臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1742號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第116號，中華民國95年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第13703號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年陸月，緩刑參年。
事 實
一、甲○○於民國86年1月1日起至89年8月1日止，擔任台北市立廣慈博愛院（下稱廣慈博愛院）人事室組員，負責承辦僱用工友及核薪等業務，為依法令從事於公務之人員。其基於概括犯意：
㈠於86年1月間承辦新進工友黃齊（於86年2月12日受僱）之僱
用通知及敘薪業務時，明知黃齊之學歷僅小國肄業，竟於其職務上所掌現有職工名冊異動月報表之公文書上，不實登載黃齊之學歷為小學畢業，並簽請核准小學畢業學歷之工餉，而加以行使，足以生損害於廣慈博愛院對於任用管理之正確性及其他參與應徵工友之人。
㈡另甲○○於承辦林洪月嬌（於87年7月間受僱）、李淑惠（
於88年1月間受僱）、孫肖明（於89年2月間受僱）等3名新進工友之僱用通知及敘薪業務時，亦明知其等學歷皆僅高中肄業，竟登載其等學歷均為高中畢業之不實事項於其職務上所掌現有職工名冊異動月報表之公文書尚，並簽准核予高階工餉，足生損害於廣慈博愛院。
㈢嗣為廣慈博愛院發覺，經台北市政府政風處函送法務部調查局偵辦，始查悉上情。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固不否認明知黃齊為小學肄業及林洪月嬌、李淑惠、孫肖明等3人為高中肄業，而仍於現有職工名冊異動月報表上登載黃齊為小學畢業及林洪月嬌、李淑惠、孫肖明等3人為高中畢業，並分別簽請核准黃齊小學畢業學歷工餉及林洪月嬌、李淑惠、孫肖明等3人高中畢業學歷工餉之事實，惟矢口否認有何偽造文書之犯行，辯稱：黃齊是經院長批示錄取的工友，我原本在現有職工名冊異動月報表上，寫黃齊的學歷為小學肄業，但被社會局退回來，說要改成小學畢業，我就請教人事主任吳毅喜，他說院長有用人權，叫我依照社會局的指示辦理，我就將黃齊的學歷改成小學畢業，我不知道小學肄業不能當工友，我是依照人事主任吳毅喜的指示辦理的，而林洪月嬌、李淑惠、孫肖明等3人，如果沒有院長的簽准，根本不可能將他們3人作畢業學歷的敘薪，我在簽辦過程中，會將各該人之履歷表、學歷證件等附件併陳，經人室主任、秘書、副院長逐級核章，各級長官只要翻閱附件資料，即可發現前情，但當時並無任何長官提出質疑，最後經院長批可後，始交總務組出納辦理，我並沒有偽造文書的意思云云。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人、代理人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於原審準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至原審言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。㈡查證人黃齊之學歷為小學肄業及林洪月嬌、李淑惠、孫肖明
等3人為高中肄業乙節，業據其等分別於調查局詢問時證述明確在卷（見偵查卷第7頁反面、第9頁反面、第12頁正面、第17頁反面），堪可認定，被告雖以前詞置辯，惟證人吳毅喜於於調查局詢問時證稱：實際簽辦過程中，甲○○並無檢附履歷表、學歷證件之必要，印象中我於複核時，並未看過相關附件資料，否則若發現甲○○有幫黃齊、林洪月嬌、李淑惠、孫肖明等人假報高學歷核薪情事，我一定會予以制止等語（見偵查卷第14頁反面）；於原審審理時則證稱：每個新進、離職或調動的職工都會列在現有職工名冊異動月報表上，因為要核薪，所以上面必須填載職工的學歷，我沒有指示或要求被告要他將黃齊或林洪月嬌、李淑惠、孫肖明等人的學歷改成小學畢業或高中畢業，他也沒有跟我討論過這件事，甄審程序是應徵人員先拿履歷表來，由被告列冊，再召開甄審會議，黃齊的任用過程我沒有印象等語（見本院卷第
174、175頁），是被告所為依上級指示辦理，及在簽辦過程中，曾將各該人之履歷表、學歷證件等附件併陳之辯解顯非可採，況上級公務員之命令如係違法，下級公務員本無服從之義務，要難執此為免負刑事責任之理由，此外，復有廣慈博愛院現有職工名冊異動月報表、86年1月30日北市廣院人字第0297號令、89年2月15日北市廣院人字第8960054700號令、僱用通知書等影本附卷可稽（見偵查卷第16頁、第30至35頁），而上開職工名冊異動月報表之學歷欄明確記載黃齊為「國小畢業」，僱用通知書及院令則分別就黃齊以「國小畢業」核薪、就林洪月嬌、李淑惠、孫肖明等3人以「高中畢業」核薪，然此均顯與事實不符，是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
㈢至被告雖於偵查、原審及本院審理時一再辯稱︰關於學歷證
明部分，伊有詢問社會局之後，社會局人員告訴伊說，只要簽請院長核准，就可以以小學畢業及高中畢業來敘薪云云，惟被告卻始終未能確切說明，當時究係向何人詢問，以供原審及本院審認。是以，本院自難僅因被告片面之空泛陳詞，即遽為有利於被告之認定則甚明。
㈣另案外人李淑惠雖係高商肄業，惟被告於職掌之廣慈博愛院
進用專業工友甄選名冊上填載其學歷為「高商畢業」乙節（此部分起訴書並未敘及），固有廣慈博愛院95年2月22日北市廣院政字第09530048900號函暨所附履歷表、國中畢業證書及高商修業證明書各乙份在卷可按（見本院卷第53至55頁），然被告辯稱：其當初係依據李淑惠報名的履歷表填載學歷，該履歷表上寫她的學歷是「高商」，所以才會在甄選名冊上填載高商畢業，李淑惠是報到時才提出國中畢業證書及高中修業證明書的等語，並經證人吳毅喜結證屬實（見本院卷第178頁背面），是案外人李淑惠於報名時既僅提出履歷表，並未提出國中畢業證書及高商修業證明書供被告審核，而該履歷表上填載其學歷為「高商」，自足以使人誤認其學歷為高商畢業，則被告於前開甄選名冊上填載其學歷為高商畢業，尚難認定有何明知之主觀犯意，亦併予敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公文書不實登載罪。其登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人對被告行使之犯行，於起訴書雖漏載刑法第216條，惟已於起訴事實欄載明該犯罪事實，本院自應予以審理。被告多次犯行時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯以一罪論，並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日通過修正刪除，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：①關於事實一之㈡部分，原判決以不能證明被告犯罪而不另為無罪之諭知，尚有未合。②被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年
1 月7日通過修正刪除，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，原判決未及比較適用，復有未洽。檢察官上訴意旨以原判決就事實一之㈡部分，以不能證明被告犯罪而不另為無罪之諭知，指摘原判決不當，亦有理由。原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身為負責承辦僱用工友及核薪等業務之公務員，竟製作不實之公文書，不僅影響廣慈博愛院對於工友任用管理之正確性，亦足生損害於同時參與應徵之新進工友及其犯罪所用之手段、及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表乙份可參，其因一時失慮，致觸犯本案犯行，惡性尚屬輕微，歷經罪刑宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第56條、刑法第216條、第213條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 林 堭 儀
法 官 蔡 聰 明法 官 王 炳 梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 逸 柔中 華 民 國 95 年 9 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。