 萬元應急云云，餘250 萬元則侵占入己，挪為私人買賣股票之用，而犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，經原審於 91年2月21日，以90年度易字第740號判處有期徒刑1年，上訴後，復經本院於91年6月20日，以91年度上易字第1012 號駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表、本院 90年度易字第740號刑事判決附卷可按，上開案件行為時間係90年1月12 日，本案發生時間係 91年8月份，二者相隔已1年7月之久，難認基於概括犯意反覆為之，況且，前者乃被告為辦理股票交割，臨時起意侵占客戶金錢，其於犯罪時，焉能預知日後經濟狀況不佳，於 91年8月間猶會侵占其他客戶款項？是此2 案件應無連續犯之裁判上一罪關係，辯護人此部分所指，容有未洽。再就辯護人主張應為免訴判決乙節，姑不論此2 案件並無連續犯之裁判上一罪關係，因本案發生時間為 91年8月份，故非前開確定判決既判力所及，附此指明。辯護人另稱被告另涉業務侵占案，目前在原審94年度易緝字第18號侵占案件審理中，犯罪時間均為 91年8月間，應併案審理云云。然查辯護人所指該案件即係本案原審案號，並無另案可言，併予敘明。
綜上所述，本件事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告係執業代書，其於偵查中即坦承有從事土地仲介業務（見偵查卷第62頁）。其受客戶委託收取買賣價款後，先代為保管，再交付予賣方，該價款於交付前，為其持有、保管中之款項，為從事業務之人，其對於業務上所持有之款項，侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。辯護人辯稱被告係以土地登記事務為日常業務，並非以從事金錢收支或保管為業務，所為並非業務侵占云云，尚難採信。
三、原審認被告罪證明確，援引刑法第336條第2項，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，並審酌被告身為代書，未思以專業服務客戶，反而利用客戶之信任關係，侵占所保管款項，金額達60萬元、被告斯時財務週轉困難之窘境、另審酌被告之素行、生活狀況、智識程度及檢察官求刑有期徒刑一年十月，實屬過重等一切情狀，量處被告有期徒刑十月，原審認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，被告提起上訴，其雖提出和解書一份，主張被告同意將登記為其配偶丙○○名義之台東縣○○鎮○○段芝田小段六四三地號土地一筆移轉登記給告訴人甲○○以抵償本件債務云云。然查該紙和解書係影印本，且簽約人係被告乙○○，丙○○並非簽約人，而該筆移轉登記之土地並非登記為被告所有，被告能否真正履行該和解條件，不無疑問。檢察官提起上訴認原審量刑過輕核無理由，惟被告上訴後所提出之上開和解書顯係被告臨訟所提出，尚難解為被告有和解之誠意，況被告於本院審理時復翻供狡辯其無侵占意圖，不具悔意，其上訴仍執陳詞否認犯罪，並稱如仍認有罪請予輕判云云，亦無理由，均應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳正雄
法 官 許宗和法 官 許錦印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊妙恩中 華 民 國 95 年 9 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科 5000 元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科 3000 元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。