臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第992號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度易字第420號，中華民國95年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第2703號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與被告乙○○為父子，另被告乙○○為渲富實業有限公司（以下簡稱渲富公司）實際經營負責人。緣告訴人甲○○於民國九十年間，因欲在新竹縣○○鎮○○段二四八、二四九地號之土地上，興建RC結構三層建物一棟（原門牌號碼為新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號），經其胞姐徐雲嬌轉介，而與被告丙○○認識後，雙方商定由被告丙○○及乙○○承攬興建上開建物，並於同年六月七日，由被告乙○○代表渲富公司與告訴人甲○○共同簽署工程合約書，告訴人甲○○並依工程合約書所載內容，分別於同年六月八日、九月四日及九十一年二月五日，分次給付合計新臺幣（下同）一百十三萬五千元之工程款予被告等人。詎被告丙○○為上開建物工程現場監工，被告乙○○為前開建物工程之實際負責人，均知建築設計基礎部分，應施作連續基座，外牆壁部分鋼筋排紮為雙層雙向，支柱部分裝設模板寬度為三十公分，竟共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡及行為分擔，於施作上開建物時，僅就基礎部分施作獨立基座及地梁，外牆壁鋼筋排紮則為單層雙向，且支柱部分裝設模板寬度僅有二十公分，違背建築技術規則所列柱寬不得小於三十公分之規定，另樑柱箍筋兩端彎鉤處，亦未依規定施作一百三十五度夾角，足使該建物結構因此而減損承載力及耐震力，致生危險於住戶及鄰近居民，且其等亦以此俗稱偷工減料之方式詐取告訴人甲○○之工程款項，致使告訴人甲○○如欲補強，則須再花費達二十八萬三千三百五十五元之費用。因認被告丙○○及乙○○共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，及同法第一百九十三條之違背建築術成規罪嫌等語。
二、公訴人認被告丙○○及乙○○共同涉犯詐欺取財及違反建築術成規等罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指訴，證人即告訴人之胞姐徐雲嬌證述介紹被告丙○○為告訴人興建上揭建物等情，以及證人即建築師陳俊宏之證詞，且有告訴人與渲富公司間工程合約書、工程預算單、支付工程款匯款回條、被告丙○○具名之收據、新竹縣政府（90）工建字第四五二號建築執照卷節印本、臺灣省建築師公會上開建物工程施工鑑定報告書等資為論據。
三、訊據被告丙○○、乙○○均堅決否認有何公訴意旨所指之詐欺取財及違反建築術成規罪嫌。㈠被告丙○○於原審辯稱：伊不是監工，只是當初做基座要灌漿時，因被告乙○○在高雄有事，所以叫伊過來看一下，伊就看了二天，建築師也沒有委託伊監工；那二天告訴人有在場，他有向伊表示連續基座和連續基座要有鋼筋連接，伊說地坪完成後，上面會整個鋪鋼筋，每個柱子間再用彎鉤鉤住，這種作法和用連續基座之防震效果是一樣的，告訴人已瞭解，也沒有表示反對。況且當地土質如要作連續基座，恐會塌陷而增加施工困難，所以伊才施作單獨基座，並且在鋼筋部分補強。而伊只有那二日與告訴人有所接觸，至於工程原料係何人購買，伊並不清楚；至於工程款項均係依據合約書請領，當初是二樓地坪完成後，請領了六十萬，也有繼續施工，所以才會蓋完二樓等語。㈡被告乙○○於原審辯稱：當初外牆壁鋼筋排紮為雙層雙向改為單層雙向，有獲得告訴人同意，而樑柱走向原本約定是縱向，後來因為室內空間太小，要改成橫向，這部分亦有告知告訴人並獲同意，因為改成橫向，故要換模板，寬度即有變更，因此裝設模板寬度才會更改為二十公分。至於樑柱箍筋兩端彎鉤處未施作一三五度夾角，是因每位工人施作情形不同，難免有疏失，但並非故意使然。而告訴人在二月二十日就申請停工，所以伊等才無法繼續施工，並非伊等故意不再施工，實則當時模板和鋼筋均已送至工地，而將模板鋪妥及鋼筋綁好只需一日時間等語。於本院辯稱：本件純粹是建築物瑕疵糾紛，民事部分雙方已經達成調解，是告訴人要求我們停工打掉建築物，嗣後因告訴人認為我們沒有依調解內容執行，所以才提出詐欺訴訟等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖自己或第三人不法所有，利用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，此事實之有無，應依積極證據認定。如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，亦有最高法院六十九年臺上字第一五三一號、四十六年臺上字第二六○號判例足堪參照。是以債務人若有未依約定之債務本旨履行者，於一般交易經驗上原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辨事由而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之關係成立後，另起惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端，自難遽以債務不履行之客觀結果，即率為推斷違約當事人即同時涉及詐欺犯罪，而有謀取不法利益可言，亦即債務人是否有詐欺之故意及施用詐術，係以行為當時為判斷時點，如行為人初無詐欺之故意及施用詐術，只因嗣後情事變更，即非該當於詐欺之構成要件。
五、經查：㈠告訴人甲○○於九十年間，因欲在事實欄所揭地點興建RC結
構三層建物一棟，經證人即其胞姐徐雲嬌轉介，與被告丙○○認識後，雙方商定由被告丙○○及乙○○承攬興建上開建物，並於同年六月七日，由被告乙○○代表渲富公司與告訴人甲○○共同簽署工程合約書，告訴人甲○○並依工程合約書所載內容，分別於同年六月八日給付四十一萬元、同年九月四日給付八萬五千元、九十一年二月五日給付六十萬元及四萬元，總計給付一百十三萬五千元之工程款予被告等情，為告訴人甲○○及被告等所不否認，並有工程合約書一份、中國農民銀行匯款回條四張（均係匯入被告丙○○之配偶張陳金蓮所有：華信商業銀行高雄分行帳號00000000000000號帳戶內）及被告丙○○所出具收取四萬元之收據一張等在卷足稽（第五○六號發查卷九至十三頁）。
㈡嗣被告等於前揭合約簽訂後即開始施作上揭工程，迄告訴人
因認為工程施作有瑕疵，而於九十一年二月二十日申請停工為止，工程之進度為二樓地板之模板釘好，鋼筋部分已綁好等情，為證人即告訴人甲○○於原審具結證述明確（原審卷一一五頁），亦為被告等所是認。而甲○○並證述：伊有先請徐雲嬌和丙○○談，伊跟胞兄一起來，並且伊跟徐雲嬌確認後，伊才付六十萬元，當時丙○○有答應在三樓沒蓋好前，不再向伊收取任何費用等語（原審卷一一五頁）。是以：⒈觀諸上揭工程合約書第三項工程總價及第九項工程付款方式
之記載，足知該工程在完成至被告丙○○所承諾之三樓暨樓板時，告訴人所應付款之金額為工程總價四百十三萬元百分之四十五之款項，即為一百八十五萬八千五百元，如係計算現場確已完成之二樓暨樓板之進度，告訴人所應支付之金額則為上開工程總價百分之三十五，亦即一百四十四萬五千五百元，凡此均比告訴人迄九十一年二月五日為止所共支付之一百十三萬五千元為高。是以單依工程合約書對照現場工程完工之狀態觀之，被告二人並無溢領工程款項之情形。
⒉至告訴人甲○○雖證稱：工程合約有註明「未增建前付款二
分之一」，因為工程要二次施工，所以在沒有二次施工前，錢都只付二分之一。第一次施工是把前面那棟蓋好，第二次施工是把後面那棟蓋好，所以才會註明未增建前付款二分之一，亦即在沒有二次施工前，款項都是付二分之一等語（原審卷一一七頁）。然查：
⑴告訴人在上揭工程合約書於九十年六月七日簽訂完成後，
隨即於翌日支付訂金款項四十一萬元等情，為其所不否認，並有上揭匯款回條在卷足憑（第五○六號發查卷十一頁），而斯時上揭工程尚未開工，然告訴人亦未主張訂金應僅支付二分之一之金額；之後，告訴人在支付所指訴被告等人所稱之建築師設計費八萬五千元、及被告丙○○所承諾將來會施作到三樓樓地板完成時不會再收取任何費用故而交付之六十萬元時，亦未見其以未增建前付款二分之一為由，而為折半支付之要求。
⑵準此以觀，足認上揭工程合約書上雖記載未增建前付款二
分之一等語，然在告訴人實際支付工程款予被告二人之際，該約定並未在渠與被告等間商談時之考慮範圍內，是以告訴人上揭主張實難憑採。果若被告二人有施用詐術之情事，渠等所欲獲致者無非工程款項之不法財物，然如上所述，渠等在上揭工程完成至二樓樓板完成之狀態，所收取之工程款並未超出原訂合約內容之記載，是以依據現場工程完工狀態及所應支付工程款項之情形觀之，難認被告二人有何施用詐術而取得不法財物之情事可言。
㈢告訴人於原審另指稱：上揭工程經鑑定結果，基礎部分僅施
作寬一八○公分，長二四○公分，厚三十公分之獨立基座及地樑，無施作連續基座；外牆壁部分鋼筋排紮現場施作為單層雙向，與設計圖雙層雙向不相符；裝設模板之寬度為二十公分，與設計圖寬度之三十公分不符；已排紮完成之樑柱箍筋兩端彎鉤均未依規定施作一三五度夾角等情，固有臺灣省建築師公會所出具之新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○○號住宅新建工程施工中損害賠償等事件鑑定報告書一份在卷足憑，被告二人亦對上揭工程確有前述疏失一節並不否認，公訴人雖因而指摘被告等未依照設計圖施工，顯見其二人於訂約之初即有詐欺之意圖等語。然查：
⒈本件工程雖有未依照原先設計圖施工之情事，然此亦僅為工
程施作本身具有瑕疵之糾葛，惟所應探究者應係是否因此足資認定被告二人於訂約之初，即確具有不法所有之意圖，對告訴人施以詐術，以圖取得不法所有財物之情事。證人即建築師陳俊宏於原審具結證述：在九二一地震前，大多房子也是單獨基座，但九二一地震後，政府要求多加好幾層，以便加強安全，而以當時本案棟房子來看，就算蓋好也不會倒塌。而把連續基座改成單獨基座，混凝土量和鋼筋量均會減少，但是減少的量不會很多，也不會節省很多錢，大概不超過十萬元等語在卷（原審卷一一○、一一二頁）。而本件工程總價為四百十三萬元，相較而言，節省不到十萬元之成本，實非鉅額。況告訴人於被告二人在九十年六月七日訂約之後，隨即於翌日給付訂金四十一萬元，已如前述，如被告等在訂約之始即有不法所有意圖，本可不需任何施工即獲致四十一萬元之不法財物，其等又何須開始起造上揭建物，並逐步完成至二樓地板，賺取中間並未依照設計圖施工所能取得之差額之理。而被告等人雖確有不符設計圖施工及未依原先工程合約內容給付而有所瑕疵，然被告等確有持續施工，並無延宕，而渠等自告訴人處所取得之工程款項，如前所述並未超出工程合約所訂內容，實難憑此而認被告等具不法所有之詐欺意圖。
⒉另告訴人於告訴狀中亦載明：告訴人於九十一年二月二日發
現被告並沒有依照設計圖作連續基座，第二天即詢問被告，被告丙○○回以一樓地板鋪設鋼筋是主動額外為告訴人施作的，加上灌漿可保安全無虞，連續基座沒作也沒關係。被告丙○○又要求告訴人需依合約給付六十萬元，並且擔保三樓樓地板即整個結構體蓋好之前，不會再收取任何費用，又同意雙方可於二月八日重訂合約書，並就已施工但不符圖面部分約定過完年後再討論等條件後，告訴人因此於二月五日又匯付六十萬元等情（第五○六號發查卷三、四頁）。其於原審亦證述：被告丙○○有說雖然施作單獨基座，但是已在鋼筋部分加強，而當地的土質如果要做連續基座，怕會塌陷，會增加施工的困難，所以才施作單獨基座，並且在鋼筋部分加強等這些事情，但是伊並不清楚這是什麼時候他所做的，而他向伊說的時間是在伊看到是施作單獨基座之後，伊去問人家回來後，才問丙○○為什麼沒有施作連續基座，他才告知他現在已在地板那邊多加鋼筋在上面，伊也沒有表示同不同意他這樣施作，因為他那時候還沒有跟伊重簽合約等語甚詳（原審卷一三七頁），足徵被告等未依照設計圖面施工之情事，於當時已為告訴人所知悉，並在支付工程款項一節上已顯現，亦即其亦未依約給付工程進度完成時應給付之款項，此為告訴人於原審自承甚明（原審卷一一八頁）。而被告二人亦無逃逸無蹤之情形，反而持續施工，益徵本件實為工程合約瑕疵給付之民事紛爭，被告二人並無刑事不法意圖。⒊再者，告訴人雖又指稱：當時伊一直要求要重訂合約，也不
同意開工，是被告等執意要開工云云。然其亦自承：因伊已付款，所以伊並未阻止施工，只是一再要求重訂合約。因為伊要改成RC結構，被告等又一直不跟伊簽約，就直接施工，所以被告等答應在三樓蓋好以前，不再收取任何費用等情不諱（同上發查卷二頁之告訴狀、原審卷一一八頁）。從而告訴人既自始終均未阻止被告等之施工，被告等亦有施工之情事，顯見此僅是雙方就工程合約是否依約給付之民事爭執，尚難僅執之即遽謂被告等自始具有不法所有意圖及施用詐術之行為。
㈣告訴人雖又指稱：被告等在伊於九十一年二月四日匯款六十
萬元後，即未再動工云云。然已為被告二人堅決否認在卷，均辯稱：確有再施工，因為模板及鋼筋均已購妥放置現場，而且將模板鋪上及鋼筋綁好只需一日時間等語。經查：
⒈告訴人復自承：二月五日及二月六日伊並沒有去工地現場查
看，伊不知被告等有沒有去施工，伊是在二月六日上網查看，發現渲富公司沒有登記資料，伊即在二月七日與妻同去工地現場拍照等語（原審卷一三一、一三二頁），而卷附照片中所顯示拍攝日期確為九十一年二月七日無訛，有照片八幀附卷足參（同上發查卷二一至二三頁、第一○九號他字卷五一頁），足見依告訴人所言暨所提出照片等資料，均無從認定被告等確有於九十一年二月四日收到六十萬元之款項後隨即停工之事實。況依證人甲○○所提出之照片觀之，亦可見及地面確實置放有模板及鋼筋等物，益徵被告等所辯上情非虛。
⒉再九十一年二月九日至二月十七日適逢年假，告訴人係在二
月二十日申請停工之情，均為告訴人及被告二人所不爭執，是被告等在年假後雖確未繼續施工，然係因告訴人申請停工之故，從而亦難據此即謂被告二人因已收到六十萬元之款項，故而棄工地於不顧，而有詐欺取財行為可言。況被告乙○○曾在告訴人申請停工後，與其聯絡要當面討論，惟因告訴人有所顧慮故而並未答應，其亦未再約定時間等情，為告訴人自承甚明（原審卷一三四、一三五頁），顯見被告等於停工後亦非不知所蹤。是告訴人徒以被告等於九十一年二月七日後即未再施工，且被告等並未依約前往其胞姊位於屏東之住處商談如何解決等節，即認被告等於取得六十萬元後遂不予置理，而認有詐欺取財犯行，實屬率斷。
㈤至被告丙○○辯稱其非現場監工一節：經查：
⒈告訴人甲○○於偵訊時供述：實際是丙○○在管理工地，當
時都是由他在工地簽收材料，且伊到現場，大部分都是看到丙○○，丙○○有參與工程之監工、叫料等語；其於原審審理復證述：乙○○說會找他爸爸丙○○監造，並說丙○○監造得非常好，而且水泥的簽收單也是丙○○所簽，實際上監工是丙○○帶著小包來做，現場施工的都是丙○○，而且水泥叫料灌漿好幾次，簽收單都是丙○○簽具等語明確（同上發查卷三三頁，第二七○三號偵卷一七、一八頁，原審卷一一四頁）。
⒉再參以被告丙○○於原審復自承：之前伊作建築工程，伊去
本工地好幾次，他們做的對不對伊看的懂等語（原審卷一二九頁）；及九十一年二月四日係被告丙○○在前述工地現場向告訴人要求先支付工程款項六十萬元以及四萬元，而告訴人願意支付前述六十萬元之前提即為在上揭建物三樓地板完成前不再收取任何費用一節，亦係被告丙○○所承諾等情，此均為被告丙○○所不否認，足見被告丙○○並非如其所辯，僅係在被告乙○○因故無法到工地現場時前往代班，其確具有監督工地現場該建物如何建築之權限，從而被告丙○○確為上揭工地現場之監工人甚明。
㈥承上說明，被告丙○○固為上揭工地現場之監工人，惟查：
⒈被告乙○○則為上揭工程之承攬人，該建物經鑑定結果，也
確具有前述基礎部分僅施作獨立基座及地樑、外牆壁部分鋼筋排紮現場施作為單層雙向、裝設模板之寬度為二十公分及已排紮完成之樑柱箍筋兩端彎鉤均未依規定施作一三五度夾角等瑕疵，其中裝設模板之寬度僅為二十公分，已違反建築技術規則構造編第四百十條第八款柱寬不得小於三十公分之規定等情，固有前述鑑定報告書一份在卷足憑。
⒉然證人陳俊宏已於原審具結證述：以當時那棟房子的狀況，
就算蓋好也不會倒塌。而且在伊看來，該房子蓋好後，會比旁邊是在八十六年之前蓋的房子來得好，除非有很強的地震，才會倒等語（原審卷一一二頁）。而觀諸上揭鑑定報告書所載明：就施作現況勘查結果，可將地樑底面開挖至單腳基座面深度約八一公分，寬度開挖一八○公分，長度開挖十五公尺，並鑿除地樑底面十公分寬度，使能與按照設計之配筋捆紮一體後，灌撓二一○Kf／平方公分強度之混凝土充分搗實施作，便可達相近承載力及耐震力。惟上揭補強施作僅能解決基座部分之承載力及耐震力而言，對施作現況鑑定過程中，發現支柱所裝設模板（尚未灌注混凝土）之實際寬度僅為二十公分，不但與設計圖寬度不相符，而且牴觸建築技術規則構造編第四百十條第八款柱寬不得小於三十公分之規定，因此建議不如將單腳基座拆除重新按設計圖施作，一併解決爭議與後患為適當等情。足見前揭建物雖係單腳基座，然尚可補強，而達連續基座相近之承載力與耐震力，只是因為尚有支柱裝設模板寬度之瑕疵，是以建議拆除後重新施作，然上揭鑑定報告通篇均未敘明有何致生公共危險之虞，暨實際對建築物所造成之具體影響，從而尚難認被告二人上揭所為違背建築術成規之行為，有何致生公共危險之情形，而確已該當刑法違背建築術成規罪之構成要件。
㈦末查被告丙○○及乙○○雖曾先後遭人告訴犯有詐欺罪嫌，
惟均因犯罪嫌疑不足，而分別經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一六三○號不起訴處分書、九十一年度偵字第二一四九六號不起訴處分書及本院被告前案紀錄表等在卷足參。而被告等於九十、九十一年間之經濟狀況並非甚佳，此亦為被告丙○○所不否認（原審卷一三八頁），然亦辯稱：我們經濟不好是事實，但並沒有存心要去詐騙等語在卷；況經濟狀況不佳係屬客觀之狀態，與是否會因此即為詐騙他人所有財物行為之間並無必然之因果關係。本案如上所述，既無積極證據足資認定被告等確有對告訴人施詐以騙取不法財物之行為，亦無法排除被告等在經濟狀況不佳之情況下，反而會因此想儘速完工，賺取工程利潤，俾以改善經濟狀況之可能性下，自難僅以被告等於本件工程施作當時之經濟狀況欠佳一節，即推認被告等人確實具有詐騙他人之意圖及行為。
㈧綜上各節理由，公訴人所引證據，均不足以證明被告乙○○
、丙○○確有公訴意旨所指之詐欺取財及違背建築術成規之行為，此外復無其他積極證據，足為被告等犯罪之佐證，應認不能證明被告乙○○、丙○○犯罪。
六、原審法院經審理結果，為被告乙○○、丙○○無罪之諭知，經核並無不合。公訴人仍執陳詞，略以：被告乙○○、丙○○不僅於施工時偷工減料，使建物基礎部分有嚴重瑕疵，且因違反建築技術成規，面對臺灣經常性地震，其施作建物有掉落之高度可能，已造成公共危險；又被告二人復隱匿此情，再度詐取告訴人工程款六十萬元後，即未繼續施工云云。指摘原審判決不當，而提起上訴。惟依諸上揭各節說明，均不足以證明被告乙○○、丙○○所為該當刑法詐欺取財及違背建築術成規之要件，本件要屬因承攬建築工程所生瑕疵之之民事糾葛，是檢察官上訴為無理由，應予駁回。
七、被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 邱同印法 官 段景榕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 95 年 7 月 20 日