臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第958號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蔡茂松律師
林新傑律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第215號，中華民國95年3月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第9544號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：⑴原審既認被告係受告訴人財團法人中華工程司（下簡稱中華
工程司）之委託處理事務，又認被告自中華工程司所受領之金錢，得基於所有權人之地位，自由使用、收益、處分該筆款項，顯未究明上開契約之法律屬性及其法律效果，按契約依其名稱之有無可分為有名契約及無名契約兩大類，前者民法債編各種之債所定之買賣等屬之；後者乃法律上未賦予特定名稱，而由當事人自由創設之契約，本件被告受僱於中華工程司擔任建築部門經理，並因具備建築師資格而受託處理申請建築執照業務（建築師公會為保障會員權益，臺灣省建築師公會各辦事處會員業務酬金代收轉付辦理處理要點規定業主申請建照前須先將建築師之設計服務費即建築師之酬勞，以建築師個人名義繳交建築師公會，俟建照核發後，再將此筆費用撥入簽證建築師個人銀行帳戶）是以中華工程司為求節省費用開支，聘請具建築師資格之被告擔任建築部門經理，並由被告以個人名義代辦建築執照，究其性質，應屬僱傭與委任契約之混合契約，對外被告固得以自己名義從事法律行為，然對內其仍不失僱傭之屬性，是以被告除應服從中華工程司之工作指示（如代辦建築執照）外，亦負有將處理事務所收取之金錢、物品及孳息交付於委任人之義務（民法第541條第1項規定可資參照），原審認被告得本於所有權人地位自由使用、收益及處分該筆款項，應屬民法消費借貸之觀念（借用人支付利息，取得金錢或其他代替物之所有權，並得以相同之物返還之），準此，原審似對法律概念有所誤會，從而，忽而認定本件係受託處理事務，忽而出現本得基於所有權人之地位，自由使用、收益、處分該筆款項之消費借貸觀念，足證其未釐清民事契約之要素（必要之點）、常素及偶素（非必要之點），亦與民事當事人間之明示、默示之意思不符。
⑵被告辯稱其遲延返還借款，係因高屏告知待本案變更設計，
全部手續完成再一起結算，原審並節錄證人高屏證言即「建築師公會將新台幣（下同）3,773,919元撥入被告帳戶後，經過一段時間我才知道，我有告訴被告如果後續沒有用到這筆錢的話，就要馬上把錢給中華工程司，但後來有用這筆錢變更設計的用途」、「變更設計開工款跟預繳設計費一樣，由建築師繳給公會，不須再寫簽呈，我替被告向中華工程司借的款項實際上放在我這邊，一般慣例如有變更設計，建築師在建照核准後，事後錢退到我這裡，我再向公會繳開工款，事情辦完才還借款，本案開工款50幾萬元是從借款裡面支付的」。惟上開證言原係「（問、你知道公會將這筆0000000元撥到被告個人帳戶時你有無告訴被告要趕快向中華工程司的借款返還？）工程後續沒有用到這筆錢的話就要返還，後續還有變更設計可能運用到這筆錢，錢匯入被告帳戶後，我有叫被告馬上還錢，我的講法是後續如果沒有再用到這筆錢的話就還錢」、「（問、簽辦單上記載建造核發後應還款，是否指建照下來後應馬上還款？）是的，建照在民國89年11月下來。」、「（問、年底催帳是何意？）因為年底結算，該結的要結掉，中間也會催。」「（問、是否記得在何時催被告還款？）只記得在入帳之後，之後多久不記得。」、「（問、被告向我說後續還有變更設計及二期廠要繳款。」、「（問、如果工程司有建照核准後把錢還回來，若碰到變更設計是否須重簽？）不用，以往都是把事情辦完後再還，一般是建照核准後就把錢退還到我這邊。」「（問、一般慣例如有變更設計，建築師將錢退你這裡後如何做？）我再向公會繳一次款。」。依證人高屏所述被告應於建築師公會退款後將錢繳還高屏，其後如有變更設計再由高屏另行繳付款項予公會，然被告藉詞推託，用以掩飾其將款項轉入定期存款收取利息之事實，其違背委任事務之本旨，圖自己不法利益甚明。
⑶原審另以本案開工款是從借款裡面支付的等語，推論被告因
尚須支付事後之變更設計開工款546,300元，故於退款一年又一月有餘始將款項退還中華工程司，並無為自己不法所有之意圖。惟證人高屏於偵查中明確證稱：變更設計沒有另外向公司請款，因為我總共借支425萬元，但我只給了戴377萬元，有40幾萬元在我那邊等語。另依被告華南商業銀行明細及94年9月19日答辯狀被證七之編號五甲○○係於90年7月13日繳納款項後，始於同年7月20日轉帳50萬元至高屏個人帳戶，足證本件開工款係由證人高屏以其餘款項繳納無訛，被告辯稱其因繳納開工服務費或變更設計費而未立即返還上開款項，顯與事實不符，且上開工程開工費僅54萬餘元，而實際上亦無變更設計費，被告以變更設計費或開工款為由拒絕返還退款全部款項（將其中300萬元轉存定期存款），適足為其意圖為自己不法所有之明證。惟原審輕信證人高屏於審判中先後不一之證述，忽略證人高屏繳納開工款項早於被告匯款之日，就被告將其中300萬元部分轉入定期存款收取孳息等情，均置之不論；另無法解釋之部分則逕自擴張（或可稱「超越」）字面意義即「俟建照核准『後』退還」並未明定應於建照核發後立即返還，抑或任何時間返還皆可（按仍屬確定期限之法律行為，非如原審所謂任何時間返還皆可），單從上開違背文義及論理法則之解釋，即難期原審經由邏輯驗證而獲致正確之結論。況其認定之事實不依證據，時間順序顛倒不分，亦難期待其認定事實、適用法律正確無訛。⑷綜上以觀，本件爭點在於被告與中華工程司間應係僱傭及委
任之混合契約，被告固得以自己名義為中華工程司處理事務，但仍應將所收取之金錢及孳息如數交付中華工程司，惟被告利用職務上之機會，私自將退款轉存個人定期存款，此即為意圖為自己不法之所有，而為違背任務之行為。原審混淆消費借貸契約與本件僱傭與委任之混合契約之特性，而認被告本得基於所有權人之地位，自由使用、收益、處分該筆款項，尚難認有何不法可言，此一錯誤之前提自難期待正確之結論，準此依原審之推論，似鼓勵受任人為其「合法」利益，可隱匿其職務上所知悉之事項，將所收取之款項轉入個人帳戶收取利息，且無庸告知委任人，蓋委任人未發現則上開利益盡歸私人所有，縱然發現，亦因未明定何時返還而無法律責任之荒謬結論（300萬元定存利息，以年利率百分之4計算，約12萬元，相較被告自述受僱一年僅60、70萬元，獲利頗豐，被告既受雇取得報酬，再圖此非分之利息，原審仍謂無不法所有意圖，其合法為何？不合法為何？令人費解），是以本件原審混淆委任契約及消費借貸契約在先，曲解確定期限之法律行為係不確定期限在後，且其認定事實單憑被告或證人片面之詞，始有此荒謬之論斷與結論，其認定事實及適用法律均有違誤，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
三、訊據被告矢口否認有何背信犯行，辯稱伊並無背信犯意等語，而檢察官據以上訴之理由，無非以為被告與中華工程司間存有僱傭及委任混合契約關係，被告利用職務上之機會，私自將退款轉存個人定期存款，此即為意圖為自己不法之所有，而為違背任務之行為為據。
四、經查：⑴按刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利
益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例意旨可參），是背信罪之成立，除須有致生損害於本人財產或其他利益之客觀事實外，尚須行為人具有意圖自己或第三人不法利益或損害本人利益之主觀犯意為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，即遽認定其有前項犯意。
⑵被告自承與中華工程司間，具有二種身分的，一種是員工的
身分，受僱於中華工程司，於89年間其薪資每月約10萬元，但如果單純以員工的身分是沒有辦法辦理該項工程的簽證，蓋依法建築師是要成立獨立事務所，才能辦理建案的簽證，中華工程司為了能達成本件「長榮航空發動機工廠新建工程設計監造」申請建照工程案（下稱長榮建照申請案），遂由被告以專業建築師的身分與中華工程司簽訂委任契約，就是中華工程司提出之「委託辦理建築師業務簡約」，約定每年可收取60萬元之簽證報酬等語（見本院95年8月1日準備程序筆錄），核與中華工程司之告訴代理人吳淑惠律師所稱被告受僱於中華工程司，於89年間其薪資每月約10萬元，及中華工程司為辦理長榮建照申請案與被告簽訂「委託辦理建築師業務簡約」，約定被告每年可向中華工程司收取60萬元之報酬之情節相符（見本院95年8月1日準備程序筆錄），復有中華工程司提出之「委託辦理建築師業務簡約」影本，及被告任職中華工程司時之員工登記表影本，暨被告提出由中華工程司製作之扣繳憑單影本附卷可參，足見被告自承與中華工程司間，除存有僱傭關係外，亦存在委任關係無訛。由於中華工程司之告訴代理人吳淑惠律師亦另稱：「被告的身分是公司的員工之外，如果公司有需要簽證的案件，也是依照…業務簡約的內容行事。簽證只是借名而已，所有的費用還是由公司來負責。被告因為簽約所產生的稅捐額外費用等也是由公司來負擔。所以會有所謂的簽辦單。被告只是出名而已。」等語（見本院95年8月1日準備程序筆錄），而證人高屏於原審亦稱：其於中華工程司任職期間，負責替建築師辦理工程簽證的借款及還款業務，被告建築師事務所為中華工程司承辦本件長榮建照申請案時，由其填具簽辦單為被告向中華工程司辦理借款，用來預繳建築師設計費等語（見原審卷第182、183頁），且中華工程司提出由高屏於89年5月2日所簽擬之「財團法人中華工程司簽辦單」，其上載明案由：「有關長榮航空發動機工廠新建工程建照申請預繳設計費及事業費、審查費等擬預支事宜，陳請核示」，擬辦：「擬借支預繳設計費0000000元（設計費業主已支付）及事業費、審查費、規費240000元（另依合約向業主請款）共計0000000元，並憑據報銷」等情（見94年度偵字第9544號卷第41頁），另台灣省建築師公會亦函稱業者應依台灣省建築師公會會員業務酬金代收轉辦法第4條規定，將建築師之酬勞預先繳付公會，公會則依建築之進度，將業者所預繳之建築師設計費（即建築師酬勞）撥入辦理該建案建築師之帳戶，故本件甲○○建築師事務所為辦理長榮案簽證，預繳之建築師設計費0000000元係預付建築師之酬勞，由本會代收，伺後本會依規定扣除事業費（50360元）後餘款（0000000元）於89年
11 月16日撥入甲○○建築師在華南銀行和平分行帳戶等語，此有該會95年3月3日台建師財字第0456號函附卷可稽（見原審卷第166頁），準此可知，中華工程司為辦理長榮建照申請案，因被告具建築師身分可替長榮建照申請案簽證，遂先由高屏替被告以借支之名義向中華工程司聲請建築師設計費0000000元，高屏再將該款項繳入台灣省建築師公會，嗣長榮建照申請案核準後，台灣省建築師公會扣除事業費將餘款0000000元撥入被告在華南銀行和平分行帳戶，亦即被告取得此0000000元之原因，係基於其與中華工程司所訂之委任契約，而非關其與中華工程司間之僱傭契約，因此被告與中華工程司間究竟存有僱傭及委任混合契約關係，或被告與中華工程司間同時存有僱傭契約及委任契約二種關係，就本件而言無重大關聯。
⑶如前述被告因具建築師身分可替長榮建照申請案簽證，依其
與中華工程司間之委任關係，取得此0000000元，而由於證人高屏亦證稱替被告以借支之名義向中華工程司聲請建築師設計費，可見台灣省建築師公會將0000000元撥入被告在華南銀行和平分行帳戶時，此0000000元之所有權歸被告所有無誤，檢察官於起訴書「證據並所犯法條」欄亦為相同之認定（見起訴書第2頁倒數第2行、第1行）。由於被告自承其與中華工程司間之委任關係，每年有60萬元之委任報酬，除向中華工程司領取60萬元之委任報酬外，不能再領取建築設計費（見本院95年6月6日準備程序筆錄），而民法第541條第1項、第2項分別明定「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」「受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」，民法第542條明定「受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償。」，可知被告自有將此0000000元返還中華工程司之義務，且若自此0000000元取得孳息者，亦應返還該孳息。然被告應於何時返還此筆款項，則應依其雙方之約定而定，若雙方未約定何時返還，則於中華工程司對被告有所催告後，被告即應返還之，始符委任契約本旨。雖然台灣省建築師公會於89年11月16日，即將此0000000元撥入被告在華南銀行和平分行帳戶，而被告至90年12月12日始由高屏簽報返還中華工程司，此有高屏於90年12月12日之簽辦單影本附卷可參（見94年度他字第1309號卷第31頁），且被告曾將其中300萬元轉為定期存款（此據被告自承在卷，見原審卷第144頁），然由於被告與中華工程司間之「委託辦理建築師業務簡約」未明確載明被告應於何時將此0000000元返還中華工程司，而中華工程司亦未提出曾於何時催告被告返還此筆款項之證據供法院調查，因此雖然被告將其中300萬元轉為定期存款，依法被告固有返還此0000000元及孳息之義務，但因中華工程司未催告被告返款前，被告已於90年12月12日返還此筆款項，是尚難以被告未能即時返還此筆款項，並將其中300萬元轉為定期存款，即謂被告行為人主觀上具有意圖自己或第三人不法利益或損害本人利益之犯意。況中華工程司於辦理長榮建照申請案前，均辦理政府公共工程沒有預繳設計費之需要，而長榮建照申請案是第一件的民間案件（此據被告自承在卷，見本院95年10月17日準備程序筆錄），益徵被告有關伊並無背信犯意之辯解，尚非不可採，蓋被告在未約定何時返款之情況下，又屬第1次辦理此種事務，即有可能不完全了解委任關係內容，始延至90年12月12日返款。
五、綜上所述，公訴人所舉事證，既無從證明被告確基於背信犯意，將其中300萬元轉為定期存款，並違反委任契約內容拖延返款時間，亦即本件關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，是原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，核無違誤，應予維持。檢察官依告訴人之請求，上訴意旨略以被告確有詐欺犯行等語，指摘原判決不當，揆諸前開說明，檢察官上訴，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 16 日
刑事第十九庭審判長法 官 宋 祺
法 官 陳憲裕法 官 黃俊明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖婷璇中 華 民 國 96 年 1 月 16 日