臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1464號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
樓選任辯護人 邱鎮北律師上 訴 人即 被 告 甲○○
號選任辯護人 康英彬律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第609號，中華民國95年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第19280號，追加起訴案號：93年度偵字第9338、381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○對於職務上行為收受賄賂及丁○○部分均撤銷。
丁○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣叁拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，以其財產抵償之。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣拾陸萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○自民國87年間起至92年7 月間止，擔任桃園縣政府建設局（現改制為工商發展局，下仍稱建設局）公用事業課課長，負責綜理該課所有民眾申請業務及一般行政業務，甲○○則自90年9 月間起至92年12月26日止擔任該局公用事業課技士，負責承辦桃園縣南區（包括觀音鄉、新屋鄉、楊梅鎮、中壢市、龍潭鄉及平鎮市）土石採取申請及查核業務、盜濫採土石及地下油行之取締等業務，均係依據法令從事公務之人員。
二、緣於90年3 月15日，台碩有限公司（負責人陳春明，址設台北縣新莊市○○○路○○○巷○弄○ 號，下稱台碩公司）向桃園縣政府建設局就坐落桃園縣○○鄉○○○段水流小段241－3、241－5地號等2筆特定農業區農牧用地（ 面積1.5377公頃）申請土石採取案，經桃園縣政府建設局收文並會同相關單位複審，同年9 月11日因承辦該申請案之建設局公用事業課技士高弘儒他調，遂由甲○○接續承辦該案。甲○○接辦該案後，於同年10月3 日簽請桃園縣政府同意核發「土石採取許可證」予台碩公司，桃園縣政府審核後，於同年10月8 日以90府建公字第203611號函核發該府「桃府建公採許字第0006號土石採取許可證」予台碩公司。台碩公司取得該許可證後，即依當時適用之「土石採取規則」第24條規定，依所提土石採取計畫書內容設置土石採取場相關設施，以利申請「土石採取場登記證」。迨台碩公司設置完畢於同年11月14日向桃園縣政府申報開工後，丁○○、甲○○分別數次前往現場勘驗，勘驗結果認與台碩公司所提土石採取計畫書內容不符，甲○○依法將缺失記載於查核紀錄表中並函請台碩公司補正，然甲○○此舉致台碩公司負責人陳春明誤認係縣政府承辦人員刻意刁難登記證之申請。嗣台碩公司股東劉承莘（陳春明於90年11月間與劉承莘簽立合約及授權書將台碩公司土石採取場之開採及回填工程發包予劉承莘施作）向陳春明催促開工時間，陳春明表示土石採取場登記證遲未能核發原因疑係課長丁○○未蓋章之故，遂要劉承莘支付新台幣（下同）30萬元予丁○○以順利取得登記證。劉承莘為使登記證能早日通過審核，遂應允陳春明之提議，於不詳時、地先向姓名年籍不詳之蘇姓友人調借30萬元後，即於90年12月19日下午，撥打電話約丁○○至桃園縣政府附近某咖啡廳見面。劉承莘即在該約定之咖啡廳，將蘇姓友人依約攜帶內裝有300張仟元紙鈔合計30萬元現金之牛皮紙袋當面欲交付予丁○○，丁○○明知劉承莘所交付上揭賄款與其職務上享有前開登記證之部分審核權有相當對價關係，礙於尚有劉承莘之蘇姓友人在場，為掩人耳目，遂要劉承莘獨自隨其至咖啡廳外其所停放之公務車內商議，迨丁○○及劉承莘進入該公務車內，丁○○即基於收受賄賂之犯意，收受劉承莘交付之現金30萬元。嗣甲○○認台碩公司申請開工之相關設施均已設置完畢，且函請補正之回填土方來源證明亦已補正，遂於91年
1 月16日簽請桃園縣政府同意核發「土石採取場登記證」予台碩公司，桃園縣政府遂於91年1月28日以府建公字第0910021192號函核發該府 「九一府建公採登字第0006號土石採取場登記證」予台碩公司。劉承莘嗣後將給付丁○○該筆30萬元賄款以「許可證領照費」名目（日期記為90年10月6日）登載在其個人就系爭土石採取現場收支明細所製作之「日記帳」帳冊中（下稱帳冊一）。91年2 月間，劉承莘將系爭土石開採現場交由樓顯政負責，遂將前開帳冊一併交由樓顯政核對管理，樓顯政再依該帳冊一內容悉數轉登載於其自行製作之帳冊上（下稱帳冊二）。
三、台碩公司取得前述土石採取場登記證後，於91年2 月間進行土石採取作業，現場由樓顯政負責，惟劉承莘仍常至開採現場監督，甲○○則依其職務負責定期至該採石現場查核並製作查核紀錄表。劉承莘於系爭土石採取場開工前，經同業告知須依出土數量每月給付3至5萬元不等公關費予承辦人員，劉承莘為使前開工地開採作業順利進行，避免負責查核之甲○○刁難，遂於91年2 月間土石採取場開工前某日，在系爭開採現場，向甲○○表示會按照行情來處理，甲○○雖對於系爭土石場開工後之查核事項並無違背職務之意，仍當場對劉承莘所為行賄之意以點頭方式表示同意。嗣劉承莘於取得台碩公司其他股東之同意後，甲○○即基於對職務上行為收受賄賂之概括犯意，自91年2月開工後至同年3月29日前，在前揭土石開採現場，先後收受劉承莘交付之3萬元共2次合計6萬元之賄款。劉承莘付款後，於91年3月29日以支付公關費予縣政府承辦人員為由，向樓顯政請款6萬元，樓顯政即以請款當日（91年3月29日）、名目「交際費」、金額6萬元之內容記載在其所製作之前開帳冊二上。91年5 月間某日，甲○○承前概括犯意，又於該工地現場，收受劉承莘交付之賄賂3萬元，因前揭開採現場於91年5月間由丙○○接手負責處理（樓顯政所製作之帳冊二僅記載至91年5 月10日止），故劉承莘未向樓顯政請款。
四、91年3 月間某日，甲○○承前對職務上行為收受賄賂之概括犯意，利用至系爭開採現場會勘時（當日並未製作現場查核表），邀劉承莘至桃園縣新屋鄉公所附近某咖啡廳會談，席間向劉承莘要求「最近需要用錢，要30萬元」等語，劉承莘因認已按月支付甲○○款項，且顧及其他股東意見，即對甲○○表示現場沒有那麼多錢，回去交待後再支付。劉承莘嗣即折返開採現場向樓顯政表示甲○○另索討30萬元之事，要樓顯政湊錢。隔幾日後，劉承莘即打電話予甲○○表示「工地沒有那麼多現金」，甲○○轉而要求「先拿10萬元」，劉承莘遂再向樓顯政表示先湊10萬元予甲○○，經樓顯政表示現場只有7萬元，劉承莘乃要樓顯政先交付7萬元予甲○○。
樓顯政即於91年4 月26日在系爭土地開採現場停車場，向甲○○表示「係劉承莘要我交給你的」，而將內裝有70張仟元紙鈔合計7萬元賄賂現金之標準信封交予甲○○收受。 樓顯政事後將該筆7萬元賄款以當日日期（91年4月26）、名目「交際費」、金額7萬元之內容記載在其製作之前開帳冊二上。91年5 月間，丙○○接手負責處理系爭土地土石採取作業後，樓顯政即將其製作之前述帳冊二及劉承莘所製作之前述帳冊一均交予丙○○核對管理。
五、案經法務部調查局新竹縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、證人陳春明、丙○○、陳政孝於新竹縣調查站（下稱調查站）之證詞，上訴人即被告丁○○、甲○○、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議；證人劉承莘、樓顯政於調查站及偵訊之證詞，被告甲○○及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌前開證人之證述，核無非出於自由意志而為陳述或遭違法取證之情況，且偵訊時所為之證述，均經具結，認警詢、偵訊筆錄作成之情況均屬適當，自應有證據能力。
二、被告丁○○及其辯護人雖爭執證人劉承莘、樓顯政偵訊證詞（已具結）之證據能力，惟證人劉承莘、樓顯政於93年11月9日原審審理時均具結受詰問，被告丁○○於93年11月9日於原審雖係以證人身分出庭，惟其對於證人劉承莘、樓顯政於原審之證述內容均所知悉，且被告丁○○於本院準備程序時已捨棄傳喚證人劉承莘、樓顯政（見本院卷第148頁反面），應認已保障被告丁○○於訴訟上之程序權。況被告丁○○及其辯護人均未具體提出檢察官有何違法取得證人劉承莘、樓顯政陳述之情形，無顯不可信之情況，本院認其等前開偵訊筆錄作成之情況亦屬適當，應有證據能力。
三、被告丁○○及其辯護人亦認證人劉承莘、樓顯政調查站之陳述無證據能力。惟證人劉承莘、樓顯政於原審時以證人身分所證述之內容與調查站證述之基本事實略有不符，且調查筆錄有部分係證人劉承莘、樓顯政於原審證述時所未陳述、未提及之細節方面，應認證人劉承莘、樓顯政於調查站時，距案發時間較近，記憶較清晰，並均係出於自由意志陳述，其等於原審亦證稱於調查站所述實在（ 見原審卷㈠第126頁、第133頁 ），是證人劉承莘、樓顯政於調查站所為之供述顯有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，應認均有證據能力。
四、被告 2人及其辯護人雖爭執上開帳冊一、二之證據能力，惟上揭帳冊一、二均係證人劉承莘、樓顯政於其等申請、經營砂石業務過程一切收支記錄所製作之紀錄文書，帳冊一、二之各頁內容均係依日期逐筆記載，均與系爭土石採取場收支事項相關，並脈胳相承，顯然非證人劉承莘、樓顯政隨意亂寫，況證人劉承莘、樓顯政僅為一般業者，自不可能以貪凟重罪無故攀誣被告丁○○、甲○○，更不可能先預見日後登記證遭撤銷，而在渠等所製作之帳冊上為前述虛偽記載，以為日後誣陷報復被告丁○○、甲○○之用，並無任何「顯有不可信」之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2 款規定，自具有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：訊據被告丁○○、甲○○固均供承有於上揭時間分別擔任桃園縣政府建設局公用事業課課長及技士，而承辦台碩公司就系爭土地申請土石採取案之作業及審查，甲○○並負責在台碩公司取得土石採取場登記證後至現場履勘並製作查核工作紀錄表之事實，惟均矢口否認有收受賄賂之犯行，被告丁○○辯稱：伊雖曾應台碩公司劉承莘之邀，於桃園縣政府附近咖啡廳見面1 次，談論有關台碩公司申請案之進度及應檢具資料等事宜，係因劉承莘是局長姜松茂的朋友，伊才赴約，伊並沒有向他要求期約或收受賄賂云云。被告甲○○辯稱：伊從來沒有跟台碩公司要求或收受賄賂，台碩公司後來因被勒令停工，他們才挾怨報復伊云云。經查：
一、被告丁○○部分：㈠被告丁○○自87年間起至92年7 月間止，擔任桃園縣政府建
設局公用事業課課長，負責綜理該課所有民眾申請業務及一般行政業務，並經辦本件台碩公司申請土石採取案之審核等情，業據被告丁○○坦承不諱。且被告丁○○職司審核台碩公司就系爭土地申請土石採取案時，劉承莘於90年11月間自台碩公司陳春明處取得系爭土石開採權利後，因申請之土石採取場登記證遲未核發致未能開工而向陳春明抱怨，陳春明表示登記證遲未核發原因疑係在課長丁○○未蓋章之故，而要劉承莘給付30萬元予丁○○以打通關節，劉承莘應允後先向蘇姓友人調借30萬元，並於90年12月19日下午，撥打電話予丁○○相約在桃園縣政府附近某咖啡廳見面，嗣在該咖啡廳外丁○○所停放之公務車內，將內裝有30萬元現金之牛皮紙袋交予丁○○收受等事實，業據證人劉承莘、樓顯政分別於調查站、偵訊、原審審理時證述屬實（劉承莘部分見第19280號偵卷第131、132、149至152頁、原審卷㈠第116頁、第123頁；樓顯政部分見第19280號偵卷第109、126頁、原審卷㈠第134、135頁）且互核證人劉承莘、樓顯政前開證述內容悉相符合，並無歧異。
㈡證人劉承莘將30萬元交予被告丁○○收受後，即將相關內容
登載在其所製作之前開帳冊一上，嗣於91年2 月間因系爭開採現場交由樓顯政管理，劉承莘始將帳冊一交由樓顯政核對，並告知樓顯政前揭記載30萬元之支出即係給付丁○○之賄款，樓顯政事後即將帳冊一內容逐一轉登載在其所製作之帳冊二上，再接續自91年2月8日起自行登載開採現場之收支明細至91年5月10日止，迨丙○○於91年5月間接手負責土石採取現場，樓顯政再將上開帳冊一、二交予丙○○核對管理等事實，業據證人劉承莘、樓顯政、丙○○於調查站詢問時證述明確（見第19280號偵卷第83、108、109、126、132頁），並有證人丙○○所提出之前述帳冊一、二影本各乙份在卷可憑（見第19280號偵卷第84至89頁、第94至99頁、第111至116頁、第135至146頁 ）。而觀諸上開帳冊一、二之各頁記載內容均按日期逐筆接續登載（帳冊一自90年1 月10日起登載至91年1 月14日止，帳冊二先轉登載前開帳冊一所載內容後復自91年2月8日起登載至91年5 月10日止），且細繹上開帳冊一、二各頁內容均與系爭土石採取場收支事項相關，並脈胳相承，顯然非證人劉承莘、樓顯政信手拈來隨意亂寫至明。且觀諸土石開採本非一朝一夕之事業（本件申請核准之開採時間為1年 ），開採現場所耗費之人力、時間、費用甚大，證人劉承莘、樓顯政既於系爭土地開採初即負責現場，土石開採並涉及多位股東權益（依證人劉承莘、樓顯政所述除渠 2人外另出資之股東尚有張育誠、翁庚新、丙○○等人），渠等自有就開採現場相關收支明細逐一記載以為將來股東核對計算利得之依據，乃事屬當然，證人劉承莘、樓顯政所證帳冊內容均係渠等就現場實際收支所為之記載應可採信。且經核對劉承莘所製作之帳冊一第4頁第5行確實記載「90年10月6 日許可證領照費300000」，證人樓顯政所製作之帳冊二第1頁第4行亦因轉登載自劉承莘之帳冊一內容（自90年1月10日起至92年1月14日止）而為相同之記載無誤，此均與證人劉承莘、樓顯政所述因劉承莘交付30萬元賄款予被告丁○○，始分別在渠等所製作之帳冊一、二上為上開內容之記載之情若合符節。證人樓顯政於調查站及於原審審理時並證稱：劉承莘事前有告知台碩公司其他股東要支付這筆30萬元予丁○○，事後伊與劉承莘核對帳冊一時，經劉承莘告知該筆記載30萬元領照費部分即係支付丁○○款項，故對劉承莘帳冊一該筆記載並無意見等情綦詳（ 見上揭偵卷第109頁、原審卷㈠第134、135頁）。佐以證人劉承莘所證其如何與被告丁○○相約見面，被告丁○○又如何輾轉收受內有現金30萬元之牛皮紙袋等諸多細節，均能詳細具體描述，自不可能係無端虛構杜撰。況證人劉承莘、樓顯政僅為一般業者，渠等當無以貪凟重罪構陷被告丁○○之必要，更不可能事先預見日後登記證遭撤銷，而在渠等所製作帳冊上為前述虛偽記載，以為日後誣陷報復被告丁○○之用。更遑論當時縣政府所依據適用之「土石採取規則」等相關規定，及依桃園縣政府核發土石採取許可證及採取場登記證予台碩公司之函文所示，業者即台碩公司在申請「土石採取許可證」及「採取場登記證」時均無須繳付費用，有卷附桃園縣政府94年10月26日府商公字第0940296525號函覆之「案件卷證」序號12、26之文件可稽，此自應同為系爭土石採取場之其餘股東包括樓顯政等人所知悉，稽此，證人劉承莘當無可能在帳冊一上以不可能支出之「許可證領照費」名目登載該筆30萬元之支出，證人樓顯政自亦不可能草率同意將該筆支出轉登載於其製作之帳冊二上，徒留日後其餘股東質疑。綜合上情，堪徵證人劉承莘、樓顯政所證帳冊一、二所記載領照費30萬元之支出，係劉承莘給付被告丁○○之賄款，及劉承莘事前有告知股東要支付該筆30萬元賄款予丁○○之事，故樓顯政事後對劉承莘該筆30萬元支出之記載並無意見，劉承莘、樓顯政並將該筆支出登載為與實際支出賄款情節相符之「領照費300000」記載等各節均與事實相符。從而，前述帳冊一、二內容均可資印證證人劉承莘、樓顯政前述給付30萬元行賄款予丁○○之情甚明，堪認證人劉承莘前開指述為真實可採，被告丁○○於前揭時、地，收受劉承莘所交付30萬元賄款之收受賄賂犯行至臻明確，被告丁○○辯稱未曾收受台碩公司任何賄款云云，僅屬推諉卸責之詞，殊無足採。
㈢證人樓顯政於偵訊時雖曾證稱：有1份記載傅先生310萬元、
七哥140萬元等的現金帳（見第19280號偵卷第92、93頁）是由劉承莘做的，目的是要做給丙○○看的云云。然證人劉承莘否認該本現金帳為其所製作（見上揭偵卷第152頁）， 而觀諸該現金帳之字體與劉承莘所製作帳冊一之字體確實不同，證人劉承莘否認現金帳為其製作，尚難認係虛偽。惟不論證人樓顯政所指該本現金帳究係否是劉承莘另行製作給丙○○觀看之帳冊，然該現金帳既與本院援為認定被告丁○○前揭收受賄賂犯行之帳冊一、二不同，自不影響本院對被告丁○○前開犯行之認定，亦無足為有利被告丁○○之認定。
㈣被告丁○○之辯護人雖主張：劉承莘稱陳春明說登記證久未
核准是卡在課長那邊，惟陳春明受訊時並未曾提到此事且稱不知道劉承莘花錢打通關節之事，顯有矛盾；就30萬元資金來源，劉承莘與樓顯政所述不一致；劉承莘所述交付賄款日期90年12月19日與其帳冊記載90年10月6 日不符；系爭土石採取場嗣經停工，劉承莘曾打電話恐嚇甲○○，如丁○○有收取賄款，何以劉承莘未打電話恐嚇？因認劉承莘、樓顯政證述內容不可採云云。然查：
⒈證人陳春明雖否認有告訴劉承莘土石採取場登記證未核發
係卡在鄭課長之故，及要劉承莘給付30萬元予丁○○一事，並證稱不清楚劉承莘所說支付30萬元情形云云。惟證人陳春明或因慮及其如坦認上情，恐因此受牽累而涉犯刑責故隱瞞實情，並無悖離常情之處。且陳春明與劉承莘 2人因本件土石採取開發案衍生股權金錢糾紛，陳春明並向劉承莘提出詐欺告訴，業據證人陳春明證述在卷（見原審卷㈠第113頁 ），並有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官92年度偵字第803號不起訴處分書附卷可憑（見本院卷第191頁），顯見證人陳春明與劉承莘間因本件土石採取案存有債務糾葛已久，自難期證人陳春明能為公允確實之證述，是證人陳春明前開證述內容尚難執為有利被告丁○○之認定。
⒉證人樓顯政於調查站雖證稱：劉承莘給付予丁○○之30萬
元，係伊提出130萬元資金中之30萬元一節，與證人劉承莘所證交付給丁○○之賄款30萬元係向蘇姓友人調借之情不符。惟證人樓顯政於原審則改稱台碩公司之經營其共出資剛開始的簽約金100萬元（見原審卷㈠第130頁），顯與其於調查站所稱有出資130萬元相左。 且證人劉承莘於偵訊時證稱：樓顯政並未出資，嗣後又稱：帳面上有關樓顯政140萬元實際上是向蘇先生調借的，100萬元是與陳春明的簽約金，30萬元就是交付給丁○○的，另外10萬元伊後來才知道是樓顯政向蘇先生調借的（見第19280號偵卷第1
6、150頁），於本院審理時復又證稱樓顯政有無出資不清楚，惟證人樓顯政、劉承莘就同一事實之多次陳述縱稍有差異，此或細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致。應認證人樓顯政確有向蘇先生借調而提出130萬元資金，其中100萬元為其簽約金，30萬元則係交予被告丁○○之賄款，其嗣另再向蘇先生借10萬元，合計借款140萬元，故證人樓顯政所稱130萬元資金、100萬元簽約金；證人劉承莘所稱給被告丁○○之賄款係向蘇先生調借、樓顯政未出資（因出資款均係調借而來）等節，應認均係證人樓顯政、劉承莘未詳述細節，而僅陳述部分事實，故要難僅因證人劉承莘、樓顯政就此30萬資金來源之部分未予詳述，遽認其所述皆不足採。
⒊證人劉承莘於帳冊一雖將交予被告丁○○30萬元賄款之日
期記載為「90年10月6 日」，而與證人劉承莘於調查站所證交付賄款日期係在「90年12月19日」有所不符。然證人劉承莘係在台碩公司取得土石採取許可證，並依法申報開工後，因遲未能取得土石採取場登記證以開工營利，始前去詢問陳春明，陳春明因疑係課長丁○○未蓋章之故，始要劉承莘支付30萬元行賄款予被告丁○○打通關節，已如前述，故證人劉承莘給付30萬元賄款予丁○○之原由，對照台碩公司於90年10月8 日取得土石採取許可證後，同年11月14日即向縣政府申報開工，縣政府函覆台碩公司於同年11月28日派員至現場勘驗開工準備事宜，被告甲○○即分別於90年11月28日、12月5日、91年1月7日、1月11日至現場勘驗，被告丁○○則於90年12月5 日與甲○○一同前往現場勘驗，嗣後台碩公司於91年1 月28日取得土石採取場登記證等各情以觀（有卷附桃園縣政府94年10月26日府商公字第0940296525號函覆之「案件卷證」序號12、15、
17、18至24可參），堪認證人劉承莘於調查站所證之「90年12月19日」與前述客觀事實確屬相符。反觀劉承莘於帳冊一所記載之「90年10月6日」，與台碩公司在90年10月8日即取得土石採取許可證之時間點明顯齟齬，證人劉承莘於偵訊時亦證稱不確定帳冊一所記載該日期是否為實際交賄款予丁○○之日期（見第19280號偵卷第152頁），並兼衡交付賄款予縣政府承辦人員究非合法之途且有陷己犯罪之危險存在，證人劉承莘在記載該筆賄款支出時，為掩人耳目而故為與事實未盡相符之記載，亦屬可能，此由劉承莘將該筆30萬元賄款非直接記為「賄款」，而僅記載與賄款流向相關之「許可證領照費」亦可推見。是本院認證人劉承莘在調查站證述係在「90年12月19日」給付賄款30萬元予被告丁○○一節應與事實相符，信屬真實。辯護人前開主張無足為被告丁○○有利之認定。
⒋證人劉承莘雖於92年11月7 日曾以電話恫嚇被告甲○○，
質問其為何將系爭土石採取場停工，此有證人劉承莘錄製之監聽譯文在卷足憑（見第19280號偵卷第10至13頁）。
辯護人雖主張：如丁○○有收受賄款，何以劉承莘未以電話恐嚇丁○○云云，惟證人劉承莘坦承其係酒後打電話予甲○○（見原審卷㈠第126頁），並細繹該監聽譯文，證人劉承莘主要係對甲○○發洩其不滿情緒，顯然該通電話係證人劉承莘酒後臨時起意撥打，僅在洩憤，其酒後非理性之行為，尚難以常理評斷，且無從以其嗣後未對丁○○恐嚇逕行反推丁○○未收取賄款，辯護人上揭主張洵屬無據。辯護人雖曾聲請傳喚劉承莘、樓顯政、陳春明，惟已於本院準備程序捨棄傳訊（見本院卷第148頁反面）， 本院認上揭證人已於原審具結作證，且本案事證已臻明確，無再行傳訊之必要，附此敘明。
二、被告甲○○部分：㈠被告甲○○自90年9 月間起至92年12月26日止擔任桃園縣政
府建設局公用事業課技士，負責承辦桃園縣南區（包括觀音鄉、新屋鄉、楊梅鎮、中壢市、龍潭鄉及平鎮市）土石採取申請及查核業務、盜濫採土石及地下油行之取締等業務，並經辦本件台碩公司申請土石採取案等情，業據被告甲○○坦承不諱。且被告甲○○職司台碩公司系爭土地土石採取現場之查核並製作查核紀錄表時，劉承莘為使系爭土石開採作業順利進行避免甲○○刁難，於91年2 月間開工前某日，在上開土石開採現場，向甲○○表示會按照每月3至5萬元行情來支付，甲○○當場對劉承莘所為行賄之意以點頭表示同意。劉承莘遂於91年2月開工後至同年3月29日前，在前揭土石開採現場，先後交付3萬元共2 次合計6萬元之賄款予甲○○收受，並於同年3 月29日，以支付公關費予縣政府承辦人員為由，向樓顯政請款6萬元，樓顯政即以當日日期、名目「交際費」、金額6萬元之內容記載在帳冊二上，同年5月間，再於前開開採現場，交付3萬元賄款予甲○○收受。 甲○○又於91年3 月間某日，利用至系爭開採現場會勘時，邀劉承莘至桃園縣新屋鄉公所附近某咖啡廳會談，向劉承莘要求30萬元，劉承莘雖未當場同意，但因慮及甲○○為現場查核之承辦人，若冒然拒絕恐遭甲○○日後刁難，即對甲○○表示現場沒有那麼多錢回去交待後再支付，迨劉承莘折返現場後即告知樓顯政該情，嗣因劉承莘向甲○○表示沒那麼多錢，甲○○即自行將金額降為10萬元，劉承莘再與樓顯政磋商後，由樓顯政於91年4月26日在系爭土地開採現場停車場，將7萬元現金交付予甲○○收受，樓顯政事後將該筆7萬元賄款以當日日期（91年4月26）、名目「交際費」、金額7萬元之內容記載在帳冊二上等事實，業據證人劉承莘、樓顯政於調查站、偵訊及原審均分別證述明確（ 劉承莘部分見第19280號偵卷第7頁背面、第8、22至24、150至152頁、原審卷㈠第117至119頁、第122至125頁；樓顯政部分見第19280號偵卷第106至108、124至128頁、原審卷㈠第128頁、第133頁）， 且互核證人劉承莘、樓顯政前開所證內容均相符，並無歧異，復有前述具有證據能力之帳冊二影本乙份在卷可憑（見第19280號偵卷第84至89頁、第94至99頁、第111至116頁、第141至147頁）。
㈡本院核對前開帳冊二第8頁第14行確有記載「91年3月29日交
際費60000」，及同一帳冊第10頁第25行記載「91年4月26日交際費70000」 無誤，此均與證人劉承莘、樓顯政上揭所述若合符節。證人樓顯政並於調查站、偵訊及原審中明確證稱：劉承莘於91年3 月29日以支付公關費予縣政府承辦人員為由要伊報銷一筆6萬元公關費， 及劉承莘事前有告知甲○○要錢，伊因此交付7萬元現金予甲○○等情，佐以證人劉承莘所證其每月交付3萬元公關費及樓顯政交付7萬元等諸多細節，均詳細具體描述，自不可能係無端虛偽杜撰。況證人劉承莘、樓顯政僅為一般業者，渠等僅係為圖營土石採取利益求生存目的而已，亦無任意栽贓被告甲○○於重罪之必要，更不可能預料日後會遭縣政府勒令停工而預先在所製作之帳冊上為前述虛偽記載，以為日後誣陷報復被告甲○○之用。堪認證人劉承莘、樓顯政所證前開帳冊二所記載交際費6萬元、7萬元部分，分別係劉承莘、樓顯政出面交付予被告甲○○之賄款，樓顯政並為「交際費60000」、「交際費70000」之記載等各節均與事實相符。至證人劉承莘於91年5 月間，交付第3次3萬元予甲○○收受，雖未據證人樓顯政在帳冊二上有如前2次交付6萬元賄款之相同記載，然丙○○於91年
5 月間即接手負責前揭土石開採現場，是樓顯政所製作之帳冊二僅記載至91年5 月10日止，即將上開帳冊一、二交由丙○○核對管理，業據證人劉承莘、樓顯政、丙○○證述在卷，並有卷附帳冊二影本可憑，故證人劉承莘在91年5 月間交付予甲○○收受之該筆3萬元賄款，或因現場移交由丙○○管理而未及向樓顯政請款，以致該筆3萬元賄款未經記載於帳冊上，亦與常情無違，尚不得因該筆賄款未予記載即據為有利被告甲○○之認定。綜上所述，前述帳冊二內容可資印證證人劉承莘、樓顯政前述交付9萬元及7萬元賄款予被告甲○○之情至明，堪認證人劉承莘、樓顯政前開指述均為真實可採，被告甲○○收受劉承莘9萬元賄款之收受賄賂犯行，及要求賄賂30萬元，嗣自樓顯政處收受所要求之部分賄款7萬元之要求、收受賄賂之犯行至臻明確，被告甲○○辯稱其未曾收受台碩公司任何賄款云云，僅屬畏罪卸責之詞，殊無足採。
㈢辯護人雖主張：劉承莘就按月給付公關費予甲○○之時間、
給付之金額及有無製作帳冊之說法相互矛盾，不足為甲○○犯罪之證據；又樓顯政就甲○○索款30萬元，有說係向公司借錢，有說係幫忙甲○○，前後矛盾且與劉承莘所證內容相左，不足採為甲○○犯罪之證據；劉承莘嗣後恐嚇甲○○，甲○○有至警局報案，如甲○○曾收受賄賂，豈敢至警局報案；帳冊一、二就公司總資本600萬元、支付陳春明總額之記載均不實，上揭帳冊足無採為證據云云。惟查：
⒈證人劉承莘於系爭土石開採現場91年2 月開工前，向甲○
○表示會按照土石開採業者慣例，按月支付3至5萬元不等之公關費，甲○○點頭表示同意，嗣自91年2月起至同年5月止，連續支付3 次各3萬元共9萬元之公關費賄款予被告甲○○收受等情，業據證人劉承莘證述明確，已如前述，對照證人樓顯政證稱：劉承莘於91年3 月29日，以支付縣政府承辦人員為由請款6萬元等語，足見證人劉承莘應係於91年2月開工後至同年3 月止，按月各給付3萬元予甲○○後，方在同年3月29日向樓顯政請款已支付2次3萬元共6萬元之賄款，兩相對照實合於情理，是本院認證人劉承莘於原審所證自91年2月起至同年5月止，共給付3次各3萬元之公關費賄款予甲○○收受一節（見原審卷㈠第124、125頁），應與事實相符而可採。公訴人認證人劉承莘在開採現場按月給付被告甲○○3萬至5萬不等之公關費賄款，共交付3次計9萬至15萬元一節，尚有誤會，應予更正。雖證人劉承莘於92年12月26日初次偵訊中指稱在「開工前」有在工地現場給甲○○一次5萬元云云，然其所稱該筆5萬元係在「開工前」所給付，與劉承莘係為採石現場作業順利進行避免甲○○刁難，而自「開工後」依業者慣例按月支付公關費之時間不符，並與劉承莘於91年3 月29日向樓顯政報銷之公關費6萬元金額相齬齟。 且證人劉承莘於原審已就各次給付賄款之金額、次數具體詳述，並與帳冊二所載之數額一致，其於案發後1 年餘初次偵訊所述，應認其當時倉皇間未詳實細數所致，要難僅因其偵訊所述部分金額未臻一致，遽認其所述皆不足採。
⒉證人樓顯政雖一度證稱劉承莘說甲○○要用錢向而要向公
司「借錢」云云。然被告甲○○向劉承莘要求30萬元，是賄款，因甲○○出言要求時並未說要借用，亦未提到何時還款等情，已據證人劉承莘證述明確（ 見第19280號偵卷第151頁 ）。且觀諸證人樓顯政於調查站證稱：因甲○○為桃園縣政府建設局派至土石採取現場之承辦人，為了希望他不要刁難，所以他開口要錢，就交付款項等語綦詳（見偵字第19280號卷第107頁），證人樓顯政事後改稱交付予甲○○之7萬元係借款云云，已難認屬實。矧若該筆7萬元係借款性質，依商場習慣，為事後追償方便及正確記帳之目的，樓顯政在登載該筆支出自應據實記載為「借款」，實無任意記載與事實不符之「交際費」之理，顯然前開款項應如證人劉承莘所稱係依甲○○要求而給付之賄款，始以與實情相符之「交際費」名目登載之情。證人樓顯政嗣後改稱借款，顯係礙於壓力或避免己受拖累，而迴護被告甲○○，其更異之詞，不足採信，該部分證詞尚難資為有利被告甲○○之認定。
⒊證人劉承莘曾於92年11月7 日以電話恫嚇被告甲○○，此
有證人劉承莘錄製之監聽譯文在卷足憑（ 見第19280號偵卷第10至13頁）。被告甲○○及辯護人雖均主張甲○○於92年11月間有至平鎮分局報案云云，惟經證人即桃園縣政府警察局平鎮分局偵查員乙○○於本院證稱：並沒有印象甲○○有來報案，他如有報案應有三聯單，伊有向轄區派出所檢索查詢，都無甲○○的報案紀錄等語（見本院卷第188頁 ），並有該分局回覆本院於92年間並無受理過甲○○報案之函文在卷可憑（見本院卷第108頁）， 故被告甲○○及其辯護人均稱有報案紀錄云云，洵屬無據，無足採信。
⒋辯護人主張帳冊一、二就公司總資本600萬元、劉承莘支
付陳春明總額之記載均不實，上揭帳冊足無採為證據云云。惟台碩公司股東間如陳春明與劉承莘間、劉承莘與丙○○間均因本案投資款衍生財務糾葛，業經證人陳春明、劉承莘、丙○○證述在卷（見第19280號偵卷第3至4頁反面、第82頁反面、原審卷㈠第113頁），陳春明並向劉承莘提出詐欺告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第803號不起訴處分確定在案（見本院卷第191頁），劉承莘、陳春明等人既就實際投資款項已有爭議，所為供述當互不一致，惟尚難據此即謂該帳冊一、二就公司總資本600萬元、劉承莘支付陳春明總額之記載係屬不實。
何況台碩公司之總資本、股東出資額等節，實與被告甲○○究有無收受賄款一事無涉，無足據此為被告陳文龍有利之認定。
⒌辯護人雖曾聲請傳喚劉承莘、陳春明、樓顯政、丙○○等
人，惟已於本院審判程序捨棄傳訊丙○○（見本院卷第181頁反面 ），且本院認證人劉承莘、陳春明、樓顯政已於原審具結作證，且本案事證已臻明確，無再行傳訊之必要，附此敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、甲○○分別收受賄款30萬元及16萬元之事實均堪認定，應依法論科。
四、被告2人行為後，刑法業經修正，並自00年0月0 日生效施行，有關本件情形：
㈠被告2人行為後，貪污治罪條例分別於92年2月6日、95年5月
30日修正公布，其中關於第5條第1項第3 款對於職務收受賄賂部分，其相關條次、構成要件、刑度均未變更，自不生新、舊比較之問題。
㈡修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從
事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服力務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2 條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而被告丁○○自87年間起至92年7 月間止，擔任桃園縣政府建設局公用事業課課長，被告甲○○自90年9 月間起至92年12月26日擔任該局公用事業課技士，業為被告丁○○、甲○○所供承在卷，並有「案件卷證」可憑，均為依法令服務於國家所屬機關之人員，不問修法前後，被告丁○○、甲○○行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，無礙貪污治罪條例之適用，是此部分並無比較新舊法之問題。
㈢貪污治罪條例第5條第1項第3 款對於職務之行為收受賄賂罪
，其法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5 款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告2人。
㈣刑法修正後，第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯之規定
經刪除後，數行為將論以數罪併合處罰，並非較有利於被告甲○○，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，以舊法有利於被告甲○○。
㈤褫奪公權為刑事實體法從刑，因從刑應附隨於主刑，不生輕重比較問題。
㈥本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，修正前之刑法較有利於被告 2人，爰一體適用修正前之刑法。
五、按貪污治罪條例所謂「違背職務」者，係指於職務上當為而不為，或不應為而為，始得謂為違背職務。至於行政裁量之事項，如非依當時情狀，僅有唯一選擇，此外別無其他作為，即所謂「裁量權收縮至零」之情形，又或有明顯違背裁量法則之情形，否則，均不能僅以公務員之行政裁量不當，即遽認為違背職務。而依現有事證（詳後貳、四理由所述），尚不足認定被告丁○○、甲○○所為，有違背法令或違背其等職務，被告丁○○、甲○○均係在其等職務權責範圍內所得為之行為收受賄賂，核被告2人所為，均犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪。本件係劉承莘為使台碩公司能順利取得土石採取場登記證而自行將賄款30萬元交予被告丁○○收受，公訴人認被告丁○○尚有要求台碩公司賄賂30萬元之「要求」賄賂犯行，容有誤會。且本院遍查全卷事證，復無其他積極證據證明被告丁○○係與被告甲○○共同以要求台碩公司檢附依法無須檢附之「回填土方來源證明」，以拖延登記證之核發，而達其收受前述賄賂30萬元之目的（詳如後貳、三理由所述），公訴人認被告丁○○係以要求台碩公司檢附「回填土方來源證明」方式刁難登記證之核發而達其收受前揭30萬元賄賂之目的，亦有未洽，併予敘明。被告甲○○向台碩公司要求賄賂30萬元，進而收受賄賂，行求之低度行為應為收受之高度行為吸收，不另論罪。被告甲○○多次收受賄賂犯行，時間緊接，方法相同，所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並依法加重其刑。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與丁○○均明知依「土石採取規則」規定，審查核發土石採取場登記證階段，業者無須先行申報「回填土方來源證明」，甲○○於丁○○授意要求下，由甲○○於90年11月28日及同年11月5 日所製作之「桃園縣政府辦理土石採取申報開工勘驗紀錄表」上記載，要求台碩有限公司申報「回填土方來源證明」文件，以此方式刻意拖延前述土石採取登記證之核發案，而台碩有限公司負責人陳春明、劉承莘等人因無法提出前述「回填土方來源證明」文件，為順利取得土石採取登記證，遂委請桃園縣新屋鄉九斗村村長姜韋良透過其堂姪，即時任桃園縣政府建設局局長姜松茂關切本案，惟丁○○仍執意要求台碩有限公司應先行提供前述資料，始可同意核發該土石採取場登記證。但陳春明、劉承莘等人為求能儘速取得土石採取場登記證以進行採取土石作業，復考量該公司根本無法提出「回填土方來源證明」文件，遂由劉承莘與丁○○私下協調，由劉承莘於90年底、91年初不詳時間，在桃園縣政府附近某咖啡廳外，交付以牛皮紙袋包裝內置300張仟元鈔共計30萬元之賄款予丁○○收受後，甲○○才於明知台碩公司未另行檢附土石方來源證明下，改未再於後續之申報開工紀錄表上為此缺失之記載，而利用職務機會由丁○○收取賄款。桃園縣政府亦於91年1月24日核發桃園縣政府土石採取場登記證予台碩公司（以上即前述被告丁○○所犯對於職務上之行為收受賄賂30萬元之同一事實）。因認被告甲○○此部分亦共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌云云（起訴書認被告甲○○此部係犯幫助收受賄賂罪，經原審公訴檢察官於93年4 月30日當庭更正其此部犯行係犯同條例同條項之收受賄賂罪之共同正犯）。
二、公訴人認被告甲○○有前開犯行，係以卷附桃園縣政府辦理土石採取申報開工勘驗紀錄表證明有要求業者提供非審核要件之回填土方來源證明、證人姜韋良證稱甲○○有刻意於審查過程刁難業者、被告丁○○證稱土石採取申報開工勘驗紀錄表係甲○○製作、桃園縣○○鄉○○村○○○段241之3地號等土地土石採取計畫書證明未有土石方來源等資料為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有上開貪污犯行，辯稱︰伊剛到公用事業課 2個月，並不清楚是否須要回填土方來源證明，是課長丁○○指示一定要回填土方來源證明，才能夠上簽由上級機關核准土石採取登記證，伊才會在紀錄表上記載，後來台碩公司有送回填土石來源證明，伊都是依照法定程序在辦理，伊並不知道丁○○向業者要30萬元的事等語。
三、被告甲○○及丁○○分別負責承辦本件台碩公司申請土石採取案，且在台碩公司取得桃園縣政府核發之土石採取許可證，依法於90年11月14日向桃園縣政府申報開工後，負責至開工現場勘驗、審核土石採取場登記證核發之職務，及被告甲○○至開工現場勘驗後，其在90年11月28日、12月5 日所製作之「桃園縣政府辦理土石採取申報開工勘驗紀錄表」上記載要求台碩公司須申報回填土方來源證明，係依課長丁○○之指示等事實，業據被告甲○○、丁○○供承在卷，並有卷附桃園縣政府94年10月26日府商公字第0940296525號函覆之「案件卷證」序號17、18等文件可稽。
四、證人劉承莘於本件台碩公司申請土石採取場登記證階段，有於90年12月19日給付30萬元賄款予被告丁○○收受之情，已經本院認定屬實如前。茲應審究係被告丁○○收受上揭賄款30萬元，是否如公訴意旨所指係被告 2人藉要求台碩公司申報回填土方來源證明以拖延登記證之核發，而達丁○○收賄之目的。經查：
㈠依92年3月12日前適用之土石採取規則第6條第1項第4款、第
7條第9款、第24條第2 項分別規定，於申請許可證時，業者應附土石採取計畫書；採取計畫書內應包括棄土及回填措施；縣市政府查明其土石採取場設施與所提計畫書符合後，發給土石採取場登記證，並報中央主管機關備查。依上開規定，如業者在申請許可證所提之土石採取計畫書中未載明棄土及回填措施，在業者申請開工核發土石採取場登記證階段，承辦人員似非不可以土石採取場設施與所提計劃書不符合而要求業者補正。再依證人即同為桃園縣政府建設局公用事業課承辦人員高弘儒於原審證稱：中央法令解釋上並無明確的指示，行政命令只有規定棄土及回填措施，各縣市政府的作法也不相同，桃園縣政府又分南區及北區，由不同承辦人處理，有時承辦人員的見解也不相同，所謂棄土回填措施要包含那些實際內容要由各承辦人員去審核，土方回填來源證明有時只有要求業者出具切結書，第 1次送土石計畫書時，只要出具營造場願意出土回填，伊也可以接受，伊接的第 1個業務，當時也是課長丁○○要伊要求業者出具土方來源證明，伊問他為什麼要這樣，他有拿 1份辯護人辯護意旨狀證物一的作業程序裡面的規定給伊看等語（ 見原審卷㈡第107至109頁 ）。由證人高弘儒前述所證可知，各縣市政府相關承辦人員在審核土石採取場登記證階段，是否要求業者須申報回填土方來源證明部分本即見解分歧作法不同，而被告丁○○在相同類此案件，確曾要求業者須申報回填土方來源證明，是被告丁○○、甲○○在審核本件台碩公司土石採取場登記證階段，縱有要求台碩公司須檢附回填土方來源證明，亦非可認被告 2人即係明知依規定毋須申報回填土方來源證明，而有故意刁難台碩公司之情，公訴意旨認依當時適用之土石採取規則，在審查核發土石採取場登記證階段，業者毋須申報「回填土方來源證明」一節，尚值商榷。
㈡台碩公司向桃園縣政府申報開工後，被告甲○○依其職務於
90年11月28日、12月5日至開工現場勘驗，當日並均製作「桃園縣政府辦理土石採取申報開工勘驗紀錄表」，均載明要求台碩公司應申報回填土方來源證明及相關資料（含路線圖）等缺失，台碩公司旋依勘驗紀錄表所載於同年12月14日檢具「切結書」、「土石方憑證（預）日報表」及「土石採取場預估收土土石方憑證月報表」等資料呈報予被告甲○○，桃園縣政府並以91年1月3 日府建公字第091000381號函知台碩公司已受理審查所檢送之回填土方來源證明、切結書、交通路線圖等件，並敘明台碩公司須另加強其他缺失部分。被告甲○○嗣後於91年1月7日、1 月11日再至開工現場勘驗結果，即未在所製作之「桃園縣政府辦理土石採取申報開工勘驗紀錄表」上再記載台碩公司應檢具回填土方來源證明之事，惟被告甲○○仍針對台碩公司其他開工準備之缺失，記載於其製作之開工勘驗紀錄表中，台碩公司亦依勘驗紀錄表所載之其他缺失一一加以補正，嗣甲○○認台碩公司土石採取場設施與所提計畫書已符合，即於91年1 月16日簽請桃園縣政府核發土石採取場登記證予台碩公司，桃園縣政府經審核後，於91年1 月28日以府建公字第0910021192號函覆核發該府「九一府建公採登字第0006號土石採取場登記證」予台碩公司等情，有卷附桃園縣政府94年10月26日府商公字第0940296525號函覆之「案件卷證」序號12、15至20、22至26等文件可稽。而依上開台碩公司申報開工至取得土石採取場登記證之過程，已難認被告 2人有何刻意拖延登記證核發之情，且被告甲○○雖依丁○○之指示要求台碩公司須申報回填土方來源證明，惟台碩公司在短短2星期內即呈報回填土方來源之相關證明（即前述「切結書」、「土石方憑證（預）日報表」及「土石採取場預估收土土石方憑證月報表」）予被告甲○○，則被告 2人又如何藉該事由拖延登記證之核發，以達丁○○收賄之目的？何況被告 2人若果有以申報回填土方來源證明拖延登記證之核發，則台碩公司既已在90年12月14日依法申報回填土方來源證明，即可斷絕被告 2人拖延核發登記證之目的，劉承莘又何須於90年12月19日給付30萬元賄款予被告丁○○收受之必要。抑且，被告甲○○在開工勘驗紀錄表記載應申報回填土方來源證明後，台碩公司隨即檢附相關土方來源證明呈予被告甲○○，並經桃園縣政府函覆受理審查，甲○○始未再於勘驗紀錄表中為此項記載，已如前述，公訴意旨認被告甲○○在被告丁○○收受30萬元賄款後，明知台碩公司未另行檢附土石方來源證明，仍未再於申報開工紀綠表為此缺失記載，由桃園縣政府核發土石採取場登記證予台碩公司一節，即屬有誤。至原審公訴檢察官以證人陳春明於調查站證稱切結書不是其所提供，而認前開「切結書」及「土石方憑證（預）日報表」及「土石採取場預估收土土石方憑證月報表」係偽造云云，惟台碩公司申請本案土石開發案之負責人雖為陳春明，然觀諸前開切結書等文件提出之時間係90年12月14日，而該時系爭土石採取場之實際負責人係劉承莘、樓顯政，業據證人陳春明、劉承莘、樓顯政證述在卷（見第381號偵卷㈠第38頁、卷㈡第55頁、第19280偵卷第122頁 ），是前開切結書等文件非由陳春明親自提出，並無悖離常情之處。矧被告甲○○雖曾證稱切結書係陳春明所提出，然其嗣後又改稱不記得是否係陳春明本人提出的（見第9339號偵卷第113頁、原審卷㈡第103頁），被告甲○○顯因就該部分之記憶有誤而為前開供述，此外復查無證據足認前開切結書等文件係偽造，公訴檢察官前開所指，尚非有據。
㈢本院綜合審認上開各情，並無從認定被告丁○○係故意以要
求台碩公司檢附依法無須檢附之回填土方來源證明之方式，拖延核發登記證以達其收賄之目的，應以證人劉承莘指證其為使台碩公司能順利取得土石採取場登記證而自行交付賄款30萬元予被告丁○○收受為可採。公訴意旨謂被告丁○○及甲○○明知依當時有效適用之土石採取規則規定，審查核發土石採取場登記證階段，業者毋須申報「回填土方來源證明」，卻要求台碩公司須申請「回填土方來源證明」，以此方式刻意拖延土石採取場登記證之核發，藉此收受台碩公司劉承莘30萬元賄賂云云，尚非可採。
五、被告丁○○雖在審核台碩公司申請土石採取場登記證時自劉承莘處收受30萬元賄款之情屬實，惟核閱台碩公司在申報開工後至取得土石採取場登記證為止之所有文件（指前述桃園縣政府94年10月26日府商公字第0940296525號函覆之「案件卷證」序號12、15至20、22至26等文件）及依前述各理由，並無從認定被告丁○○、甲○○於該申請案實際之審核監督上有何違法情事，故並無證據認為被告丁○○、甲○○關於此部分有何違背職務上行為。且被告丁○○既非故意以要求台碩公司檢附回填土方來源證明拖延登記證核發之方式收受該筆賄款，則被告甲○○縱有依丁○○之指示，在其所製作之開工勘驗紀錄表記載要台碩公司申報回填土方來源證明之事實，亦難依此即認被告甲○○有與丁○○基於犯意聯絡而有與丁○○共同收受30萬元賄賂之犯行。況依證人劉承莘、樓顯政前揭就被告丁○○收受30萬元賄款經過之證述內容，均未提及被告甲○○有何參與收賄之情，此外遍查全卷事證，亦無證據可認被告甲○○有與丁○○共同收受前揭30萬元賄款之情事，尚難以被告甲○○與丁○○同為負責勘驗審核台碩公司申請土石採取場登記證之承辦人員，逕行推認被告甲○○有共同收賄之犯行。
六、綜上所述，被告甲○○就此所為其並無與丁○○共同收受賄賂30萬元之辯詞，應屬可採，其此部分犯罪應屬不能證明。
惟公訴意旨認被告甲○○此部分犯行與前開論罪科刑之收受賄賂部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
叁、撤銷上訴部分：
一、原審就被告丁○○、甲○○對於職務上行為收受賄賂部分，以其等事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決未及為新舊刑法之比較適用，容有未合。被告丁○○、甲○○猶執前詞否認犯行，其上訴均無理由。檢察官就被告甲○○上揭不另為無罪部分上訴，以①依原審函調之「案件卷證」所示，台碩公司於申請土石採取場許可證時，已檢附由漢城營造有限公司於89年間出具之農地砂石回填保證書、同意書及切結書，被告甲○○亦於90年10月3 日在其所填寫之本件陸上土石採取申請案審查表第二項次中，認審查結果為「符合」，故台碩公司在其後申請土石採取場登記證之階段，即無須重覆檢附相同之回填土石來源證明文件。②台碩公司於申請土石採取登記證階段之負責人陳春明否認於90年12月14日有檢附卷附之土石方回填來源證明（即切結書、日報表、月報表等），且該等證明文件亦與台碩公司計畫書內所檢附之切結書之書寫方式、字跡部分明顯不同，日報表上登記之土石採取場核准字號0005號，亦與本案之0006號不符，「案件卷證」內之上揭土石方回填來源證明文件顯係臨訟編造而夾入，該文件之營造公司載為漢城營造有限公司，亦與台碩公司於91年4月4日正式交予桃園縣政府土方來源資料所檢附之營造公司為順誠營造有限公司不符，故該土方回填來源證明文件顯非台碩公司提出。③被告甲○○雖於91年1月7日勘驗紀錄表上另載台碩公○於○區○○○路口未設置警示標誌，惟此一缺失為何未顯見於90年11月28日、90年12月5 日之勘驗紀錄中？顯係被告丁○○於90年12月19日收受30萬元賄款，被告甲○○為免隨即簽請核發登記證，將洩漏犯行，故於91年1月7日至現場勘驗時，另行編列其他理由，以掩人耳目云云，指摘原判決不當。惟台碩公司於申請土石採取場許可證時，雖已檢附由漢城營造有限公司於89年間出具之農地砂石回填「保證書」、「同意書」及「切結書」，然該證明文件仍與台碩公司於90年12月14日所提之「切結書」、「土石方憑證（預）日報表」及「土石採取場預估收土土石方憑證月報表」，除切結書外，其餘之資料均不相同，檢察官認係相同，容有誤會。至於陳春明於調查站雖否認90年12月14日上揭土方回填來源證明文件為其提供，惟陳春明於原審已坦承本件土石開採申請案係付費委託建築師辦理，因建築師沒有辦出來，劉承莘一直催促、抱怨，因伊當時已將權利轉讓給劉承莘，伊就叫劉承莘自己去找建築師談，並介紹村長姜韋良予劉承莘幫忙向桃園縣政府詢問等語（ 見第381號偵卷㈠第38頁、原審卷㈠第110、111頁），顯見本件土石開採申請案確非陳春明本人親自辦理，故上揭證明文件縱非陳春明本人提供，亦無法排除代辦公司或劉承莘等人提供，尚難僅憑陳春明個人之詞遽認上揭證明文件係偽造。且桃園縣政府因台碩公司90年12月14日提供上揭證明文件，而以91年1 月3日府建公字第091000381號函知台碩公司已受理審查所檢送之回填土方來源證明、切結書、交通路線圖等件，並敘明台碩公司須另加強其他缺失部分，顯見上揭土方回填來源證明文件並非被告 2人臨訟方夾入「案件卷證」內。另被告甲○○於91年1月7日勘驗紀錄表上所載台碩公○於○區○○○路口未設置警示標誌之缺失，並無任何證據足以證明台碩公司於90年11月28日、90年12月5 日被告甲○○至現場勘驗時亦有上揭缺失，檢察官認被告甲○○故意未於90年11月28日、90年12月5 日勘驗紀錄表上記載上揭缺失，顯係臆測之詞，並無憑據，故檢察官對被告甲○○之上訴亦無理由。因原判決有上揭可議之處，仍應由本院將被告丁○○、甲○○有罪部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告丁○○、甲○○均為公務員，均不知清廉自持，雖未違背職務行為，但利用人民畏懼其公權力之弱點索賄及收賄，貪圖不法財物，已斲傷公務員聲譽，且被告丁○○身為課長之主管人員，未以身作則，猶任意收受業者大筆金額，惡性非輕，犯後均飾詞卸責，未見悔悟之意，及其等收受不法利益之數目、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，均宣告褫奪公權5年。 公訴人雖就被告丁○○求處有期徒刑15年，就被告甲○○所犯收受賄賂部分求處有期徒刑10年，惟本院審酌前開各情狀，認量處被告2人各有期徒刑7年6月，已足收懲儆之效，併此敘明。至貪污治罪條例第10條所得財物沒收或發還之規定，其立法意旨係以被告犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，而辱官箴，並將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收，其認應發還被害人者，尤應確認是否屬「被害人」，此為當然之前提條件，交付賄賂之行為，縱行賄人係對公務員之職務上行為為之，不成立行賄罪，但此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，倘猶認其仍屬被害人，豈非變相鼓勵，自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違，是以對公務員職務上行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還之（參照最高法院92年度台上字第5053號判決）。本件被告 2人上揭對於職務上行為收受賄賂罪所得之30萬元及16萬元，依上揭說明，交付賄賂之台碩公司黃承莘及樓顯政並非屬被害人，其所交付之賄賂，應依貪污治罪條例第10條第1 項規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，均以渠等財產抵償之。
三、至證人劉承莘、樓顯政於調查站及偵訊中供述，被告丁○○於本件台碩公司開工後某日另向其等要求180萬元賄款， 惟並未給付之事實，並未據公訴人於本件併同起訴，且本院認該部分事實與前揭經本院判處有罪之被告丁○○在台碩公司開工前收受賄賂30萬元部分，相隔有一段期間，且一為收受賄賂，一為要求賄賂，與本案犯行，犯意各別，難謂有何方法結果之牽連關係或係基於概括犯意所為，本院自無從併予審酌，應予敘明。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知台碩有限公司於90年11月 2日檢附，其據以審核且為查核依據之「桃園縣○○鄉○○村○○○段241之3地號等一土地土石採取（開發農地砂石）計畫書」第3頁，一、採取方法：㈠…採二個階段面，每一階段面高度約5公尺，合計10公尺，工作平台6公尺以上，採掘後第一階段平台修至3公尺，單一採掘殘壁傾斜約60度，最終殘壁傾斜約30度…。第5頁，⒐申請區下方的不透水層下方若屬地下水含水層，該地下水含水層下方賦存的砂石不予開採。第8頁，肆、水土保持及景觀維護措施，二、…申請區面積開採約20%，擬隨即回填土方，…。等規範，而甲○○係本案承辦人，於91年2月1日至92年2月13日，或每週或隔週均前往現場勘查，且製有現場查核工作紀錄表，自91年6月後，本件採石場現場非但未依兩階段開採，且採掘殘壁坡度及開挖面積等均已超過計畫書規範，台碩公司復違法將現場提供他人回填一般事業廢棄物及未遵守桃園縣政府要求停工之命令仍持續開挖之行為等違反土石採取規則之情事，詎甲○○明知該土石採取場發生前述違規之情形，竟故不將發現該土石採取場超挖、回填事業廢棄物、回填來源不明土石方及未遵守停工命令持續開挖等違規事實，記載於查核表，並依簽奉核示依土石採取規則規定予以撤銷土石採取登記證，致使該土石採取場得以持續超挖及回填來源不明之土石方，經測量後，該土石採取場超挖深度最深達15公尺左右，超過原核准深度約5公尺。依原計畫書核准深度10公尺，可採總量約12萬1481立方米之比例計算，共可增加採取之挖方量約6萬立方米，而以台碩有限公司出售土石之單價約1立方米320元計算，台碩有限公司共計可獲得約1900餘萬元之利益。因認被告甲○○此部分另涉犯同條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及30年上字第816號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○有前開犯行，係以卷附檢察官會同調查站及桃園縣政府到場勘驗製作之筆錄及相片、前述土石採取計畫書、91年2月至92年2月13日甲○○製作之查核工作紀錄表、新屋鄉公所91年7月3、4日處分函等文件證明土石採取場超挖、回填事業廢棄物、回填來源不明土石方等事實及甲○○未記載缺失等為論據。訊據被告甲○○堅決否認有上開貪污犯行，辯稱︰伊因事前未接受職前專業訓練，且業務繁忙，所以沒有辦法注意台碩公司已經超過開採的階段計畫範圍，且伊去現場都有拍照，在現場也有測量過，大概是10.5公尺，只有超過一點點，還在誤差容許的範圍，5月間伊去現場看就是沒有超過，伊並無圖利業者之犯意等語。
四、經查：㈠台碩公司於91年1 月28日取得土石採取場登記證後，即自91
年2 月間起著手進行系爭土地土石採取作業，惟台碩公司涉嫌提供系爭土石採取場土地供不詳年籍之人傾倒來路不明之一般事業廢棄物，分別於91年6月29日、7 月3日為桃園縣政府新屋清潔隊查獲告發土石採取場回填一般事業廢棄物。91年8月1日，又遭桃園縣政府清潔隊會同警員查獲現場傾倒事業廢棄物。至92年5 月間，再為台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹縣調查站查獲系爭現場堆置、掩埋於採石場下方之廢棄物等情，有卷附桃園縣政府94年10月26日府商公字第0940296525號函覆之「案件卷證」及現場照片等件在卷可憑，並經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1502號、本院以94年度上訴字第4106號對台碩公司及其代表人陳春明所涉違反廢棄物清理法案件中認定屬實在案（陳春明判決無罪確定），有臺灣桃園地方法院93年度訴字第1502號判決書附卷可憑。
㈡被告甲○○依其職務負責定期至台碩公司系爭土石採取現場
查核，並依法填製「桃園縣台碩有限公司土石採取場現場查核表」（下稱查核表），為被告甲○○所坦承在卷。而觀諸被告甲○○於91年6月20日、6月27日分別至現場查核後所填製之查核表，在6月20日查核表中「二、採取作業」欄之「⒊作業中階段佈置是否合於規定」項下載有「採掘階段未依計畫書施作」，而在同欄「⒋最終採掘面佈置情形是否合於規定」項下則載有「最終採掘面之佈置未依計畫施作」，在「八、綜合意見」欄中再載明「最終採掘面角度過大，請應予修正，另現場之階段面採取未依規定計畫施工請立即改善」；而在6 月27日查核表中「二、採取作業」欄之「⒊作業中階段佈置是否合於規定」項下載有「階段面採掘未依計畫施作」，在同欄「⒋最終採掘面佈置情形是否合於規定」項下則載有「最終採掘面及階段面未依規定施作」，在「八、綜合意見」欄中載明「最終採掘面及階段面未依計畫採取依土石採取規則第36條第4 項規定應予立即先行停工，函知申請人，俟缺失改善後再行復工」等語，嗣桃園縣政府即依被告甲○○填製之前開查核表內容，於91年7月1日以府建公字第0910139956號函知台碩公司以渠第二階段採掘並未依計畫書施作，違反土石採取規則第36條第4 項規定，應立即停工，俟勘驗符合規定後再行復工，且停工期間不得有任何開採情事。迨91年6月29日、7月3 日，桃園縣鄉公所清潔隊至系爭開採現場查獲有擅自傾倒回填一般事業廢棄物之情，分別以91年7月3日桃新鄉清字第0910010728號函請台碩公司限期清除改善，同年7月4日以桃新鄉清字第0910010912號函知台碩公司以違反廢棄清理法規定裁處罰款在案。91年8 月30日，甲○○再至現場查核，即在其製作之查核表之「綜合意見」欄中記載「請依本縣環保局91.8.23桃環廢字0000000000號、及91.8.26桃環廢字第0910041322號函辦理本場遭回填廢棄物之清除作業，．．．目前仍請貴公司切實遵守停工規定，並暫停回填作業，俟廢棄物清除完成及申報復工後，經本縣府相關單位勘驗無誤，方可再行復工」，桃園縣政府並依甲○○所填製之前開查核表，於91年9月9日以府建公字第0910190832號函覆台碩公司依查核表所提意見，應儘速完成廢棄物清除作業，並於清除後報府會勘，經本府及相關單位現地勘驗複查無誤後，始可同意復工及後續作業，而否決台碩公司所提准予復工之申請。91年9 月13日，桃園縣政府再以府建公字第0910196833號函知桃園縣警察局楊梅分局倘發現系爭土石採取場有超挖或不法情事，請查明報府憑辦。91年9 月24日，桃園縣政府又以府建公字第0910210057號函覆台碩公司因違反土石採取規則第36條第4 款項定，核處收回土石採取場登記證1 個月之處分，並儘速清除廢棄物，報縣府相關單位勘驗審查。嗣再於91年10月28日以府建公字第0910237619號函知台碩公司開採期限已屆，且未完成廢棄物清除作業，如欲辦理展延，請依規定辦理，逾期將依土石採取規則第17條第1 項規定註銷本核准案。91年11月14日，桃園縣政府即以府建公字第0910246999號函覆台碩公司因未依土石採取規則第16條第2 項規定辦理展延，依規定予以註銷本核准案，並說明限於92年5 月20日前依土石採取計畫書完成整復作業，整復期間如未依規定計畫施工，除依規查處外，將代為執行回填，保證金不予退還，並 3年內不再受理渠土石採取申請等各節，有前述桃園縣政府94年10月26日府商公字第0940296525號函覆之「案件卷證」序號45、47、48、66、69、70、73、79、85等文件、桃園縣新屋鄉公所函暨函附之違反廢棄物清理法案件告發單、新屋鄉公所執行違反廢棄物清理法案件處分書、桃園縣新屋鄉清潔隊執行廢棄物清理法查核工作記錄表各2份在卷可憑（見卷附調查站附件9、10）。則依前述，被告甲○○於91年6月20日、6月27日至系爭土石場查核後，察覺台碩公司有未依計畫書所載階段開採情形，並採掘面角度過大等情，即據實填載予查核表中，請台碩公司立即改善，嗣再以同一理由，於查核表中載明依土石採取規則第36條第4 項規定應予立即先行停工，函知申請人，俟缺失改善後再行復工。嗣系爭土石採取場經新屋鄉公所清潔隊查獲並告發有傾倒回填廢棄物之違法情形，被告甲○○於91年8 月30日至現場查核，再於查核表中填載請台碩公司依環保局函辦理遭回填廢棄物之清除作業，並切實遵守停工規定，暫停回填作業等客觀情狀以觀，公訴意旨認被告甲○○故意不將所發現該土石採取場超挖、回填事業廢棄物、回填來源不明土石方等違規事實記載於查核表云云，容與卷證資料不符，已難認公訴意旨此部所指實在。再觀諸桃園縣政府依被告甲○○於91年6 月27日填製之查核表內容，旋於91年7月1日函知台碩公司因渠第二階段採掘並未依計畫書施作，違反土石採取規則第36條第4 項規定而諭知停工處分，嗣後並陸續函知台碩公司應儘速完成廢棄物清除作業，否決台碩公司所提准予復工之申請，及促請桃園縣警察局楊梅分局倘發現系爭土石採取場有超挖或不法情事查明報府憑辦，又核處收回系爭土石採取場登記證 1個月之處分，函請台碩公司儘速清除廢棄物，最後以開採期限已屆，且未完成廢棄物清除作業等事實，於91年11月14日函知台碩公司註銷系爭核准案等情觀之，被告甲○○辯稱其在91年6 月27日至現場查看發現台碩公司沒有按照開採計畫分段開採，所以在查核表上就註記要他們停工，回去後就簽報公文，所以在7月1日縣政府發函叫他們停工一節，並非無據。公訴意旨認被告甲○○有故意不將台碩公司前揭違規情形簽奉核示依土石採取規則予以撤銷系爭採取場登記證之違法情事，尚有誤會。
㈢證人陳政孝於調查站詢問時雖證稱在現場有看到劉承莘等人
採取土石超過十公尺云云，惟其於原審則改稱：當時調查員問伊有無超挖時，伊說不知道，調查員就問伊說看起來有多少，伊說伊是用看的，調查員就說是 5公尺還是10公尺，伊說看起來大概是 5至10公尺，伊沒有對調查員說有超過10公尺，而且伊是用看的，又沒有真的去量，是調查員一直問伊經驗上看起來是多少，我就說是 5至10公尺，他拿筆錄給我看，上面有寫「應該」，伊想算了，伊就簽名，伊覺得大概就是 5至10公尺之間，因為那時距離開工沒有很久，沒有挖很深，現場大概就是5 月17日這幾張照片的樣子等語（見原審卷㈠第44頁），稽此，已難認證人陳政孝於調查站所述系爭土石採取場有超挖10公尺以上之證詞屬實。且依證人陳政孝所證其至現場看到土石採取情形，約與91年5 月17日現場照片情形相仿，而對照卷附桃園縣政府函覆「現場照片」卷宗所附91年5 月17日現場照片顯示，現場開挖深度確屬尚淺，證人陳政孝於原審所證依91年5 月17日現場照片觀之當時開挖深度在 5至10公尺之間應屬實在，佐以卷附桃園縣政府所函附「現場照片」卷宗，被告甲○○自台碩公司開工至91年6 月20日前所拍攝之現場照片顯示確實未有明顯超挖之客觀情狀，因認被告甲○○辯稱在91年6 月20日前至現場查核結果，未見有超挖情形，堪認屬實。則以被告甲○○在91年6月20日、6月27日至現場查核後，一發覺現場有未依規定分段開採而有超挖情形，旋在查核表中載明該等違規情事，桃園縣政府並據該查核表內容於91年7月1日函知台碩公司停工等情以觀，實難認被告甲○○有何故意隱匿台碩公司違規超挖以圖利台碩公司之情事。況依證人劉承莘於調查站證稱：伊在91年5 月丙○○強行接收土石場採取土石之前，開挖深度並未超過10公尺（見19280號偵卷第4頁），於原審證稱：
土石採取場在伊還在工地負責時並沒有超挖等語（見原審卷㈠第121頁）。 證人樓顯政於調查站亦稱：伊負責現場階段，並未開採超過10公尺，僅約6、7公尺（ 見第19280號偵卷第104頁反面 ），於原審證稱：伊在現場時，都沒有超挖等語（見原審卷㈠第132頁）。 證人陳春明於調查站雖稱：甲○○每星期均有去勘查，對於現場開挖情形應該了解，且他曾向伊提及場內的開挖深度還好，但原本靠近水利會之溝溉渠道之深度，已經超過10公尺，他告訴伊這樣不行，但因現場人員表示是為了要將水引過來抽取，所以必須開挖比其他地方深才能進行排水，因此李龍並未做任何處理，僅說要儘速回填（見第381號偵卷㈠第39頁 ），惟其於原審證稱：劉承莘接手後現場都沒有超挖，但現場有一個抽水的地方一定要超挖，面積沒有超過10坪，因為這是做工地一定要超挖的等語（見原審卷㈠第114頁 ），顯見縱被告甲○○曾發現有深度超挖，亦屬局部，且非業者惡意謀利超挖，而係為先蓄水再抽水之用，尚難據此認定被告甲○○有隱匿台碩公司違規超挖以圖利台碩公司之故意。至證人何建國於調查站及於陳春明於臺灣桃園地方法院93年訴字第1502號違反廢棄物清理法案件審理時證稱91年5 月間現場開挖已超過20公尺云云，證人簡阿平於調查站及於上揭93年訴字第1502號案件審理時證稱91年6月間場土石採取深度已達15、6公尺云云，則明顯與證人陳政孝前開所證及卷附「現場照片」卷宗所示91年
5 月間系爭土石採取場開採現況未盡相符，且衡之證人何建國、簡阿平均非專業測量人員，復參酌證人陳政孝前揭所述調查站人員對證人問答及製作筆錄之方式，益見渠等於調查站時所證「超過20公尺」、「已達15、6公尺」， 均係個人臆測推斷，並未經精準測量之目測，亦難據為不利被告甲○○之認定。
㈣系爭土石採取場雖於91年6月29日、7月3 日，分別經桃園縣
新屋鄉清潔隊查獲並告發有傾倒回填廢棄物之違法情形，有如前述，惟證人即新屋鄉公所清潔隊隊員葉佳省於原審證稱：伊只能確定6 月29日以前伊有告發台碩公司污染路面，至於6月29日告發他們回填廢棄物是否是第1次，伊現在真的記不起來了，而且伊收到本案傳票後，有去找當時的資料，也都找不到了，6月29日所拍的照片也找不到，8月1 日是永安派出所通知伊去，因為伊聽說已停工，所以去現場看一下，出入口有圍起來，伊看起來應該是真的停工等語（見原審卷㈠第39至41頁）。是依證人葉佳省前開所證，尚難認系爭土石採取場在91年6 月29日前即有回填廢棄物之情。且觀諸卷附「現場照片」卷宗自91年2月系爭土石場開工後至91年6月27日止被告甲○○所拍攝之現場照片，系爭土石採取場亦未見有明顯遭人傾倒廢棄物之跡象，至少堪認在91年6 月29日前系爭土石採取場尚未遭人大量傾倒廢棄物。況據證人何建國於臺灣桃園地方法院93年度訴字第1502號審理時證稱：砂石車內載的名義上是建築工程廢棄土材，但實際上雜垃圾與土混在一起，陳春明有無看到現場有廢棄物，伊不清處，因有時會有載乾淨土的砂石車進來當作掩護等語（見該卷第44頁），及桃園縣政府環保局於92年10月23日發文台碩公司之處分函，亦載明92年5 月20日會同地檢署、工商發展局、工務局等單位至現場稽查，亦發現業者「應為將營建剩餘土石（土石、混凝土塊、廢磚頭）與廢棄物混合攪拌回填，進行廢棄物清理」等情，業者顯為避免主管機關發現回填非容許之物，而將合法棄土與非法之廢棄物混合回填，以期矇騙承辦人員，故被告甲○○在91年6 月27日前往現場稽查時，既未有明顯遭人傾倒廢棄物之情形而未在查核表中記載，衡情並非全然不可能之事，自難遽此即推認其即有故意隱匿台碩公司在系爭土石採取場傾倒回填廢棄物之圖利犯行。至91年6月29日、7月3 日，系爭土石採取場雖經桃園縣新屋鄉清潔隊隊員告發傾倒回填廢棄物，並經新屋鄉公所裁處台碩公司罰鍰在案，惟此係在被告甲○○於91年6 月27日至現場稽查後所發生之事，且桃園縣新屋鄉清潔隊隊員係本於職權至系爭採取場稽查有無違反廢棄物清理法之情形，一旦發現有違法情狀，乃陳報其上級單位即新屋鄉公所，由新屋鄉公所據以裁罰，再由新屋鄉公所陳報上級單位即桃園縣環境保護局，與被告甲○○本於其職權至現場查核，查核結果係陳報上級單位即桃園縣政府不同，是新屋鄉清潔隊在查獲系爭土石採取場有傾倒回填廢棄物情狀，依分層負責輾轉陳報結果，被告甲○○果在事後得知系爭土石採取場有傾倒廢棄物之違法情狀，自已時隔多日，縱認被告甲○○在查核有無傾倒廢棄物部分有所疏失，然被告甲○○在91年6 月27日既已在查核表明確填載台碩公司因違反分段開採有超挖情形依規定應停工之意見，並簽奉桃園縣政府核示台碩公司停工，桃園縣政府亦隨即於91年7月1日函令台碩公司停工，則被告甲○○又焉有單就台碩公司傾倒回填廢棄物部分刻意隱匿之必要。再觀之被告甲○○經桃園縣環境保護局函知後，於91年8月3
0 日再至現場查核，即於當日之查核表中載明「請依本縣環保局91.8.23桃環廢字第0000000000號及91.8.26桃環廢字第0910041322號函辦理本場遭回填廢棄物之清除作業，... 目前仍請貴公司切實遵守停工規定，並暫停回填作業，俟廢棄物清除完成及申報復工後，經本縣府相關單位勘驗無誤，方可再行復工」等意見，故被告甲○○辯稱：廢棄物如何認定伊不是專業，有時看不出來，被查到現場廢棄物，環保局通知伊就配合等語，應非虛詞。尚難據此疏失即遽以認定被告甲○○有何蓄意圖利台碩公司情事。
㈤綜上所述，被告甲○○上揭所辯並無圖利犯行，堪予採信。
此外，復無任何積極證據足資證明被告甲○○於承辦台碩公司土石開採現場查核時有公訴人指訴之對於主管或監督之事務圖利台碩公司之犯行，應認不能證明被告甲○○此部分犯行。
伍、駁回上訴部分：原審審理結果，認不能證明被告甲○○圖利部分犯罪，而諭知被告甲○○圖利部分無罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨認臺灣桃園地方法院檢察署檢察官曾於92年5 月20日至台碩公司土石採取場現場勘驗，以皮尺自地表測量至水面之深度為13公尺，且觀諸原審所引「現場照片」卷所附之91年5 月17日現場照片，現場超挖深度絕對超過10公尺以上，並據證人陳政孝、何建國、簡阿平於陳春明違反廢棄物清理法案審理時證述明確，堪認台碩公司確已有超挖情形存在為由，指摘原判決不當。惟據證人劉承莘於偵訊時證稱：伊後來授權給樓顯政，偶爾會去看現場進度及是否有違規事項，當時開挖時確有呈現坡度狀，但後來有坍掉（見第19280 號偵卷第19頁反面），於原審證稱：
斜坡壁有因下雨而塌過等語（見原審卷㈠第121 頁），及桃園縣政府環保局於92年10月23日發文台碩公司之處分函載有「勘查當時，該土石採取場之邊坡不穩，現場發生倒塌事件」，並參酌挖掘殘壁坡度達60度，堪認土石採取場現場確曾有倒塌過。然台碩公司於91年7月停工後，將近1年後臺灣桃園地方法院檢察署檢察官方至現場勘驗，台碩公司既停工許久，當未再積極做相關現場維護措施，因風吹、日曬、雨淋、颱風或積水，致兩階段坡度與邊坡土壤有所崩塌，亦屬正常，究不可將停工將近1年後因自然因素所致之現場情狀變更，遽以推認係停工前業者違法超挖所致，而認被告甲○○有違法圖利之情。其餘已詳如前述，檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第3 款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 李麗玲法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 97 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款至第2款之未遂犯罰之。