臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2057號上 訴 人即 被 告 甲○○ 原名林幸選任辯護人 張迺良律師
李振華律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1308號，中華民國95年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵緝字第553 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，並應向被害人乙○○支付新台幣壹仟壹佰零捌萬元。
事 實
一、緣民國六十五年一月十四日時任「祭祀公業林成祖、林秀俊、林海籌、林春記、林三合等五祭祀公業」（下稱林成祖等五堂號祭祀公業」）之管理人林跳（已歿），授權臺北市內湖區住宅公用合作社理事主席林君穆（已歿），與建商蘇學航（已歿）就該祭祀公業坐落於臺北市○○區○○段五小段第四十六地號等三十二筆（重劃前為七十七筆）土地，簽訂合建契約書，嗣後蘇學航於六十九年十二月二十二日將上開土地合建契約權利轉讓予甲○○。詎甲○○於八十六年十月間，明知上開二份契約，均未經林成祖等五堂號祭祀公業派下員大會同意，而無法就該等土地合建，適經他人介紹乙○○有意投資開發土地，甲○○認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，基於偽造私文書復持以行使之犯意以及詐欺取財之概括犯意，先於八十七年初，帶同乙○○前去林成祖等五堂號祭祀公業臺北縣板橋市○○○路○段○○○號三樓之辦公室，介紹乙○○與該祭祀公業管理人林俊宏認識，經乙○○向不知情之林俊宏確認該祭祀公業為上開土地之所有權人後，乙○○即向甲○○表達投資開發意願，甲○○即向乙○○佯稱願將六十九年由蘇學航處所受讓之祭祀公業土地合建權利轉讓云云，致乙○○因而陷於錯誤，誤認該等土地確經祭祀公業同意合建且具開發價值，甲○○乃於下述時間為後述犯行：
㈠八十七年三月十六日，乙○○尋得合夥人吳子宜及黃振棟
後，由乙○○代表合夥人吳子宜與甲○○就祭祀公業上開土地合建權利簽定土地合夥契約書，並由乙○○支付履約保證金新臺幣（下同）一百五十萬元，再交付由合夥人黃振棟開立之支票三百五十萬元，合計五百萬元予甲○○收受。
㈡九十年十月間，甲○○再以工業廠房、辦公大樓難以出售
，應保留住宅用地，放棄工業用地而更換合建契約為由，要求乙○○提供八十萬元運作打點費予祭祀公業管理人林俊宏，乙○○不疑有他，乃於九十年十月二十七日下午，在臺中市○○路西餐廳，當面交付八十萬元現金予甲○○收受。
㈢九十一年六月間，乙○○繕打簽名人欄空白之讓渡書交予
甲○○，另於九十一年九月十五日，乙○○交付簽名人欄空白之合建契約書予甲○○，並要求甲○○將讓渡書及合建契約書持交祭祀公業管理人林俊宏用印，甲○○旋於九十一年九月十五日至同年月十八日間某時，在臺灣地區不詳地點，利用不知情之成年人偽造附表編號一、二號所示印章後，甲○○即持以蓋用於合建契約書及讓渡書上，而偽造如附表編號三至六號所示之印文，並於九十一年九月十八日，在臺北市○○○路天成飯店，持上開偽造之合建契約書及讓渡書交付予乙○○而行使之，用以表示林成祖等五堂號祭祀公業同意以其所有之臺北市○○區○○段第五小段一五八、一五九地號住宅土地與甲○○合建，以及林成祖等五堂號祭祀公業管理人林俊宏見證甲○○將該二筆土地合建權利讓與乙○○之意思表示，均足以生損害於該祭祀公業、林俊宏及乙○○；甲○○並向乙○○偽稱合建之範圍已完成更換，放棄工業用地部分，僅保留上開住宅區部分云云，並要求須再提供運作費三百萬元予林俊宏，以促其儘速配合申請土地鑑界，使乙○○陷於錯誤，於同日在天成飯店內，交付金額三百萬元之臺支支票予甲○○收受。
㈣九十二年農曆春節前，甲○○復向乙○○詐稱，若於年前
送禮予祭祀公業，林俊宏將念於情份，儘速配合，再使乙○○陷於錯誤，乃於九十二年二月十三日委由王兩進電匯二十八萬元至甲○○第一商業銀行彰化分行帳戶（帳號：
00000000000號），惟甲○○卻再佯稱尚須二百萬元運作費，祭祀公業即可配合辦理鑑界事宜，乙○○因而於九十二年四月十五日再存入二百萬元至甲○○前揭帳戶，甲○○共詐得一千一百零八萬元。嗣於九十二年四月二十五日上午九時，乙○○聽信甲○○之邀約，至板橋火車站前欲共赴祭祀公業辦公室參加會議，及至中山地政事務所辦理申請鑑界手續，然至同日上午十一時，仍未見甲○○赴約，甲○○自此失去聯絡，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由法務部調查局臺北市調查處報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院九十三年度台上字第二三九七號判決參照）。審酌證人楊崇禎、黃振棟偵查中之證述及證人林俊宏於檢察官訊問時之證述，均於具結後始行作證，又無顯不可信之特別情形，揆諸前述，自有證據能力。
乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上訴人即被告甲○○就其於六十九年間，自案外人蘇學航
受讓「林成祖等五堂號祭祀公業」之合建權利，嗣於八十七年一月間帶同告訴人前去祭祀公業辦公室會見管理人林俊宏，八十七年三月十六日，由告訴人代表合夥人吳子宜與其簽訂土地合夥契約書，告訴人並於八十七年交付五百萬元、九十一年交付三百萬元及九十二年交付二百二十八萬元等事實，坦承不諱。
㈡六十五年一月十四日任「林成祖等五堂號祭祀公業」之管
理人林跳授權林君穆，與蘇學航就坐落於臺北市○○區○○段五小段四十六號等三十二筆土地簽定合建契約書，嗣後蘇學航於六十九年十二月二十二日將上開土地合建契約權利轉讓予被告一節，有上開二份合建契約書分別在卷可稽（見九十三年偵字第五九二一號卷第四十九至六十八頁），而林成祖等五堂號祭祀公業土地之處分，須經該公業管理委員會委員三分之二及全體派下員二分之一以上之同意始得進行之事實，業據該公業之管理人林俊宏於原審證述在卷（見原審卷第九十三頁，證人結文經本院向原審函索後，附於本院卷），林俊宏並證稱：我從六十幾年開始就在祭祀公業內，到七十九年起擔任管理人，從沒有聽過祭祀公業土地要與人合建的事情等語詳實（見原審卷第九十三頁背面），是被告於六十九年間與蘇學航就林成祖等五堂號祭祀公業」土地所簽訂之合建契約，因不符林成祖等五堂號祭祀公業規約之處分程序，又未經祭祀公業派下員會議通過，被告無法依據六十九年之合建契約與林成祖等五堂號祭祀公業合建之事實，堪以認定。
㈢被告甲○○確有施用詐術使人陷於錯誤之行為：
⒈告訴人乙○○結識被告，並交付五百萬元予被告以受讓
林成祖等五堂號祭祀公業土地合建權利之經過，業據證人即告訴人乙○○於原審具結證稱：別人介紹認識被告，說要一起開發土地，我去找被告的原因是因為祭祀公業有派下員，委託蘇學航來進行，然後蘇學航要蓋工業住宅，但是因為法令不許可，就沒有繼續蓋，蘇學航就把權利轉給被告，我要去開發這土地，所以找被告來談，被告就安排我去見祭祀公業管理人林俊宏…，開始洽談土地開發的時候，股東有吳子宜、黃振棟與我三個人，八十七年三月十六日有拿五百萬元給被告，是吳子宜出三百五十萬元，我出一百五十萬元，交付五百萬元的原因是因為要將蘇學航移轉給被告的土地開發權利，移轉到我與股東名下等語綦詳（見原審卷第八十三、八十四頁，證人結文附於本院卷），並有告訴人以吳子宜名義與被告簽署之八十七年三月十六日合夥契約書在卷可參（見偵字第五九二一號卷第六十九至七十一頁），被告亦坦承收受告訴人所交付五百萬元之事實（見原審卷第九十四頁背面）。是告訴人為受讓林成祖等五堂號祭祀公業土地合建權利，而交付五百萬元予被告收受等情，即堪認定。
⒉被告雖提出其於六十九年間與蘇學航就林成祖等五堂號
祭祀公業土地簽訂之合建契約，惟該契約因不符規約程序，又未經祭祀公業派下員會議通過，故無法依據六十九年之合建契約與林成祖等五堂號祭祀公業合建，業如前述。參酌被告自承與該公業管理人林俊宏甚為熟稔，並常前去林俊宏之辦公室與林俊宏洽談土地開發及土地買賣仲介之事，則其就該份於六十九年間與蘇學航所簽定之合建契約未經祭祀公業派下員會議通過，無法據以合建之事實，自無不知之理。林俊宏並證稱：被告來的時候，只說他以前有向蘇學航買合建，但是我就不跟被告談，我說那是詐騙集團的事等語（見原審卷第九十三頁反面），益見被告知悉所得合建權利為偽，其竟向告訴人佯稱可合建，致告訴人陷於錯誤，為受讓合建權利而交付五百萬元予被告，即堪認定。
⒊再查，九十年十月間，被告再以工業廠房、辦公大樓難
以出售，應保留住宅用地，放棄工業用地而更換合建契約為由，要求告訴人提供八十萬元運作打點費予祭祀公業管理人林俊宏，告訴人乃於九十年十月二十七日下午，在臺中市○○路西餐廳，當面交付八十萬元現金予被告收受之事實，業據證人乙○○於原審證稱：我確實在臺中市西餐廳有當面交付八十萬元現金給被告，被告跟我講因為當初四千多坪土地賣給別人了，工業區現在也不景氣，所以想辦法要把住宅區土地拿回來，讓我取得那二筆住宅區土地（即臺北市○○區○○段五小段第一
五八、一五九地號土地），所以要八十萬元，被告要去跟祭祀公業談…，交付八十萬元時，我向被告喊窮，所以被告又在當天拿回十萬元給我等語（見原審卷第八十四頁背面、八十五、八十七、八十九頁），而被告就曾收得告訴人所交付之現金八十萬元業於偵查中自承在卷（見偵緝字第五五三號卷第二十三、三十二頁），是告訴人係為取得上開二筆祭祀公業住宅用地而交付八十萬元現金予被告收受以供打點林俊宏等情，亦堪認定。
⒋告訴人於九十一、九十二年間共計交付五百二十八萬元
予被告之事實，為被告所自承在卷，並有第一商業銀行九十二年四月十五日二百萬元存款存根聯、臺北銀行九十二年二月十四日二十八萬元電匯單、被告之第一商業銀行第00000000000及第00000000000號活期儲蓄存款往來明細表可資佐證（見偵字第五九二一號卷第八十三、八十四、八十六至八十八、九
十八、九十九頁），就告訴人交付款項之原因，被告已於偵查中自承：告訴人叫我去找林俊宏，我說要公關費，告訴人有去籌，並把錢匯給我等語在卷（見偵緝字第五五三號卷第三十二頁），核與證人乙○○於原審證述：九十一年九月十八日曾經交付三百萬元給被告，因為被告拿出與林俊宏的協議書（按應係合建契約書），寫明同意這二個住宅區讓被告與祭祀公業來合建，而且上面有載明分配權利的比例，我要被告把合建的權利轉讓給我，被告說要去打點林俊宏，所以我才交付三百萬元給被告，當時我與被告有簽讓渡書，讓渡書是我找人打字，我拿空白的文件給被告，被告拿回給我的時候，上面就有蓋林俊宏及祭祀公業的印章，我不知道是何人用印，我拿三百萬元給被告後，請被告趕快去中山地政事務所申請測量鑑界，並請被告趕快交測量同意書給我…，九十二年二月十三日農曆春節前，我有交二十八萬給被告，因為沒有辦法鑑界，被告說派下員有意見，農曆春節要到了，所以我拿二十八萬元給被告，要請他幫我送禮給（祭祀公業）委員，要送禮這件事也是被告主動向我提的，還說送禮之後，事情會比較快，九十二年四月二十五日我有電匯二百萬元給被告，因為被告向我說先前的三百萬元，委員不夠分，所以約一個禮拜後要到辦公室去辦手續，所以還需要二百萬元，我才匯二百萬元給被告等語大致相符（見原審卷第八十五、八十六頁），然被告並未曾交付任何款項或年節禮物予祭祀公業管理人林俊宏，亦不曾於九十二年四月間就祭祀公業土地向地政事務所申請鑑界或同意交付使用同意書等情，業據證人林俊宏證述等語在卷（見原審卷第九十三、九十四頁），被告對此證言表示「林俊宏講的都是事實。」（見原審卷第九十四頁）。故被告於九十一、九十二年間係施用詐術，而詐得告訴人交付之五百二十八萬元，彰彰明甚。
㈣關於被告行使偽造私文書犯行部分：
⒈九十一年九月十八日記載林成祖等五堂號祭祀公業管理
人林俊宏與被告簽署之合建契約書（見偵字第五九二一號卷第七十三至八十一頁），及同日被告將臺北市○○區○○段五小段一五八、一五九等二筆地號土地合建權利轉讓予告訴人之讓渡書（見偵字第五九二一號卷第八二頁），其上如附表編號三至六號所示印文均係偽造，亦經證人林俊宏證稱：（附表三至六號所示印文）不是我的印章，要簽契約書時我會用印鑑證明，另外有一個章是發公文用的，而且要經過祭祀公業委員會通過，派下員過半數同意，附同意書，印鑑證明、戶籍謄本授權管理人，管理人才可以對外與人簽約等語在卷（見偵緝字第五五三號卷第一０六頁），堪可認定。
⒉卷附之祭祀公業及其管理人之真正印文（見偵緝字第五
五三號卷第一０九頁），就其撰刻筆風、字體與附表編號三至六號所示印文顯相迥異，尤其「公」、「業」及「俊」字，以肉眼比對，即可判斷與真正印文顯不相符，故附表編號三至六號所示印文均係出於偽造，洵堪認定。
⒊再者，九十一年九月十八日，告訴人與被告在天成飯店
洽談之經過，業據證人即建築師楊崇禎具結證稱：我有隨同告訴人至天成飯店與被告會面，是談祭祀公業合建的事，在天成時，因為合建契約沒有蓋祭祀公業管理人的章，所以被告要拿契約去蓋章，我就去一家律師事務所等，後來告訴人就拿已經蓋好章的合建契約書上來等語綦詳（見偵緝字第五五三號卷第三十九頁），再佐以被告亦不否認告訴人於九十一年六月間交付空白讓渡書，以及於九十一年九月十五日在天成飯店交付未蓋用附表編號三至六號所示印文之空白契約書（見偵緝字第五五三號卷第三十九頁、原審卷第一０四、一０五頁），參諸告訴人所述取得該等文件之經過，足認被告係於九十一年九月十五日至同年月十八日間某時，在臺灣地區不詳地點，利用不知情之成年人偽造附表編號一、二號所示印章後，即同時持以蓋用於合建契約書及讓渡書上，而偽造如附表編號三至六號所示之印文，並於九十一年九月十八日，在臺北市○○○路天成飯店，交予告訴人而行使之。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、不採被告辯解之理由：㈠被告辯稱：
⒈告訴人於八十七年一月前去林俊宏辦公室時，即已當面
向林俊宏查證，我由蘇學航處所受讓之合建契約係屬真正，始會在八十七年三月十六日與我簽訂土地合夥契約書，而該合夥契約書已約定告訴人與其合夥人黃振棟、吳子宜須支付我保證金五百萬元，嗣告訴人等雖曾交付一百五十萬元及三百五十萬元遠期支票，但其中有一百五十萬元遠期支票退票，經黃振棟於八十八年五月二十八日以一百五十萬元臺灣銀行支票換回已退票之上開同額支票，該五百萬元是屬於保證金性質，我本來就有權收取。嗣於八十八年底，我與黃振棟、吳子宜在中和餐廳與祭祀公業管理人林俊宏見面，約定以原本要合建的部分工業區土地約四千三百坪出售予吳子宜，買賣總價金約二十餘億元，並約好八十八年十二月底簽約，但於簽約當日，我與林俊宏依約到中和餐廳要簽約，吳子宜等人未依約前來，後來即不了了之，是由簽訂土地合夥契約書之經過及該五百萬元交付過程，足認我無詐欺取財之故意。其辯護人並為被告辯稱：被告嗣於八十八年五月十五日與吳子宜簽立協議書，約定雙方合作如未完成，被告已收取之保證金350萬元，應返還吳子宜，被告既為此承諾，足認其收取500萬元之保證金，並無詐欺取財之故意。
⒉告訴人雖稱我曾告知工業廠房、辦公大樓難以出售，應
保留住宅用地，放棄工業用地，而向其索取更換合建契約所需支付之運作打點費八十萬元，然依據八十七年三月十六日之土地合夥契約書之約定，屬於住宅用地之臺北市○○區○○段五小段第一五八、一五九地號土地，本即約定由我自行處理，不屬於合夥契約之範圍，自不可能有更換合建契約之事。
⒊九十一年六月間，我應告訴人要求，在空白讓渡書上蓋
用我個人私章；九十一年九月十五日，告訴人又在天成飯店拿空白契約書給我蓋章，我蓋完個人私章後，告訴人即將空白契約書取回，九十一年九月十八日，我與告訴人及建築師在天成飯店談合建的事，告訴人中間離開約一小時後返回，即交付三百萬元臺灣銀行支票給我，並要求要分一百萬元，因告訴人急需索款，告訴人乃為我刻印，並帶我前去臺灣銀行開立帳戶後，將三百萬元臺灣銀行支票兌現，我立即提領現金一百萬元分予告訴人，我直到檢察官傳喚時，才發覺讓渡書及空白契約書上竟蓋有如附表編號三至六號所示之印文，我不知該等印文為何會出現在讓渡書及空白契約書。
⒋九十二年二月十四日，王兩進匯款二十八萬元予我，我
亦依告訴人要求，於同日由第一商業銀行彰化分行轉帳六萬元至告訴人指定之弟媳謝麗束帳戶內。
⒌九十二年四月十五日，告訴人又匯款二百萬元，但於九
十二年四月十七日，告訴人即又要求我北上至板橋市第一商業銀行華江分行提領現金一百萬元給他，告訴人並說匯款二百萬元只是要給金主看，我未詐欺告訴人。
⒍我為取得合建權利，也曾支付保證金，無意詐財。
⒎辯護人為被告補稱：參諸林君穆與蘇學航之合建契約書
之內容，並未記載已得派下員同意，該契約為被告與告訴人間合夥契約之附件，縱該合建契約未得派下員同意，亦應為告訴人等所知。又被告依合夥契約，僅付督促地主履行合建契約之義務，告訴人既知合建契約未得派下員同意，被告即無施用詐術問題。本件歷次之合建契約是否已得派下員大會同意，純屬民事問題。
㈡經查：
⒈告訴人於八十七年三月十六日簽約時，所交付以黃振棟
名義簽發之三百五十萬元支票中，雖有一百五十萬元支票退票，然該紙未兌現支票業由黃振棟以臺支支票換回之經過，業據證人黃振棟於原審證述明確（見原審卷第九十一頁，證人結文附於本院卷），復據被告坦承退票支票已由黃振棟換回等語無訛（見原審卷第五十二頁），故告訴人於八十七年三月十六日所交付之支票，其中一百五十萬元之支票雖遭退票，但嗣後既已以等額臺支支票換回，被告亦已將換得之一百五十萬元臺支支票提示兌現，顯見告訴人與被告間並無解除或終止八十七年三月十六日契約之情事，足認被告辯稱：告訴人所交付支票有退票，顯屬違約，我有權收受該五百萬元保證金云云，要與事實不符。雖被告提出其與吳子宜間八十八年五月十五日協議書，約定雙方合作不成，被告須退回已支付之保證金三百五十萬元，惟依該協議書之附記，吳子宜已補足一百五十萬元保證金，本協議書作廢（見偵緝字第五五三號卷第七十二頁），雙方合作關係既仍繼續，被告即無庸退還已收受之三百五十萬元保證金，自無從認定；如雙方合作關係終止，被告是否將依協議書內容，返還該筆三百五十萬元，被告以此辯解無詐欺犯意，要難採取。
⒉證人黃振棟於原審證述：我見過林俊宏二次，第一次是
在林俊宏板橋南雅南路的辦公室，被告向我介紹林俊宏是祭祀公業的管理人，只是禮貌性拜訪，主要是要確認是祭祀公業的管理人，第二次是在中和的餐廳，由吳子宜、被告、林俊宏等人談買賣，是買賣被告提到的「祭祀公業的其他土地」，買賣沒有談成，原因是條件沒有辦法談，主要是金額的問題…，該次聚會，被告說是要一些公關費用，雖然被告沒有明示，但是討論的內容有講到公關費用的問題…，管理人林俊宏完全沒有同意合夥合建房屋或買賣土地，當天也沒有達成任何協議等語明確（見原審卷第八十九頁背面至九十二頁），核與證人林俊宏證述：被告有講要介紹他人來購買祭祀公業土地，被告要求我出面，因為被告說賣方的人不出面買主不相信，所以就約在我家附近見面，說要談一下買賣的條件，我到場之後就把買賣的程序說明後，我就離開了等語相符（見原審卷第九十三頁），足認被告辯稱：我於八十八年已為告訴人及其合夥人談妥祭祀公業土地買賣，本件係告訴人方面違約，我無詐欺取財犯意云云，亦難信實。
⒊告訴人以吳子宜名義與被告簽署之八十七年三月十六日
合夥契約書，雖於契約附註臺北市○○區○○段五小段
一五八、一五九二筆地號土地由被告自行處理（見偵字第五九二一號卷第七十頁），惟該二筆住宅區土地既非告訴人與被告簽約之標的物，則告訴人為求取得該二筆住宅區土地而交付八十萬元現金予被告，要與事理無違，被告執契約附註條款以資辯解，亦有誤會。
⒋被告確有偽造文書犯行，業如貳、一、㈣，被告所辯，不足採取。
⒌被告於九十二年二月十四日匯款六萬元至謝麗束帳戶，
固有第一商業銀行彰化分行九十二年八月八日（九二）一彰字第一一八六號函附匯款申請書及同分行九十四年十一月十八日（九四）一彰字第二四四號函可佐（見偵字第五九二一號卷第一００、一０一頁、原審卷第六十二頁），然被告係因另在桃園與告訴人之友人有金錢借貸往來，乃匯款該六萬元等情，亦據告訴人證述在卷（見原審卷第八十九頁），客觀上難認該六萬元係被告返還告訴人之款項。
⒍被告提出之臺灣銀行及第一商業銀行存摺影本及第一商
業銀行華江分行九十四年十一月十四日（九四）一江字第三一一號函（見偵緝字第五五三號卷第九一、九二頁、原審卷第六十頁），雖可證明被告曾於九十一年九月十八日及九十二年四月十七日分別提領一百萬元現金，惟告訴人業已堅決否認被告於上開時間將所提領現金交付（見原審卷第八十八頁背面），被告就所提領之金錢係交付告訴人一節，又無其他證據足供參佐，自難僅憑上開資金往來證明，援為有利被告之認定。
⒎又被告縱曾支付保證金，以取得蘇學航原有之合建權利
，惟被告與蘇學航間之合建契約，係簽立於六十九年十二月二十二日，被告縱於當時支付保證金，而受讓蘇學航合建之權利，亦不能認定蘇學航確實獲得林成祖等五堂號祭祀公業之授權，取得合建之債權（見偵字第五九二一號第六十二至六十八頁）。況據前所述，林俊宏已告知被告，其獲自蘇學航之合建權利為虛假，則被告當時縱已交付保證金，亦不能作為其八十七年以後詐欺告訴人金錢之合法原因。
⒏至被告辯稱林君穆與蘇學航之合建契約，並無已獲派下
員同意之記載，該合建契約既為合夥契約之附件，則告訴人等自已知悉此一事實云云，惟該合建契約既無已得派下員同意之記載，至多僅能認告訴人等不知派下員有無同意，被告辯稱告訴人等知悉派下員尚未同意，推論即屬過速。又被告歷次向告訴人取得款項，已逾一千萬元，惟其依約應履行之事項均毫無進展，嗣告訴人催行鑑界程序，被告無法履行，竟避不見面，而就所取一千餘萬元鉅款之流向，又不能清楚交代，若謂無詐欺之意，誰能置信。辯護人以民事關係置辯，核無可採。
⒐被告另於原審辯稱：中和吃飯後，告訴人再給我的錢（
按即上開五百二十八萬元），是告訴人借錢給我，與祭祀公業無關云云（見原審卷第九十二頁），與被告於偵查中供稱：因為告訴人依契約該給我的錢給的不夠，所以我不願意請建築線給告訴人等語相互矛盾（見偵緝字第五五三號卷第二十三頁），足認被告於原審此節辯解，要屬卸責之詞，委無可取。
㈢綜上所述，被告所辯，均不足採。至被告與辯護人雖一度
聲請傳喚證人吳子宜到庭以資查明如何相信林跳所出具之文件為真實，並請再度傳喚證人林俊宏、黃振棟、乙○○對質，惟於本院準備程序捨棄（見本院卷九十五年八月二十八日筆錄），本院認亦無職權傳喚之必要，併此敘明。
三、論罪之理由：㈠被告行為後，刑法第五十五條關於牽連犯、第五十六條關
於連續犯之規定，均已修正刪除，並於000年0月0日生效施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更；又被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」亦於九十五年七月一日施行，刑法第三百三十九條第一項規定之罰金部分，因上開包裹式修正之規定，應認亦隨同修正。上開規定，比較新舊法結果，被告行為時法律對被告並未更加不利，爰適用被告行為時之法律。
㈡核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使
偽造私文書罪及修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告利用不知情之成年人偽造如附表一、二所示之印章，為間接正犯。被告偽造印章及持以蓋用而偽造印文，均係偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為，則為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次詐欺取財犯行，均時間緊接，手法相同，而觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應論以一罪。被告同時偽造合建契約書及讓渡書，係一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯。被告所犯行使偽造私文書與連續詐欺取財二罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條從一重之行使偽造私文書處斷。
四、上訴駁回之理由：㈠原審審酌被告詐取之金額超過千萬元、犯罪手段、對被害
人及社會秩序所生危害、曾返還十萬元予告訴人、迄今仍未能與告訴人達成和解及未能坦認犯行之犯後態度等一切情狀，從輕量處有期徒刑一年，並依刑法第二百十九條規定，諭知附表一、二所示之偽造印章及附表編號三至六號所示之偽造印文沒收，認事用法均屬妥當。
㈡被告上訴否認犯罪，核諸前揭說明，為無理由，應予駁回。
五、末查，被告於五年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參，本院斟酌被告已求得被害人乙○○原諒，乙○○並稱雙方和解不願追究被告，請賜被告緩刑等語，有陳報狀一份附卷可稽，認被告犯罪後態度尚可，兼以被告年邁，信無再犯之虞，爰依刑法第七十四條第一項第二款規定，併宣告緩刑五年，以啟自新。又被告尚未向被害人乙○○償還犯罪所得，業為其所自承，爰依同條第二項第三款規定，並諭知被告應向被害人乙○○支付新台幣一千一百零八萬元，俾求衡平。
六、按現行刑法第二條第一項規定，係以適用行為時法為原則。查原審判決時，雖未及就前述修正前後之刑法為比較適用，然案經上訴本院後，比較新舊法結果，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一項第二款、第二項第三款，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 廖紋妤法 官 范清銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳金來中 華 民 國 95 年 9 月 20 日附表┌──┬─────────┬───┬───────┐│編號│ 物品名稱 │數量 │備註 │├──┼─────────┼───┼───────┤│ 一 │ 偽造之「林俊宏」 │一枚 │ ││ │ 印章 │ │ │├──┼─────────┼───┼───────┤│ 二 │ 偽造之「祭祀公業 │一枚 │ ││ │ 林成祖等五公業印 │ │ ││ │ 」印章 │ │ │├──┼─────────┼───┼───────┤│ 三 │ 偽造之「林俊宏」 │七枚 │附於九十一年 ││ │ 印文 │（騎縫│九月十八日合 ││ │ │處六枚│建契約書（見 ││ │ │、簽章│偵字第五九二 ││ │ │欄一枚│一號卷第七三 ││ │ │） │至八一頁） │├──┼─────────┼───┼───────┤│ 四 │ 偽造之「祭祀公業 │一枚 │見偵字第五九二││ │ 林成祖等五公業印 │ │一號卷第八一頁││ │ 」印文 │ │ │├──┼─────────┼───┼───────┤│ 五 │ 偽造之「林俊宏」 │一枚 │附於九十一年 ││ │ 印文 │ │九月十八日讓 ││ │ │ │渡書（見偵字 ││ │ │ │第五九二一號 ││ │ │ │卷第八二頁） │├──┼─────────┼───┼───────┤│ 六 │ 偽造之「祭祀公業 │一枚 │同上 ││ │ 林成祖等五公業印 │ │ ││ │ 」印文 │ │ │└──┴─────────┴───┴───────┘附錄刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。