臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1687號上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 陳德聰律師上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2331號，中華民國95年3月30日第一審判決（ 起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第108號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○損壞、壅塞陸路，致生往來之危險，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、己○○前曾因傷害罪，經本院以八十八年度上易字第五○○四號判處有期徒刑三月確定，於民國八十九年二月十六日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，復因土地產權糾紛，不滿其所有之台北縣○○鄉○○○段五股坑小段一三一六－一二號、一四號、一六號地號之部份土地作為公眾通行往來之陸路，竟基於損壞、壅塞陸路，使他人難以通行之犯意，於九十三年五月十一日，雇用不知情之工人前往台北縣○○鄉○○路○段○○○巷巷口道路處，擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油，以及堆放石塊成列設置路障，損壞、壅塞陸路阻礙人車通行，並致生通行往來之危險。
二、案經丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證人吳端文於偵查中向檢察官陳稱：「我所○○○鄉○○路○段○○○巷之土地，是在八十年初向一位周華容買的，○○○區○○○○○路可供出入，其也不知是誰開的路，道路任何人都可以出入，並沒有管制，也沒有其他的路可通」等語（見九十四年度偵字第一○八號卷第四六頁），及證人丙○○、丁○○、戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述（偵查卷第五十二頁至五十三頁），證人吳端文、丙○○、丁○○、戊○○等人，均係以證人身分到場具結作證，且係就其親身經歷之事實所為，依其陳述作成時之情況，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自得為證據。
二、按：刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院九十三年度台上字第三五三三號、九十四年度台上字第二九七六號判決亦採同一見解。經查：本案被告及辯護人對於「證人丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、乙○○之陳述」，表示對證據能力不爭執（均僅對其證明力表示爭執），復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌該書面陳述作成時之情況，並無不法之情事，認為適當，是參照上開說明要旨，上開書面陳述證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告己○○坦承僱工在上開路段擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油及堆置石塊，三天即移開等情不諱，惟矢口否認涉有上揭公共危險犯行，辯稱：伊所有之上開山坡地因遭他人違法開發，該道路於八十年間約僅三百公尺，至八十七年七、八月間，伊發現有人開挖道路長達約七百公尺，道路上並舖柏油，伊找不到是誰所為，才僱工在上開路段擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油及堆置石塊，但伊有留下約一公尺之寬度供行人及機車可通行云云。惟查：
㈠、上開台北縣○○鄉○○○段五股坑小段一三一六－一二號、一四號、一六號地號上確實有「公眾通行往來之陸路」之事實，業經證人結證綦詳如下：
１、證人戊○○於原審審理中證稱：伊○○○鄉○○路台北縣五股鄉五股坑五股小段一三一六地號及一三一六－一三號土地之所有權人，當初買地的時候是向陳曜宏買的，買來做寺廟，叫仙佛寺。原來有一條八米道路，靠那條道路出入。伊是八十一年買的，買的時候就有那條路，且是柏油路。買的時候有道路協議書，書上有己○○、陳曜宏、陳重泰，己○○的印章是他太太蓋的。協議書的內容是買的時候如果沒有路就不會買土地，地主說就從這條路走，協議書是陳曜宏給伊的。後來己○○有告伊偷挖那條路，那時伊已經出入那條路將近有十年。那條路除了寺廟的人出入，早上有老人去山上運動，還有一些種竹筍的農人會出入。己○○把部分的柏油路挖掉，用貨櫃圍起來，留一個人可以出入的通道。後來，檢察官偵查後，已經撤掉。九十四年度偵字第一○八號卷六二頁的地籍圖，上面的ＡＢＣＤ還有上面的八米道路，就是伊所指的這條路（見本院九十四年十二月二十九日審判筆錄第三頁以下）。
２、證人陳曜宏於原審結證：戊○○當初跟伊買土地時，土地有至少七、八米出入的道路，路是己○○、陳重泰開的。因為他們要賣土地。本來土地都是己○○的，後來他賣了一些給陳重泰的太太還有伊。如果沒有路伊不會買該土地，因沒有路就沒有經濟效益。同上偵卷六一頁協議書，是因為己○○給伊保證，這條路會開發，印章是他自己蓋的。同上偵卷六二頁地籍圖是協議書的附件，上面所記載的八米到路就是當時所利用的八米道路。伊大約民國八十年買地，那條路在八十年之前，當時已經鋪柏油。所以伊賣地給戊○○時路已開好。那條路大家都可以走，還有遊客，山上的農民都有走。那條路一開始就挖好，大約三百米而已，應該沒有到七、八百米，從己○○堆放貨櫃那個地方開始算，到伊的土地，伊土地在最裡面等語（見同上審判筆錄第九頁以下）。
３、證人吳端文於偵查中證稱：「我所○○○鄉○○路○段○○○巷之土地是在八十年初向一位周華容買的，當時那區域只有這條路可供出入，其也不知是誰開的路，道路任何人都可以出入，並沒有管制，也沒有其他的路可通」等語（見九十四年度偵字第一○八號卷第四六頁），且證人吳端文八十九年十一月四日所出具之「切結書」（偵查卷第九頁）確實載明「原現有道路不得變更」，益徵上開土地上確實有「道路」無誤。
４、綜合上開證人所述，足徵上開道路，不僅確實已存在逾十年之久，並且有不特定人利用該道路通行，屬供公眾往來通行之道路無誤。
㈡、被告己○○確實有於九十三年五月十一日，雇用不知情之工人前往台北縣○○鄉○○路○段○○○巷巷口道路處，擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油，以及堆放石塊成列設置路障之事實，業經被告己○○於警詢時（偵查卷第十八頁）、偵查中（偵查卷第六十五頁）、原審及本院坦承不諱，並有現場貨櫃擺放照片五張（偵查卷第三十至第三十四頁）及臺北縣政府警察局蘆洲分局九十四年七月十八日北縣警蘆刑字第○九四○○一七七二九號函所附現場照片四張在卷（偵查卷第九十一至九十八頁）可稽。
㈢、被告己○○在台北縣○○鄉○○路○段○○○巷巷口道路處，擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油，以及堆放石塊成列設置路障，損壞、壅塞陸路阻礙人車通行，並致生通行往來之危險之事實，業經證人即於台北縣○○鄉○○路○段○○○巷巷內之十七之六號設置倉庫之甲○○、十七之七號之丙○○、十七之八號之丁○○、十七之十三之乙○○、十七之十五號設仙佛寺之戊○○等人於警詢時陳述明確在卷（偵查卷第二十一、二十二、二十四、二十六、二十八四頁反面），復經證人丙○○、丁○○、戊○○於偵查中向檢察官證述明確（偵查卷第五十二頁至五十三頁），應可認定。
㈣、被告辯稱因該處山坡地遭人違法開發且舖設柏油路面，伊不知是誰所為，才僱工在上開路段擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油及堆置石塊。且被告係依山坡地保育利用條例第十條規定阻止他人違法開發，因該道路並非屬於「既成巷道」，不符合成立公共地役權之要件，又係違法開發山坡地，亦與「供公眾往來之合法道路」要件有違，故被告所為係防止他人非法占用所有之山坡地開發，係依法令之正當行為，應屬不罰云云。惟查系爭道路早已存在逾十年之久，已如前述，縱使有人利用該道路通行而違法開發山坡地，亦係主管機關或司法警察機關應依法予以取締制止，而非許由被告以自力救濟方式，擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油，以及堆放石塊成列設置路障，損壞、壅塞陸路阻礙人車通行。又該被告擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油及堆放石塊成列設置路障之處，依前開證人說明及卷內照片所示，既係早已存在供人通行之道路，則關於該道路究竟是否由原來的三百公尺而續被違法開挖至七百公尺，即與本件構成要件之待證事實無涉。再者，山坡地保育利用條例第十條係規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」，並非賦予被告得逕自對於他人之違法開發山坡地行為，以前開損壞、壅塞陸路之方式制止。又刑法第一百八十五條第一項，並未規定該損壞或壅塞之陸路，須符合「既成巷道」或供公眾往來之「合法」道路之要件。祇須客觀上該道路係供公眾往來，而有損壞或壅塞該陸路而致生往來之危險者，即為已足。換言之，該道路與是否因供公眾通行數十年本即無涉，蓋行政法上既成道路之認定，著重於公眾就私有土地通行權利之存否，則是否已通行數十年，而可認為時效完成，自為其要件之一。然而刑法損壞或壅塞陸路罪，所側重保護者乃在保障公眾交通安全之社會法益，只須道路現供為公眾往來通行即為已足，是否已通行數十年而可認有公共地役權之存在，並非所問。辯護意旨此部分辯解，尚有所誤。
㈤、辯護意旨雖提出臺北縣政府八十九年十一月二十七日八九北府農土四五○九三七號函為其依據。然查該函主旨謂：「台端等涉嫌未經許可擅自使用山坡地，請立即停止一切非法開發、使用行為。本府訂於八十九年十二月五日上午十時在臺縣五股鄉公所觀業課集合前往勘查，屆時請到場說明」等語，有該函影本一件在卷可稽。主旨已明確表示係制止繼續非法開發、使用山坡地之行為，並將前往勘查，並非要求被告逕自將違法開發之部分回復原狀。被告執此函示為其上開損壞、壅塞陸路之依據，自有所誤。又縱使被告欲將違法開發之部分回復，亦非得擅以損壞、壅塞陸路之行為為之，前已說明，不再贅述。
㈥、綜上所述，本件被告所損壞、壅塞之道路係屬供公眾往來通行之陸路。且依卷內照片所示及上開證人之說明，俱可見該道路經被告損壞、壅塞後，不僅路面已非原先柏油路之平整，且貨櫃部分並橫跨道路兩側，完全阻塞道路之通行，客觀上已足造成人、車往來難以順利通行之危險。
㈦、本件事證明確，被告所辯各節，顯非事實，自不足採，本件被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、法律適用
㈠、按「刑法第一百八十五條第一項損壞或壅塞陸路致生往來之危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為己足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要。」最高法院七十九年臺上字第二二五○號著有判例。核被告己○○所為，係犯刑法第一百八十五條第一項之妨害公眾往來安全罪。
㈡、按刑法第一百八十五條第一項之罪，其法定刑有關罰金部分規定「五百元以下罰金」，係以「銀元」為計算單位。行政院會銜司法院依七十二年六月二十四日公布之勘亂時期罰金罰鍰提高標準條例之規定，於七十二年七月二十七日發布「有關刑法定有罰金各條，提高為十倍」，並自同年八月一日施行。是以上開條文「五百元以下罰金」之規定乃提高為十倍，即「科五千元以下罰金」，再依銀元與新台幣之折算比率為一比三，改依「新台幣」為計算單位，上開條文罰金刑部分即相當提高「三十倍」成為「新台幣一萬五千元以下罰金」。依民國九十五年六月十四日修正通過之刑法施行法第一條之一第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。」；第二項規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定之數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」查刑法第一百八十五條第一項之罪，有關得科罰金刑部分，於七十二年六月二十六日至九十四年一月七日間，非新增之或修正過之條文，則依刑法施行法第一條之一第二項前段之規定，應提高為三十倍，即係新台幣三萬元以下。而依九十五年四月二十八日修正通過之罰金罰鍰提高標準條例，刪除第二之規定，其第一條規定：「依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。」修正後刑法施行法第一條之一，既就刑法所定數額有提高倍數規定，自應依其規定，自民國九十五年七月一日起，改以新台幣計算單位，刑法第一百八十五條第一項之罰金刑部分為「五百元以下罰金」。新舊法有關法定罰金刑之比較結果均相同（均提高為三十倍），修正後刑法施行法第一條之一第一項之規定，並無較有利於被告，依刑法第二條第一項前項之規定，本件被告所犯之刑法第一百八十五條第一項後段所定之罰金刑提高部分，自應依行為時法，附此敘明。
㈢、被告利用不知情之工人為上開損壞、壅塞陸路之行為，為間接正犯。
㈣、查被告己○○有犯罪事實欄所載之論罪、科刑及刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。
三、原審以被告事證明確，予以論科，固非無見，惟按：量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。
查：被告於九十三年五月十一日，雇用不知情之工人前往台北縣○○鄉○○路○段○○○巷巷口道路處，擺放大型貨櫃並挖毀路面柏油，以及堆放石塊成列設置路障，損壞、壅塞陸路阻礙人車通行，並致生通行往來之危險之行為，三天後被告即自動將其移除，所造成之損害，尚屬不大，原審疏未審酌此一事實，量處有期徒刑六月，顯有違罪刑相當原則，自有未合。
四、被告己○○否認有何犯行，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將原判決撤銷另行判決。爰審酌被告己○○之素行、犯罪之動機在要回本屬自己的土地、目的、手段，及本件係起源於土地產權之糾紛、其手段雖非正當，然惡性尚非重大，惟損壞、壅塞陸路之行為，終究對通行民眾造成危害，仍不足取，及被告設置路障後三天即自行拆除，顯有悔意等一切情狀，量處拘役五十日。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。茲查本件被告於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。
」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為1日。惟九十五年七月一日修正生效施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，九十五年七月一日修正公布施行後之規定，並非較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第一百八十五條、修正前刑法第四十七條、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 陳 春 秋法 官 林 俊 益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 廖 月 女中 華 民 國 95 年 11 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第185條（妨害公眾往來安全罪）損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5年以下有期徒刑，拘役或5百元以下罰金。