臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1362號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蘇詣展（原名丙○○）指定辯護人 李宏文律師被 告 乙○○被 告 甲○○上二人共同選任辯護人 徐士斌律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院91年度訴字第670號，中華民國94年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署89年度偵字第10070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○（已更名為蘇詣展，下仍稱丙○○）係立鑫營造工程有限公司（下稱立鑫公司）之實際負責人，黃國雄（已死亡，並經原審另為不受理判決確定）則係乙建營造有限公司（下稱乙建公司）之實際負責人，均為從事業務之人。於民國88年底，臺北市內湖區大湖、碧湖2湖泊因每逢颱風季節即淤塞造成水患，臺北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）乃簽請上開2湖之設計規劃疏浚工程，核准後，養工處即辦理招標發包「內湖大湖疏浚工程」（下稱大湖工程）、「內湖碧湖疏浚工程」（下稱碧湖工程）。丙○○、黃國雄得知後乃合夥欲承包上開工程，渠等約定上開工程由黃國雄負責財務事宜，丙○○負責文書工作及提供行政上協助等事宜（丙○○另以立鑫公司名義聘請朱家賢《已認罪，另為簡式審判程序》擔任碧湖工程之工地負責人，並推由乙建公司名義負責人劉美芬出面投標。嗣上開大湖工程、碧湖工程均由乙建公司分別於89年1月27日、89年1月28日以新台幣（下同）29,840,000元、22,840,000元之價格標得，並於89年2月14日、89年2月15日與養工處簽訂工程合約書，承攬大湖、碧湖2湖泊之疏浚挖方及廢方處理等工程項目。詎丙○○與黃國雄均明知請款時，需符合工程合約書約定上揭大湖工程、碧湖工程工地之廢棄土方即餘土處理應建立運送憑單管理制度，運送憑單出土由乙建公司認證，運送過程及確認運至餘土處理地點，由乙建公司或承攬本工程之土方業者認證，運送憑單應由養工處及各階段認證單位各持乙聯以供查證，竟於89年3月初，先後與土頭魏政綱、姓名年籍不詳成年人之土頭阿財、苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場實際負責人王國振及朱家賢（除阿財未被起訴外，餘魏政綱、王國振、朱家賢均已認罪，另為簡式審判程序），共同基於概括犯意聯絡，渠等皆明知上開工程之廢土棄運均委由魏政綱承攬，且由魏政綱所聘請之卡車司機自行處理廢土，運送至臺北縣八里鄉、林口鄉、三峽鎮等處，皆非運至苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場傾倒，仍向王國振購買棄土場同意書，憑以向養工處報准苗栗縣西湖鄉鴨母坑為棄土地點，並由王國振提供已加蓋該棄土場印文之空白管制3聯單即運運輸專用單予乙建公司，另魏正綱、阿財分別提供並無實際運送棄土之卡車車號予丙○○，再由工地主任朱家賢依丙○○指示，在碧湖工地旁貨櫃屋內，多次於其業務上作成之文書即運輸專用單上之第2聯承購人聯及第3聯卡車聯上，登載運輸公司為和信、新福等公司，日期、每車棄土容量為23立方公尺及如附表所示等車號（附表車號中，其中MF-848等車號非大貨車車號、AM-426等車號已繳銷車牌、AM-169等車號已更改車號、8J-498等車號查無車牌資料、2J-290等車號未運送上揭工程棄土、GS-900等車號未將上揭工程棄土運送之鴨母坑棄土場）等不實內容之運輸專用單，以掩飾上揭工程棄土未依規定要求貨車司機將廢土運至指定之苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場，而係載運至臺北縣平溪鄉、桃園縣○○鄉○○○○路等處之非法棄土場傾倒之事實。迨於89年5月因議員質詢上揭大湖及碧湖工程，而由丙○○將不實之運輸專用單提供養工處之公務員乙○○、甲○○予以行使，再提交予議會，足生損害於養工處對於疏浚廢土管理之正確性，並生損害於和信運輸公司、新福運輸公司及附表車號所屬之運輸公司。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），其中被告丙○○就上開證據中，除運土卡車車號0覽表司機盧正行等人於調查局、檢察官偵查中之供述外，被告丙○○及其辯護人於原審及本院審理均陳明對檢察官所提出之證據方法之證據能力沒意見等語，僅爭執證人劉美芬、陳錫倉所述及鴨母坑會勘紀錄是否實在（證明力問題），另被告乙○○、甲○○於本院審理就證人王秀琴等人於調查局所為之供述、證人盧正行等人於檢察官偵查中所為之證述，主張並無證據能力，但本院審酌上開證人之證詞，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159 條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分
壹、被告丙○○有罪部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有與黃國雄合夥承攬大湖工程及碧湖工程，由伊擔任行政工作，在文書及行政工作上提供協助，並指派朱家賢擔任碧湖工程之工地負責人，及交代朱家賢填載運輸專用單等事實，惟矢口否認有行使業務登載不實文書之犯行，並辯稱：阿財伊不認識，車號是伊叫朱家賢跟魏政綱要，進場管制用，計價不需運輸三聯單，所以伊不需要偽造每個車次的車號及容量。伊有交代朱家賢填具運輸專用單，跟他說怎麼填，填多少米，填幾份交由卡車司機，並要求司機切結，朱家賢應該看車輛的運輸容量去具體填載，而非每輛車都填23立方米，卡車司機伊不認識，車號有一部分是筆誤。伊剛開始對本件工程性質不內行，所以委託魏政綱處理廢土事宜，議會質詢提出疏失後，伊即改進，限制單一車種進場載運，就沒有誤登情事發生云云。
二、經查：
(一)丙○○係立鑫公司之實際負責人，名義負責人係其母蘇張文英，有經濟部商業司公司登記資料庫查詢系統有關立鑫公司之查詢結果附卷可稽（見89年度偵字第10070號卷第29-33頁），而丙○○與黃國雄合夥承攬大湖工程及碧湖工程，由乙建公司出面投標，亦據被告丙○○所自承，又乙建公司係以29,840,000元、22,840,000元之價格分別標得大湖工程、碧湖工程，並於89年2月14日、89年2月15日與養工處簽訂上開工程合約書，承攬大湖、碧湖2湖泊之疏浚挖方及廢方處理等工程項目，亦有內湖大湖清疏工程之工程合約書（合約編號：89工字第161號）、內湖碧湖清疏工程之工程合約書（合約編號：89工字第162號）扣案可資佐證。
(二)被告雖辯稱：計價不需運輸三聯單，所以伊不需要偽造每個車次的車號及容量云云，但查：
⑴證人沈盟佑於原審時證稱：運輸專用單是合約規定要製作的
的，承包商必須自備的等語（見原審卷二第93頁），且上開工程屬公共工程，於合約項目中列有廢方處理，且合計數量在500立方公尺以上，依據工程合約書內之臺北市營建工程餘土之棄土證明替代措施以及配套管理管制措施第一條 (七)款規定，餘土處理應建立運送憑單管理制度，運送憑單出土由乙方（即乙建公司）認證，運送過程及確認運至餘土處理地點，由乙方或承攬本工程之土方業者認證，但如屬政府指定棄土地，則應由甲方（即養工處）認證，憑單應由甲方及各階段認證單位各持乙聯，以供查證，是依據上開條文規定，作為餘土處理運送憑單之運輸專用單，出土由乙建公司認證，運送過程及確認運至餘土處理地點，由乙建公司或承攬本工程土方之苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場認證，且運輸專用單應於完工送交養工處查證，因此運輸專用單乃乙建公司承攬上揭工程時，業務上必須登載之文書，亦需於完工時提供予養工處查證，迨無疑義。且證人即共犯王國振於原審時證稱：89年3月初黃國雄、丙○○與伊洽談大湖及碧湖工程的廢土棄運事宜，雙方談妥棄土約30萬立方米，一立方米120元，先付40元，黃、蘇即開立1,200萬支票，嗣後伊提供縣政府核准文件並交付蓋好管制章之空白運輸專用單給黃、蘇二人等語（見原審卷三第158至179頁），共犯魏政綱於檢察官偵查中供稱：丙○○叫伊提供車號，伊約報了30、40台車號給朱家賢，伊所召集的司機將廢土自理，沒有載去苗栗，因工地沒開棄土單，丙○○有要伊派車去苗栗倒廢土，以供照相，共3次，1次是2台，1次是5台，在工地拍照後，就開到苗栗，再照相，只有那幾台車去，其他的都是司機自理等語（見他字卷第198頁反面-199頁），復於原審審理時以證人身分證稱：大湖及碧湖的廢土清運伊有參與，是丙○○、黃國雄與伊接洽，而載運廢土有2種情況，1種是自理，1種是承商指定土尾廠，一般的情況是自理，所以伊沒有問本件工程的合法棄土場在何處，丙○○和黃國雄也沒有說要將廢土載運到鴨母坑棄土場，所以本件工程棄土都載運到八里、林口、三峽等地的收費棄土廠傾倒。本件工程進行中，由伊製作土尾單，給工地現場人員簽認作為請款用，並未看過鴨母坑運輸專用單，是本案上報後丙○○、黃國雄才拿給伊看，並交代若有人問起廢土傾倒處，要說是鴨母坑棄土場。伊約1-3天就彙整土尾單並製作估價單，經工地主任朱家賢簽認後，向黃國雄請款，黃國雄即匯款到伊帳戶等語（見原審卷三第214- 227頁），足見被告丙○○於委請證人魏政綱載運棄土時，即非要求司機將棄土運至苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場傾倒，但為配合監工單位查驗，以便請款仍與證人王國振簽訂廢土棄運約定，並於開工後數次請魏政綱派車時在工地及苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場拍照，而共同製造將棄土運至苗栗縣鴨母坑傾倒之假象。至證人即大湖工程監工乙○○於原審證稱：運輸專用單由承包商填寫，議會有要求，他們有送來工務所，我們再送到臺北市議會等語（見原審卷四第
71 頁），證人即碧湖工程監工甲○○於原審證稱：運輸專用單於工程之前沒看過，是後來議會或監察院要求提供，才請承商提出來等語（見原審卷四第90頁），證人即工務所主任沈盟祐於原審審理時結證稱：在工務所查扣到之運輸專用單，是因議會要求提出運輸專用單，請求廠商先送來等語（見原審卷二第25頁），但被告丙○○本有製作運輸專用單以供養工處查證之義務，已如上述，且本案爆發弊案後，市議會議員質詢時要求養工處提出說明，養工處乃要求被告丙○○提供運輸專用單以供市議會議員備詢，是縱被告丙○○原先請款時，無需檢附運輸三聯單，亦不足據以推認被告丙○○並無偽造運輸專用單之事實，被告執此爭辯，尚屬無據。⑵又被告丙○○及黃國雄向養工處提出行使之運輸專用單2箱
，經法務部調查局臺北市調查處將上揭資料彙整後，製成內湖區大湖及碧湖清疏工程承包商提供運土卡車運送資料彙整表（分別以車輛登記所屬貨運公司、車號排序），並有法務部調查局臺北市調查處資料查詢表查詢貨運公司名稱、車牌號、司機姓名、身分證字號、聯絡電話、住址等資料共84紙及車籍作業系統—集中查詢基本詳細資料共12紙附卷足參（以上均見法務部調查局臺北市調查處卷宗有關承包廠商提供運土卡車載運資料彙整表及車牌資料），查證結果，上開車輛，或未載運過臺北市內湖區大湖或碧湖工程之棄土，或雖曾載運過上揭工程棄土，卻未曾將棄土載運至苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場傾倒，或與載運棄土至苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場傾倒之次數不符，或非屬運土卡車，或為計程車，或早已註銷、繳回車牌之車輛等情，業據證人即卡車司機盧正行（其餘之證人姓名詳見附表所示）等人分別於檢察官偵查中證述綦詳（見89年度他字第1291號卷第17-22、43-50、69-8
0、95-100、111-117、129-133頁），核與共犯朱家賢於檢察官偵查中供稱：運輸專用單是丙○○叫伊填的，車號是丙○○叫魏政綱及阿財給伊的，棄土容量寫23米，也是丙○○叫伊寫的，魏政綱提供快40台車號，阿財提供60幾台車號等語（見他字卷第197-199頁），復於原審時以證人之身分證稱：本件工程（含大湖、碧湖工程）的運輸專用單是丙○○交代伊做的，伊所填載編號、日期、車號、容量等數據是不實在的，魏政綱提供1次車號給伊，其他都是老闆丙○○向其他3、4個土頭拿來提供給伊的，伊即依丙○○指示而填載，所以運輸專用單上所填載之車號並非當日實際運輸車次。實際上本件工程在實際運輸棄土時，司機有用另1種土尾單，土尾單上會記載車號，在伊負責的時段由伊簽認等情（見原審卷三第252-264頁），大致相符，足見被告向養工處提出行使之上揭運輸專用單，均係虛偽不實。且查扣之運輸專用單，其中運輸公司均填載和信或新福，但查扣之運輸專用單上所登載之車號，其所登記之貨運公司，並無和信、新福2家公司，且附表所示車號之車型、大小均不同，載運容量亦不同，棄土容量並非均為23米，業據前述司機證述無訛，益見上開運輸專用單登載之運輸公司及棄土容量部分均係不實，足認被告上開所辯，無非空言，不足採信。
(三)被告丙○○雖又辯稱：伊並無有與王國振、魏政綱、朱家賢共同在業務文書運輸專用單上登載如附表所示之不實車號、運輸公司為和信、新福公司、日期、每車棄土容量為23立方公尺等不實事項之犯意聯絡及犯行分擔云云，惟按所謂共同正犯，係指二以上行為人，彼此有犯意之聯絡與行為之分擔，而共同犯罪。不論以自己共同犯罪之意思，參與構成要件或構成要件以外之行為，抑或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一人實施犯罪之行為者，均屬共同正犯（司法院大法官會議釋字第109號解釋意旨參照）。次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要，具有相互利用其行為之合同意思，仍應負之共同正犯罪責（最高法院70年台上字第7049號判決要旨參照）。
本件被告丙○○於承包工程之初即與黃國雄同至苗栗縣鴨母坑與證人王國振洽談大湖及碧湖工程的廢土棄運事宜，於工程進行中復要求證人魏政綱製作將棄土載運至苗栗縣鴨母坑傾倒之假象，並指示共犯朱家賢製作不實之運輸專用單，迨本案爆發後，又與黃國雄指示證人魏政綱若有人問起廢土傾倒處，要說是鴨母坑棄土場等情，已如上述，是揆諸上開大法官之解釋、最高法院判決意旨，被告丙○○與王國振、魏政綱、朱家賢就業務上所掌管之文書運輸專用單上登載不實，顯有犯意聯絡。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告丙○○之犯行，堪以認定。
三、新舊法比較適用：
(一)按94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。
(二)被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，因新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
(三)又依新增刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。修正後有關法定刑罰金數額，並無較有利於修正前規定。
(四)是本件經綜合被告全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之刑法並不較有利於被告，本件應適用被告行為時刑法之規定論處。
(五)再者，被告行為後法律有變更者，依被告行為時刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依被告行為後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判，惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此指明。
四、核被告丙○○所為，係犯刑法第216條行使同法第215條之業務上登載不實文書罪。其業務登載不實文書之低度行為，為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與黃國雄、魏政綱、阿財、王國振、朱家賢就上開犯行間，有犯意聯絡及犯行分擔，均為共同正犯。被告丙○○先後多次指示朱家賢在運輸專用單上登載不實事項之犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依被告行為時之刑法第56條之規定論以一罪。
五、原審基於上述理由，因依被告行為後刑法第2條，被告行為時刑法第28條、第56條、第216條、第215條即被告行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段各規定，於審酌被告丙○○承包大湖及碧湖疏浚工程，就業務上必須填載之廢土管制用運輸專用單本應據實記載，被告丙○○卻為節省廢土棄置費用，將棄土由卡車司機自行處理，並以購買棄土證明、土頭提供不實車號之方式，在運輸專用單上虛偽填載，並持交行使，造成大湖及碧湖工程廢土管理之困難及影響政府機關廢土管理正確性，亦生損害於遭冒用車號所屬之多數運輸公司，犯罪所生損害鉅大，及犯罪後仍飾詞辯解，不知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑1年，並以扣案之虛偽運輸專用單，雖係被告丙○○等人供犯罪所用之物，然因已提供與養工處，為養工處所有，已非屬被告丙○○等人所有，自無庸為沒收之諭知。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
六、至被告蘇哲賢被訴涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌部分，因與貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪構成要件不符，且查無其他證據足認被告丙○○有公訴人所指之圖利犯行，本應為無罪之諭知（詳如後述），惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告乙○○、甲○○無罪部分及被告丙○○不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○分別係臺北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）幫工程司、技工，分別擔任大湖工程、碧湖工程之監工，均係依據法令從事公務之人員。渠等明知黃國雄、丙○○推由乙建公司名義負責人劉美芬出面投標，以不敷成本之價格2,200餘萬元及2,900餘萬元，分別標得大湖工程、碧湖工程。被告甲○○竟於施工前，與黃國雄、丙○○共謀以不實檢測報告簽認該2工程施作高程不足，申請重新測量時製作不實之設計圖，予以浮報增加施作高程數值，使乙建公司得以掩飾事後未按實施作之事實，並據此虛報挖方數量，復由被告丙○○指示工地主任林煒傑（業經判決無罪確定）虛偽登載每車棄土容量為23立方公尺，及MF-848等車號均非大貨車車號等不實內容之棄土管制3聯單。而負責該監工職務之被告乙○○、甲○○明知該2項工程未依約施作，及該等貨車並無承載23立方公尺之容量，車號00-000等非傾卸式貨車亦無法承載棄土，竟基於圖利他人之犯意，乃違背法令予以包庇，不僅於依照規定估驗計價時，監工需至運棄廢土之現場勘查，而由丙○○事先交待魏政綱分別於89年3 月30日、同年4月27日及同年4月29日，安排7車次貨車實際載運廢土至苗栗縣鴨母坑棄土場並拍照，以掩飾其餘未實際運棄至該棄土場之事實，更將該不實之廢土處理數量予以核准計入，且登載於監工日報表等公文書中，使監工資料中登載至89年5月7日大湖工程已完成121,095立方公尺（完工率75%，合約數量為160,927立方公尺），及至同年5月15日碧湖工程已完成135,462立方公尺（完工率99%，合約數量為136, 631立方公尺）等不實工程進度，使乙建公司得以申請估驗而詐領工程款逾26,430,320元，因認被告甲○○、乙○○2人涉有刑法第216條、第213條行使公務員登載不實罪嫌及貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，被告丙○○係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，以盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院20年上字第893號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。再者，「刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言。」，最高法院著有69年台上第595號判例可資參照。另現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，為結果犯，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益為要件（參照最高法院92年台上第6071號判決意旨）。是貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益為要件，而所稱圖私人不法之利益，必其圖私人之意思並表現於行為者，係屬不法或濫用權責之利益，始足當之，若公務員無此圖得不法利益之犯意，其處理或監督之事務，縱有違反法令之處，亦不構成本罪。
三、公訴人認被告等涉犯上開罪嫌，無非係以卡車司機何俊標、田俊偉之證述，暨乙建公司申報運土卡車車號0覽表暨臺北市政府政風處查對不實車輛對照表1份、車號00-000、AO-255等貨車司機資料查詢表暨附件、臺北市內湖區大湖、碧湖疏浚工程合約卷宗、工程監工日報表、施工數量統計表、估驗計價暨施工前檢測報告等為其主要論據。
四、訊據被告乙○○、甲○○、丙○○均堅決否認涉有上開罪嫌，被告乙○○辯稱：伊是臺北市政府工務局助理工程員職務代理人，在大湖工程擔任監工，負責填監工日報表，內容是依據承包商提供之工作數量填寫監工日報表，因伊當時監工10幾個工程，無法每件查驗，但有空伊就會去查驗等語。被告甲○○辯稱：伊是養工處技工，在碧湖工程擔任監工，依據承包商提供之數量填載監工日報表，伊盡量有空到現場查驗看有無實際出土，當時伊尚負責其他工程監工，無法全日到場等語。被告乙○○及甲○○辯護人另為渠等辯稱：被告等並無明知違背法令，且因圖利罪為身分犯，被告等亦無與承攬大湖及碧湖工程之被告丙○○、黃國雄共犯圖利罪；被告等並無圖自己或丙○○、黃國雄私人不法利益，未因而獲得利益，被告等無明知不實事項而登載於監工日報表、估驗計價單等偽造文書故意等語。被告丙○○辯稱：伊之前不認識乙○○、甲○○，不可能與渠等共謀，大湖及碧湖工程亦無以不合成本之低價投標，承攬本案工程未獲得不法利益等語，其辯護人為其辯稱：被告丙○○並無與公務員乙○○、甲○○共犯圖利罪之可能，因圖利罪乃對向犯，各有其目的，各就其行為負責，不可能成立共犯，被告丙○○、黃國雄亦未請求增加工程款，就本件工程所支出之費用已超過領取之估驗計價款，並無詐領工程款等語。
五、經查：
(一)被告乙○○、甲○○所擔任之工程監工，其監工職務內容依照上揭工程合約書第5條規定，本工程之施工驗收程序，均依臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序規定辦理，而上開施工驗收作業程序第8條係規定：「工程決標後，機關應成立工務所或指派監工或委任專業人員、專業機構辦理監造業務，處裡下列事項：１依照合約約定事項督促廠商如期開工、提報工程預定進度表或工程施工預定進度網狀圖、施工計畫、品質管制計畫等，訂定品質保證計畫，並控制工程進度，按時填報監工日報表、辦理估驗計價、必要之變更設計程序、驗收等應辦事宜及機關另行補充訂定之表報，送請機關查核。２協助請領臨時工棚及其他依合約約定臨時設施之許可證照，並指導廠商設置。３廠商放樣，施工基準測量及各項測量之校驗。４督促廠商依規定執行工地安全衛生、交通維持及環境維護等工作。５切實督導廠商履行合約，並依合約約定辦理工程及材料之有關檢驗，及督導工程材料儲存使用。６督導及查核廠商辦理品質管制工作。７工程品質查核及依合約約定進行材料試驗。８各關聯承包商間履約介面之協調及整合。９機電設備之測試及試、運轉之監督。竣工圖說資料之製作及辦理結算事宜。協助處理履約爭議事件。工程進行中，遇有其他依配合之工作時，應隨時報告機關，並洽相關機關密切合作。依機關規定之時間及格式，將施工訊息於施工前通知工址所在地之區公所及里辦公處。」，另經原審就上開監工職務內容，向養工處函詢結果，據覆稱：二（二）監工之職責為負責推動工程施工之執行，其工作內容為執行督促承商按照圖說施工、控制各種施工品質、規格及工程進度、工程費之估驗計價、協調有關單位排除施工困擾、接納考評督導、施工缺點糾正督導改善、辦理各項材料之檢驗及抽查，填報監工日報及各項表報、督導承商健全工地管理、辦理驗收結案等作業，此有養工處92年11月14日北市工養字第09265690600號函在卷足憑（見本院卷2第145頁），且被告乙○○、甲○○均坦承監工日報表係渠等依據承包商提供之數據填寫，並有內湖大湖清疏工程之工程監工日報表（89年3月6日至89年5月15日）、內湖碧湖疏疏浚工程監工日報表（89年3月6日至89年5月15日）各1本扣案可資佐證，足認填寫上開監工日報等事務均為被告乙○○、甲○○擔任監工時依渠等之職務而填寫。
(二)公訴人指稱被告等製作不實之工程監工日報表云云，但查：⑴原審就大湖、碧湖工程之監工職責等事項，二度函詢養工處
，據處分別覆稱：「二（一）本案2項工程之施工項目為疏浚挖方及廢方處理，依契約內臺北市政府工務局養護工程處投標須知補充規定第19點，均屬於非永久固定性工作，且本案2項工程內無永久固定性工程之施工項目。．．．（四）本案2項工程之施工項目為疏浚挖方及廢方處理，且為大面積之施工區域，在廠商尚未提出「施工中檢測報告」前，於歷次估驗計價時，憑一般監工作業要領並無法確實核對廠商所提出之施工數量是否與現場施工進度相符，供填載監工日報表及估驗計價單。因本2項工程之廢方處理為承商自行處理，依據契約內臺北市營建工程餘土之棄土證明替代措施以及配套管理措施第1項第7點規定，餘土處理應建立運送憑單管理制度由乙方或承攬本工程土方之業者負責認證，故監工所填製之監工日報表，其施作數量係依據乙方每日之認證出土數量及承商現場施工機具人員之出工狀況，並檢核施工進度表予以填寫，惟於辦理施工中高程檢測或完工高程檢測後，依測量計算之施工數量據以修正監工日報表，並供辦理工程費之結算，因此承商乙建公司應將每日收工後認證之累計數量以電話通話或面告供監工填寫監工日報表。」、「因工程合約已明確約定承商之職責，故承商當按日確實提供出土數量。本局養護工程處所辦理之工程以中、小型零星工程為主，故每位監工人員常同時需承辦3-5項以上工程，無法針對單一特定工程全程監工，且因本工程施工範圍廣達數公頃（大湖約9公頃，碧湖約8公頃），監工人員無法逐日全天候於現場核點出土車數以判定承商提供之數量是否與現場施工進度相符，另依據本局84年8月16日北市工一字第81879號函修正土方工程施工規範第4項略以：挖方工程：不論土、軟石、堅石，均按實測橫斷面計算方數核給工價。惟本案2項工程若逐日辦理湖底高程橫斷面測量以核對施工數量後填寫監工日報表，則每次測量須每一工地停工3日以上，並須另計每一工地每次測量費約8萬元，影響工程之推動甚鉅且不可行，因此工程設計亦未規定需按日辦理工區橫斷面測量檢測施工數量，故在未辦理施工高程檢測前之監工日報表土方數量，監工僅能依據承商提供出土數量查核施工預定進度表並參照每日出土狀況予以填寫，每期估驗計價土方數量則依據監工日報表累計數量計算，本合約未明定承商應按日提供何種資料供監工填寫監工日報表，確實土方數量則於辦理施工中及完工高程檢測後，依據實測橫斷面計算之數量，修正施工土方數量及估驗施工費用，並於工程驗收時，依據工程合約附約臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序第3章第29項第（四）款規定，抽測竣工圖疏浚完成面高程。」，有養工處92年11月14日北市工養字第09265690600號函及93年6月16日北市工養字第09331301200號函在卷足憑（見原審卷二第145-146頁、卷三第266-267頁）。⑵行政院公共工程委員會鑑定意見亦認：「一（一）本案合約
及預算編列均未要求每次估驗計價前均需實施斷面測量以作為工程數量估驗依據。（二）監工日報表登載之工程數量因未實施每日收方斷面測量，因此僅係監工人員每日依據現場施工機具、人力、運輸專用單、工作進度等所估算之工程數量，屬暫估性質並經甲乙雙方人員核章認可。唯工程完工後仍需辦理完工檢測，以確定實際工程數量，據以進行工程結算。」，亦有該委員會94年1月31日工程鑑字第09400038020號函暨檢附之鑑定書在卷可憑。
⑶又被告乙○○、甲○○擔任大湖、碧湖工程監工時，亦擔任
其他工程監工，無法於大湖、碧湖工程施工時，每日在場，渠等無能力以目測得知出土數量、亦無能力記載每日出土車輛牌照號碼，僅能憑包商提報之數量登載於監工日報表上等情，亦據證人沈盟祐於原審審理時證述綦詳（見原審卷二第4至26頁、第62至81頁、第96至105頁）。另被告乙○○提出伊於89年2月至6月之監工工程一覽表及工程結算驗收證明書10紙為證（見原審卷二第110至120頁），而之上揭證物經證人即工務所主任沈盟祐當庭逐一核閱，證稱一覽表上之15項工程確實是被告乙○○當時同時經辦之工程（見原審卷二第103頁），且被告提出之10紙工程結算驗收證明書，協驗人員簽章欄位均有被告乙○○戳章。
⑷綜上，足認被告乙○○、甲○○擔任本案工程監工時，同時
亦兼任多項工程監工，無法全日出現在大湖、碧湖工地現場，且本案工程因疏浚挖方及廢方處理之非永久固定性工程性質及預算緣故，被告乙○○、甲○○亦無法逐日辦理湖底高程橫斷面測量，用以核對施工數量，僅能依據承商乙建公司提供之出土數量、機具、人員數字填載於監工日報表上，必須迨施工中測量或完工測量，方能知悉實際施作數量，而確定實際施工之依據，則渠等依據包商提供之數據登載於監工日報表上，並無登載不實公文書之直接故意，是以被告乙○○、甲○○上開所辯，尚非虛妄。
(三)公訴人雖又指稱被告等依據不實之運輸專用單製作不實之估驗計價云云，惟查：
⑴上揭工程之施工驗收程序，依合約書第5條規定，均依臺北
市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序規定辦理，而上開作業程序第10條（二）規定，「估驗計價，應附詳細表及施工照片，按其實作工程數量及合約單價計算其金額，數量如有追加時，監造單位應檢附修正合約總價表，及該表規定之書件，報請機關核定後，始得就超出原合約數量部分辦理估驗計價。」，是依據合約規定，辦理估驗計價，僅應提出詳細表及施工照片，並未要求提出運輸專用單。
⑵原審就上開施工驗收程序向養工處函詢，據覆稱：「二（六
）本2項工程89年3月30日、89年4月15日2次估驗計價依契約臺北市政府養護工程處施工說明書總則第36點、估驗付款作業時程、臺北市政府所屬機關工程施工驗收作業程序第10點規定需檢附估驗計價單、詳細表、施工照片、安全設施檢查表、監工日報表依程序層轉審核核定」、「本案2項工程依據合約附約臺北市政府養護工程處施工說明書總則第36點等估驗計價相關規定並未規定應檢附運送憑單，故於89年3月30日、89年4月15日2次估驗計價未檢附運送憑單層轉核准估驗計價」，有養工處92年11月14日北市工養字第09265690600號函及93年6月16日北市工養字第09331301200號函在卷足憑（見原審卷二第147頁、原審卷三第268頁），益見運輸專用單並非估驗計價所需檢附之文件。
⑶行政院公共工程委員會鑑定意見亦認：「二有關運輸專用單
依據合約文件臺北市營建工程餘土之棄土證明替代措施以及配套管理措施第一點之 (七)規定，甲乙雙方均各應持有1聯，可作為每日工程數量核查之用，唯並未規定於申請估驗請款時應予檢附。」，有該委員會94年1月31日工程鑑字第09400038020號函暨檢附之鑑定書在卷可憑，顯見在估驗計價時，無庸檢附運輸專用單。
⑷而本件大湖工程於89年3月31日、89年4月15日2次估驗完成
，各給付承包商乙建公司5,240,390元及6,233,178元之工程款，碧湖工程亦於89年3月31日、89年4月15日及89年4月30日3次估驗，然89年4月30日估驗尚未完成，已給付承包商乙建公司3,623,984元及5,200, 984元之工程款，此有查扣之臺北市政府工務局養工處估驗計價單可資佐證，另由扣案估驗計價資料可知，每次估驗時，除估驗計價單外尚需檢附估驗詳細表及施工照片數張，並未檢附運輸專用單，顯見被告乙○○、甲○○並未以運輸專用單作為估驗依據，且其程序及檢附文件亦符合上揭規範之要求。
⒌又扣案之大湖及碧湖工程運輸專用單上，並無被告乙○○、
甲○○之簽名或蓋章，且合約亦未要求被告2人等在運送憑單上簽認，況運輸專用單依慣例係完工後提交養工處，本件工程乃因議會要求，而提前於未完工時將運輸專用單提供予被告等，據此難認被告2人在估驗計價前即已見過扣案之運輸專用單。
⒍綜上所述，足認運輸專用單並非辦理估驗計價時所需提出之
必要文件，是被告乙○○、甲○○於辦理估驗計價時，既未曾見過運輸專用單，如何得知其內容不實，自難認被告乙○○、甲○○辦理估驗時，有圖利被告丙○○、黃國雄之不法意圖。
(四)公訴人雖又指稱被告丙○○與黃國雄以乙建公司名義以不敷成本之價格得標，再與甲○○共謀，以不實檢測報告簽認該2工程施作高程不足，申請重新測量時製作不實之設計圖，予以浮報增加施作高程數值之犯行云云，第查：
⑴被告丙○○與黃國雄以乙建公司名義，經公開招標程序，以
29,840,000元、22,840,000元之價格分別標得大湖工程、碧湖工程，有工程合約書扣案可佐，而本件大湖工程、碧湖工程辦理招標時，除乙建公司外，尚有玉都營造有限公司（下稱玉都公司）、宏泰營造有限公司（下稱宏泰公司）投標，此有扣案大湖工程合約書內所附之89 年1月27日臺北市政府工務局養護工程處工程採購開（決）標紀錄表、碧湖工程合約書內所附之89年1月28日臺北市政府工務局養護工程處工程採購開（決）標紀錄表等在卷可稽，雖乙建公司之價錢較其他公司投標價錢為低，然上開三家公司之投標價格均低於底價甚多，且投標價格乃投標廠商為全盤考量後所為之決定，自不得僅憑乙建公司以低於底價甚多之價格得標，即遽認乙建公司係以不敷成本價錢得標。
⑵又本件大湖工程及碧湖工程合約書內所附之「施工說明」記
載：「⒉本工程承包商得標後，需於7日內依設計圖檢測，若有異議需會同本處人員複測，否則施工後不能要求數量追加」，有扣案之工程合約書可佐，本件大湖及碧湖工程，乙建公司係於89年1月27日、89年1月28日得標，已如前述，則依規定，應於7日內申請複測，即最遲應於89年2月4日前申請複測，然依查扣卷證資料，乙建公司並未申請複測，是以乙建公司既未於合約書內所載之期限內異議並會同養工處人員複測，自不能於施工後再要求追加工程款。
⑶至本件大湖、碧湖工程雖曾於89年3月8日由被告丙○○、甲
○○或乙○○、養工處設計科魏信陵等人辦理施工前檢測，並作成會勘意見為：經會同相關人員於現地檢測，湖底淤積土高程均較原設計地形圖高程為高，為求精確，建請承商自費委由合格專業測量公司，辦理施工前湖底地形測量，以利與原設計地形圖比對，並請監工於測量成果完成後，依相關程序簽報，有臺北市政府工務局養護工程處內湖碧湖、大湖疏浚工程施工前檢測記錄各1件扣案可憑，然乙建公司不能於施工後再要求追加工程款，已如上述，且證人魏信陵於原審審理時證稱：乙建公司不能依據89年3月8日的施工前檢測紀錄，作為浮報施作高程的事實，也不得以施工前檢測紀錄爭執要多請款及實際挖出之廢土量應為多少等語（見原審卷二第239頁），足認被告丙○○無法執施工前檢測紀錄主張增加施作高程及追加工程款之依據。
⑷綜上，乙建公司並未於得標後，依設計圖檢測而異議，並會
同養工處處人員複測，則該公司無法因此增加施作數量及工程款，是被告丙○○、黃國雄可取得之價金即為得標價格，既無公訴人所指之以不實檢測報告，申請重新測量予以浮報增加施作高程數值之犯行，實難認被告乙○○、甲○○有何共謀圖利被告丙○○、黃國雄之意圖與不法犯行。
(五)此外，復查無其他證據足認被告乙○○、甲○○、丙○○有公訴人所指之上揭犯行，自屬不能證明渠等犯罪。
六、原審因予諭知被告乙○○、甲○○無罪之判決，並於理由中敘明被告丙○○被貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪部分罪證不足，惟因公訴人認此部分與被告丙○○被訴行使業務上登載不實文書罪部分，有方法、目的之牽連關係，屬裁判上一罪，不另為無罪之諭知，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：本案工程項目只有「挖方」與「廢方」二大項，其監工方式係依據施工前、施工中與完工後之檢測，而本案工程均在臺北市內湖區，故「挖方」在內湖施工地點檢測，事屬至明，然「廢方」的去處是約定在苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場，自應於約定之上開棄土場檢測其處理量，亦屬當然之事。本件大湖工程於89年3月31日、4月15日辦理2次估驗之金額，已逾工程之半數，換算成廢方即應有80,464立方公尺，另碧湖工程於89年3月31日、4月15日辦理2次估驗之金額亦達工程進度之32%，換算成廢方即應有68,316立方公尺，二者合計應有148,780立方公尺之廢方運至約定之鴨母坑棄土場，但被告乙○○與甲○○據以登載於監工日報表等公文書之「廢方」處理數量，有憑據者僅被告丙○○事先交待被告魏政綱分別於89年3月30日、同年4月27日及同年4月29日，安排7車次貨車共計161立方公尺之廢方實際載運廢土至苗栗縣鴨母坑棄土場，二者相差之多，豈是專業監工之被告乙○○、甲○○所能諉為不知，縱認其餘14萬8780立方公尺之廢方，未依規定要求運至指定地點苗栗縣西湖鄉之棄土場，而係載運至臺北縣平溪鄉、桃園縣○○鄉○○○○路等處非法棄土場傾倒，則每車載運23立方公尺計，有6,469車次至少省了一半的路程，足認被告丙○○顯有偷工減料，更見被告等違反契約義務而有圖不法利益之犯意云云，指摘原判決不當。惟查：被告乙○○、甲○○所製作之監工日報及辦理估驗計價等事務均係由被告丙○○提供之資料據以填寫，不必逐日全天候於現場核點出土車數以判定承商提供之數量是否與現場施工進度相符，而本件工程完工後仍需辦理完工檢測，以確定實際工程數量，據以進行工程結算等情，已如上述，且依工程合約書之「臺北市營建工程餘土棄土證明書替代措施以及配套管制措施」第1條第5款規定：「甲方（指養工處）於工程進行期間對餘土處理計劃之每一處理場所，至少至現場堪查一次，並拍照存證，．．．」，所謂勘查係指至現場查看，並非至現場檢測廢方，是公訴人認被告乙○○、甲○○應至合約約定之棄土場即苗栗縣西湖鄉鴨母坑，檢測廢方，尚嫌無據。又本件被告丙○○委請證人魏政綱載運棄土時，並未要求證人魏政綱轉告卡車司機將棄土運至苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場傾倒，而係由卡車司機載運到八里、林口、三峽等地的收費棄土廠傾倒，縱被告乙○○、甲○○在場監工，僅能監測現場卡車有無進入載運棄土，並無法得知卡車司機是否將棄土運至合約約定之棄土場即苗栗縣西湖鄉鴨母坑，況本件工程乙建公司並未於得標後，依設計圖檢測而異議，並會同養工處處人員複測，則該公司所可取得之價金即為得標價格，縱該公司事後未依合約將棄土運至苗栗縣鴨母坑棄土場，亦僅事後養工處得請求解約、減少價金之民事糾紛，尚難認該等事項即屬偷工減料，而據以推認被告乙○○、甲○○涉犯圖利罪嫌，公訴人執此爭辯，亦嫌無據，其遽以提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 張 明 松法 官 黃 金 富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 士 童中 華 民 國 95 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本判決論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。