臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1678號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第80號，中華民國95年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度發查毒偵字第37號、95年度毒偵字第16、206、207號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之注射針筒伍支沒收之。
事 實
一、㈠甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定執行觀察、勒戒後
，認有繼續施用毒品傾向，再依法院裁定令入戒治處所強制戒治，於民國 91年3月26日強制戒治期滿執行完畢；復因施用毒品案件，經依法院裁定令入戒治處所強制戒治，於93年3月3日強制戒治期滿執行完畢，且經臺灣宜蘭地方法院於93年7月13日以93年度訴字第163號判決判處有期徒刑8月確定，嗣於94年4月30日縮刑期滿執行完畢出監。
㈡甲○○復基於施用第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）及
第二級毒品安非他命（下簡稱安非他命）之概括犯意，自94年6月中旬某日起至 94年10月21或22日傍晚之某時止，均在其位於宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○ 弄○○號之住處；或以注射針筒單獨施用海洛因；或以玻璃球製吸食器單獨施用安非他命；或將海洛因及安非他命混和置入玻璃球製吸食器，同時施用海洛因及安非他命，約3至7日施用1 次，連續施用海洛因及安非他命多次。嗣其為警查獲後分別於
94年9月5日下午3時20分、94年9月5日下午10時55分、94年9月7日下午12時5分、94年10月22日上午2時，為警採集尿液送驗結果，均呈海洛因之代謝物嗎啡及安非他命之陽性反應。且於94年9月5日下午8 時許，為警持搜索票在其前開住處執行搜索時，當場扣得其所有供其施用海洛因所用之注射針筒5支。
二、案經宜蘭縣警察局移送暨宜蘭縣警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實之證據及理由：
（一）被告甲○○未到庭，惟其於原審對於上揭連續施用海洛因、安非他命犯行均坦承不諱（見原審卷第24頁），且其為警查獲後分別於94年9月5日下午3 時20分、94年9月5日下午10時55分、94年9月7日下午12時5 分、94年10月22日上午2 時，為警採集尿液送驗結果，均呈海洛因之代謝物嗎啡及安非他命之陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表4紙附卷可稽（見警蘭偵4938卷第5頁，警蘭偵4806卷第6頁，警刑偵二卷第8頁，警刑偵一卷第4 頁）。而被告所供同時施用一、二級毒品乙節，因依藥理作用分類，海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者藥理作用機轉不同，惟毒品施用者可視其習性，混用任何毒品，在國外，把抑制作用的海洛因和興奮作用的古柯鹼混合施用，就通稱為快速球「 SPEEDBALL」，據說刺激性相當厲害，法務部調查局處理獲案毒品檢驗案例中，亦發現不乏同時混有海洛因及甲基安非他命之檢品，此有法務部調查局92年9月23日調科壹字第09262613310號函附卷可佐（見本院卷第50頁），可徵被告之自白與事實相符，此外，並有供被告施用海洛因所用之注射針筒計5 支扣案足供佐證。被告之自白，應與事證相符。
（二）再查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依法院裁定令入戒治處所強制戒治，於91年3 月26日強制戒治期滿執行完畢；復因施用毒品案件，經依法院裁定令入戒治處所強制戒治，於93年3月3日強制戒治期滿執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1 紙附卷可參（見本院卷第11至16頁，毒偵206卷第4至10頁）。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第 10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及安非他命之犯行，為施用海洛因及安非他命之當然行為，屬吸收關係，自無庸再論持有毒品之罪。
（二）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告數次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命行為間，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意，均為連續犯，應各依刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。
（三）被告將海洛因及安非他命混和置入玻璃球製吸食器，同時施用海洛因及安非他命之犯行部分，係以一行為同時施用海洛因及安非他命而一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重處斷論以連續施用第一級毒品罪。
（四）被告有前揭事實欄所載犯罪科刑及執行情形，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其於執行完畢後5 年內再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞予加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審對被告論罪科刑固非無見，惟原審既認定被告同時施用海洛因及安非他命之犯行，論以想像競合犯，復就施用海洛因及施用安非他命之犯行，分論併罰，尚有違誤，被告執此理由上訴指摘原判決違誤，核有理由，應由本院撤銷判決另予改判。
（二）爰審酌被告曾有毒品前科、經強制戒治後仍不思戒除毒癮，再犯本件施用毒品犯行、犯罪後坦白承認、施用毒品核屬自損身命之犯罪態樣，惟對社會治安仍有潛在危害及施用情形及本件施用毒品之期間及次數等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，以示懲戒。扣案供被告施用海洛因所用之注射針筒5 支，為被告所有，並供其施用海洛因所用，業據被告自白在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
四、臺灣宜蘭地方法院檢察署函請併案審理該署95年度毒偵字第651號案件，聲請意旨略以：被告於95年6月24日上午11時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○ 弄○○號住處施用毒品海洛因，涉犯施用第一級毒品罪，函請併案審理等語。惟查，被告前揭經論罪科刑之最後施用毒品時間係於94年10月22日，距被告此次涉犯施用第一級毒品的時間相距 8個月之久，難認被告所為客觀上時間緊接，主觀上係基於概括犯意所為，既未有連續犯裁判上一罪關係，而檢察官亦未起訴，本院即無從併予審理，應退由檢察官另為處理，併予敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 楊貴雄法 官 王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李信穎中 華 民 國 95 年 7 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。