臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1587號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 謝宜雯律師
陳佳瑤律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1496號， 中華民國95年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第9640號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣貳仟元折算壹日， 扣案仿BERETTA廠半自動手槍製成之改造手槍壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）及制式九釐米子彈肆顆均沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之制式子彈，非經中央主管機關許可，不得受他人委託而寄藏持有，竟於民國（下同）89年間，在臺北縣板橋市南雅夜市，受一綽號「蟾蜍」成年男子委託，寄藏仿BERETTA 廠半自動手槍製成之換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套、土造金屬槍機之可發射子彈、具有殺傷力改造手槍乙支及具殺傷力制式九釐米子彈5顆，嗣甲○○因測試上述槍支如何使用 ，而誤擊發其中1顆改造子彈，迄於94年6月1日20時40分許 ，甲○○將上述改造手槍及子彈放置於所駕駛之車號00-0000號自小客車旁椅縫內， 在駕車行經臺北縣土城市○○路○段○○○ 巷○號前，遇警實施盤查，經其自願同意受搜索， 而為警起獲扣案，乃而查出前情。
二、案經臺北縣警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告及其辯護人抗辯本件係屬違法搜索，被告所書立的「志願受搜索同意書」亦係事後填寫，故本案中違法搜索下所衍生的證據，均無證據能力云云。惟查， 依刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者， 得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，本件依附卷的搜索、扣押筆錄，明顯可知確經被告，警方始據以進行搜索。又搜索扣押筆錄乃記載搜索之起迄時間、地點，並製作扣押品目錄表，自係於搜索完畢後製作，而該搜索扣押筆錄已依規定記載徵得受搜索人執行搜索之旨，即無不法可言。況且被告及辯護人於原審審判時對於本案係被告志願同意搜索一節，被告及其辯護人亦不爭執程序之合法性 (見原審卷第七十一頁)， 難認本件有何違法搜索之情，故公訴人據以起訴被告之證據均有證據能力。被告上訴後聲請傳喚證人王水旺以證明本件係屬違法搜索，本院認並無再予調查必要。
二、訊據被告甲○○對於上揭事實已於警詢、偵訊、原審審判中及本院審判時均坦承不諱，本件盤查員警經被告同意進行搜索而於其所駕駛車號00-0000號 自小客車旁椅縫內所查扣之改造手槍及子彈4顆（ 見偵查卷附搜索扣押筆錄及被告簽具之自願受搜索同意書與查扣現場照片），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該改造手槍（含彈匣乙個）係由仿BERETTA廠 半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套、土造金屬槍機而製成、可發射子彈、具有殺傷力；至於子彈則為制式九釐米子彈、亦具有殺傷力，有內政部警政署94年6月29日刑鑑字第0940088055號 槍彈鑑定書可憑，該鑑定書係內政部警政署刑事警察局受法務部所轄檢察署之概括授權囑託所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由說明及第206條第1項規定，具有證據能力，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、法律適用之比較：修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，依修正前刑法第42條第2項前段規定：「 易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定， 就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最多以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「 易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，故本件應依現行刑法規定適用之。
四、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈、具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪， 其因寄藏而持有本件改造手槍及子彈之低度行為為寄藏之當然結果，均不另論罪，其以一寄藏行為觸犯上述二罪，應從一重以寄藏可發射子彈、具殺傷力之改造手槍罪處斷。檢察官於起訴書雖僅敘明被告未經許可持有可發射子彈、具殺傷力之改造手槍與子彈等罪行，但被告自為警查獲後之初次警詢時即供承其係於89年間，在臺北縣南雅夜市受一綽號「蟾蜍」男子委託，乃為其寄藏上述扣案槍彈，本院認被告該自白之真實性可予採納，而未經許可持有改造手槍與子彈及未經許可寄藏改造手槍及子彈等行為具有實質上一罪之關係，本院逕依職權更正起訴事實及應適用之罪名，附此說明。
五、原審予以被告論罪科刑，固非無據，惟查以被告行為後，刑法第42條有關易服勞役之折算標準，以1元以上3元以下折算一日，提高為以新台幣1000元、2000元或3000元折算一日，原審未及審酌適用，尚有未合。上訴人即被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，請求撤銷判決，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告尚無犯罪受科刑處罰之前科、及其犯罪動機、目的、情節、未經許可寄藏可發射子彈、具殺傷力之改造手槍與制式子彈對社會秩序、人民安全所生危害與犯罪後坦承態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知罰金刑如易服勞役之折算標準，以資懲儆。辯護人雖以被告並無前科，未曾利用本件改造手槍及子彈犯罪，其當時係為將該槍彈丟棄，適為警方查獲，犯罪情節可憫，法重情輕，請求本院依刑法第59條規定減刑，再予緩刑宣告。然刑法第59條之裁量減輕，必須犯罪情狀有其特殊原因及環境，在客觀上可引起同情，認為量處法定最低度刑仍嫌過重時，乃有其適用，本院斟酌被告係同時持有可發射子彈之改造手槍及制式子彈，已嚴重影響社會治安，且其寄藏槍、彈時間甚長，如有心丟棄，早應為之，所陳將槍、彈放置車內。欲將槍彈丟棄乙節，難以信為真實，本院認以其犯罪情節無從援引刑法第59條規定減輕其刑。另扣案仿BERETTA廠半自動手槍製成之換裝土造金屬槍管、 土造金屬滑套、土造金屬槍機之可發射子彈、具有殺傷力改造手槍乙支（槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力制式九釐米子彈4顆，均為違禁物， 應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
刑事第４庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 黃金富法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍中 華 民 國 95 年 8 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。