臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1690號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第298號，中華民國95年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第5755號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續幫助常業詐欺，處有期徒刑陸月。如易科罰金以叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事 實
一、乙○○明知金融機構存摺帳戶為個人信用之表徵，任何人只要有少許之金錢，均可自行至金融機構申請開立存款帳戶，其應可預見將自己之存摺、印章、提款卡及提款密碼交予他人，可能遭犯罪集團持以從事常業詐欺之不法行為，仍基於幫助常業詐欺之概括之犯意，於民國九十三年三月二十五日之後至同年八月廿六日之間之某日，在不詳地點，將其於九十三年三月廿五日在桃園縣八德市○○路○段○○○○號誠泰商業銀行八德簡易分行（下稱誠泰銀行）所開設之000000000000號帳戶存摺、提款卡、印章、密碼等，提供予不詳之人。嗣上述金融帳戶並經不詳之人出售予周勇志（其涉犯常業詐欺犯行部分業經檢察官另案移送由原審法院併案審理），周勇志則於網路上架設拍賣網站，假藉拍賣汽車音響及攝影機等名義，詐騙黃真忠於九十三年八月廿六日以自動櫃員機操作匯款新臺幣（下同）一萬五千元至乙○○上開金融帳戶中，然周勇志並未依約交付上開商品與黃真忠，黃真忠始知受騙，並報警處理。乙○○復基於上開概括犯意，於九十三年八月三十日至九月一日之間某時，在不詳地點，將其於九十三年八月三十日在臺北縣土城市○○路○段○○○號世華聯合商業銀行（現合併為國泰世華銀行，以下簡稱世華銀行）土城分行所開設之000000000000號帳戶存摺、提款卡、印章、密碼等，提供予不詳之人籌組之詐騙集團，該詐騙集團於九十三年九月一日晚間九時許，以00000000號電話聯絡甲○○，並訛稱其妻苗鳳櫻所持用之信用卡遭人盜刷，致使甲○○陷於錯誤，信以為真，依詐騙集團之指示，至提款機操作匯款，而不慎將七萬八千八百八十三元匯入上開世華銀行帳戶內。甲○○旋發覺受騙而報警處理，並依法通報將上開金融帳戶列為警示帳戶。嗣乙○○於九十三年九月十三日下午一時許前往世華銀行辦理上開帳戶掛失手續時，因該帳戶已被列為警示帳戶，承辦行員乃通知警方到場，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告及臺東縣政府警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核准令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按「刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：『被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。』、『當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。』，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。」（詳最高法院九十四年度台上字第二九七六號判決意旨）。經查被告、檢察官於審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條不得為證據之情形，且均表示「沒意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○固坦承有開立上開誠泰銀行、世華銀行帳戶，惟矢口否認有何幫助常業詐欺及違反洗錢防制法犯行，辯稱：伊並未將上開帳戶存摺、印章、提款卡、密碼等交予周勇志使用，伊上開誠泰銀行帳戶存摺等物係放在伊車牌號碼00－0000號自用小客車上，該車轉賣中古車行時，未將車上的東西一併拿出來，是警方通知時伊才知道該帳戶存摺等物遺失，伊並未出售於周勇志；另上開世華銀行帳戶存摺等物係放在伊先生車牌號碼00－0000號自用小客車車上，因該車車窗遭人打破行竊而遺失，伊是在掛失前約一個星期車窗被打破，伊並未將上開帳戶出賣或交予他人使用，並無幫助常業詐欺或洗錢之犯行云云。
三、經查：㈠上開犯罪事實業據告訴人黃真忠於警詢、偵查中，暨告訴
人甲○○於警詢及於偵查中以證人身分具結證述綦詳，並有誠泰銀行存摺存款業務往來約定書、存款帳戶存提交易明細各一紙（見臺東警察局偵查卷第四十六、四十七頁）及世華銀行存摺存款對帳單影本、存摺存款交易查詢影本各一紙、中華郵政股份有限公司自動櫃員機交易收據影本二紙（見臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第九五０一號案卷第廿五、廿六、五十一、五十二頁）在卷可稽，足徵周勇志係以假借網路拍賣汽車音響、攝影機等名義，詐騙黃真忠匯款至被告提供之誠泰銀行帳戶內及收受被告提供之上開世華銀行帳戶之詐騙集團，係以佯稱被害人甲○○之妻信用卡遭人盜刷之方式，詐騙被害人甲○○操作自動櫃員機，將自己帳戶內存款匯至被告提供之世華帳戶內無疑。
㈡被告乙○○雖辯稱其帳戶存摺等物遺失或遭竊云云，並舉
其夫曾國輝於原審為其作證，另提出汽車買賣合約書影本一件為佐，惟證人曾國輝於原審審理時具結證稱：「（問：賣車〈車牌號碼00－0000號〉後乙○○有無跟你說她東西放在車上不見了？）有說帳戶不見了」、「（問：乙○○何時跟你說存摺、提款卡不見？）賣給第二間車行當天」、「（問：知否那台車〈車牌號碼00－0000號〉失竊過？）沒有失竊，但車窗被破壞過，有掉乙○○的存摺、印章、提款卡」、「（問：當時乙○○的存摺、提款卡等放你車上何處？）車上的後車廂」、「開戶後約隔一、二個禮拜失竊」等語（見原審卷九十五年三月廿三日審理筆錄），而被告乙○○於原審審理時卻供稱：「警察局通知我，我誠泰銀行帳戶涉嫌詐欺時，我才知道誠泰銀行存摺遺失，才告訴我先生」、「（問：國泰世華銀行存摺當時是放車上何處？）是放在副駕駛座前面的置物箱」、「（問：你去世華銀行開戶多久後，車窗被打破？）約一個禮拜以內」等語，是證人曾國輝就被告乙○○何時發現誠泰銀行帳戶存摺等物遺失、被告是否曾告知曾國輝誠泰銀行帳戶等物遺失及被告乙○○世華銀行帳戶存摺等物放置車上何處、該車何時遭人打破車窗等重要情節，與被告乙○○供述之內容大相逕庭，是證人曾國輝之證言難認與事實相符。況被告乙○○於本院準備程序中對本院訊以誠泰銀行你於93年8月30日開戶，該帳戶即於93年9月1日被詐欺集團使用，你在93年9月13日才報遺失，你如何解釋？被告答因為我們的車子車窗被打破，車內的東西遭竊。
法官問車窗何時被打破？被告答大約是在我掛失的前一個星期左右，車窗被打破。（提出修繕費用計算紙條附卷）（見本院卷第18頁反面），依被告供稱其在93年9月13日前一星期車窗方被打破失竊存摺等物，而被告上開世華銀行帳戶已於93年9月1日（即12天前），即被他人用以匯款取款，足見詐騙集團行騙當時該帳戶存摺等物，仍在被告持有中，被告竟提供與詐騙集團使用，其有幫助他人常業詐欺之犯行，實彰彰明甚。由此亦益見證人曾國輝之證言乃為迴護被告乙○○之不實陳述，自難作為有利被告乙○○之認定。至於被告乙○○提出之汽車買賣合約書影本一件，僅能證明車牌號碼00－0000號自用小客車曾經出售中古車行之事實，而證人曾國輝就被告乙○○誠泰銀行帳戶存摺如何發現遺失、何時發現遺失等重要情節，與被告乙○○之供述相互矛盾，已如前述，是上開汽車買賣合約書影本自不足以證明被告乙○○確實有將前揭誠泰銀行帳戶存摺等物置於車內而遺失，亦難作為有利被告乙○○之認定，被告乙○○辯稱上開帳戶存摺等物遺失或遭竊云云，殊難採信。
㈢被告乙○○之誠泰銀行、世華銀行帳戶於九十三年八月廿
六日、九十三年九月一日接連遭周勇志及不詳詐騙集團供作詐騙款項之匯入帳戶使用，且世華銀行帳戶甫申請二日即遭詐騙集團使用，復查無證據足認被告乙○○之前開帳戶存摺等物有遺失或遭竊等情形，顯見該二銀行帳戶存摺、提款卡、印章、密碼等物，確係被告乙○○先後交予他人使用。又金融機構帳戶為個人理財之常用工具，申設甚為便利，一般存款帳戶亦無何資格限制，並可以在不同之金融機構申請多數之存款帳戶使用，此乃公知之事實，依通常社會生活經驗，倘捨自己申辦帳戶之途徑不由，反而藉刊登廣告方式向不特定人購買、或租借等方式招募他人提供金融帳戶者，無非欲掩飾使用金融帳戶進出違法取得之金錢等行為，以免遭到追查，應募而交付存摺等物者對此意圖應有強烈之懷疑及認識，且參以金融帳戶性質上具有特殊之專屬性，果非有特別之原因、關係，一般人絕無隨意出借或借用他人帳戶等情，就陌生之不明人士欲收受他人帳戶使用，客觀上亦足認其收受帳戶，應係供掩飾犯罪所得之用；被告乙○○竟置上開疑慮於不顧，將上開二帳戶提供予他人使用，堪認被告應能預見他人將以其帳戶用於掩飾因常業詐欺犯罪所匯入之款項，而仍提供帳戶以幫助之，其提供帳戶供常業詐欺犯匯入款項並不違背其本意，應認其確有幫助常業詐欺之犯意及行為，灼然至明；綜上所述，被告乙○○辯稱並未將其本人帳戶提供予他人使用云云，無非推諉卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告乙○○之犯行堪予認定。
四、按被告提供自己帳戶存摺等物以供犯罪集團及周勇志使用，而周勇志及詐騙集團均係以詐欺為常業，亦為被告所認識均如上述，被告係參與該集團常業詐欺犯罪構成要件行為以外之行為。核被告所為係犯刑法第三十條第一項、第三百四十條之幫助常業詐欺罪。（按被告所犯二次幫助詐欺犯行，經檢察官以幫助常業詐欺一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成幫助常業詐欺罪，雖民國95年7月1日修正施行之刑法，已刪除第340條常業詐欺罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業詐欺罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺二罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑為有期刑徒刑十年，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第340條而論以常業詐欺罪）。再新修正刑法第三十條幫助犯規定亦有修正「以幫助他人實行犯罪行為者為幫助犯」，比較新舊法以新法改採從屬性說中「限制從屬形式」，即以被幫助者著手犯罪之實行，且具備違法性為必要，自以新法規定對被告有利，故適用修正後刑法第三十條規定。其先後二次幫助常業詐欺犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論（按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯【最高法院
95 年第8次刑事庭會議決議參照】）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，此部分尚不構成撤銷之事由。又被告本於幫助之意，以提供存摺、提款卡、印章、密碼等方式便利犯罪集團洗錢，屬幫助犯，爰依刑法第三十條第二項規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。
惟95 年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。再有關刑法分則篇未修正條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，刑法施行法第1條之1第2項本文立有明文，上開修正刑法已於95年7月1日施行，而刑法分則第340條已於本次修法時刪除亦即已無常業詐欺罪，則本案之罰金刑應適用提高之倍數，僅能適用行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，併此述明。原審予以依法論科，固非無見，惟㈠原判決論科被告係犯幫助洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪，並認被告並不構成幫助常業詐欺罪，惟依洗錢防制法第二條第二款、第三條第一項第五款規範洗錢罪之掩飾他人重大犯罪所得財物之構成要件係以所幫助之他人犯刑法第三百四十條常業詐欺罪為前提要件，原審認被告所幫助之對象（即他人之犯罪）不構成犯罪（不成立刑法第三百四十條之常業詐欺），自無構成洗錢防制法第九條第二項（原判決誤為第一項）之罪，是其論罪之依據於法自有違誤；㈡本件洗錢防制法已於95年5月30日條正公布，於同年7月1日施行，該法第三條第一項第五款已刪除常業詐欺罪屬於第二條二款之重大犯罪，依法幫助他人犯常業詐欺罪，已不構成洗錢防制法第九條之犯罪，依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定犯罪後之法律已廢止其刑罰應為免訴判決，本案洗錢防制法部分公訴人起訴認與前開論罪之常業詐欺罪係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定為法律上一罪，應不另為免訴判決之諭知，原審就此所為判決自有違誤，上訴人上訴否認犯行，固無足採，惟原判決有上述違誤，自屬無可維持，應予撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段，提供帳戶幫助他人常業詐欺，既助長他人犯罪，又增加政府查緝困難，危害財產安全、社會穩定及犯罪後飾詞否認之態度及本院改依起訴罪刑較重之常業詐欺罪（與原論罪洗錢防制法作比較）論科等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準。
五、公訴人認被告另犯洗錢防制法第9條第1項之幫助洗錢罪嫌云云，如前述撤銷理由㈡，爰不另為免訴判決之諭知。至檢察官就被告共同詐欺部分，雖為不起訴處分（見臺灣臺東地方法院94年度偵字第1585號不起訴處分書）。惟與本案犯罪事實不同，並不影響本院就另案起訴幫助常業詐欺罪等罪之審理，併此述明。
六、移送併辦之意旨略以：被告江明峰與姓名年籍均不詳，綽號「小晏」之成年男子，基於意圖為自己不法之所有之竊盜及恐嚇取財之概括犯意聯絡及行為分擔，先由被告江明峰於93年8月26日下午5時許，在桃園縣○○鄉○○村○○街○○號○○弄○○號前，竊取被害人賴美惠所有車牌號碼00－0000號之自用小客車得手後，自竊得之車輛內尋找車主之聯絡電話及行車執照，再由「小晏」以電話，於同日下午7時50分許，以0000000000行動電話及00-00000000電話撥打被害人所有之0000000000行動電話向被害人恐嚇要索錢財。被害人賴美惠因害怕車輛無法順利取回而心生畏懼，被迫於翌（27）日下午五時許，匯入款項至由被告乙○○所提供予不詳姓名之人，而嗣後由被告江明峰及「小晏」得支配之誠泰銀行八德簡易分行，帳號0000-00-000000-0號之帳戶內，再由被告江明峰及「小晏」提領花用，因認被告與江明峰等人共犯刑法第三百二十條第一項及刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪嫌云云，惟查本案本院審理者為被告乙○○所犯刑法第三十條第一項幫助犯洗錢防制法第九條第一項及刑法第三百四十條之幫助常業詐欺罪，與前開移送併辦係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪及刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財之犯罪構成要件迥不相同，難認有連續犯裁判上一罪之關係，而被告亦否認有上開犯行，自難認屬裁判上一罪，本院無法併案審理，應退由檢察官另行偵辦，附此述明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項，刑法第11條前段、第30條、修正前刑法第56條、第340條、第41條第1項前段，行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條規定，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 段景榕法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高柑柏中 華 民 國 95 年 8 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
中華民國刑法 (舊 88.02.03 以前)第340條以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科5000元以下罰金。