臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2016號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○即 被 告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第578號，中華民國95年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第505號；移送併案審理案號：台灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4426號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（乙包淨重零‧壹壹公克、另乙包淨重零‧壹零公克，合計淨重共零‧貳壹公克）沒收銷燬。
事 實
一、甲○○有賭博、違反菸酒專賣條例、煙毒等前科，並於民國（下同）八十九年間因施用第一級毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而以八十九年度毒聲字第五六四四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十年三月二十一日裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，至九十年十月三日屆滿，未經撤銷保護管束，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年十二月四日以九十年度戒毒偵字第七０一號為不起訴處分確定。其復於九十二年間因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十二年度簡字第三七六一號刑事簡易判決各判處有期徒刑六月及四月，應執行有期徒刑九月確定，於九十四年五月二十五日執行完畢。詎其猶不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年一月四日凌晨零時許起，至同年六月二十一日晚間十時許止，在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○○號、及三重市○○○路○○巷○○○號三樓等居住處所，以針筒注射之方式連續施用海洛因多次。嗣先於九十五年一月四日下午一時三十分許，為警在臺北縣三重市○○○路○○巷○○號前查獲，並扣得其持有之海洛因一包（淨重０．一一公克）。復於九十五年六月二十二日下午一時許，在台北縣蘆洲市○○路○號前為警查獲，並扣得其持有之海洛因一包（淨重０．一０公克）。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理 由
一、本案原審係適用簡式程序審判，依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，其證據調查，不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一、及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○分別於警詢、偵查、及審理時自白坦承不諱，並有之海洛因二包可稽。被告為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果確呈可待因及嗎啡類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告二紙在卷可憑（見九十五年度毒偵字第五０五號偵查卷第四十七頁、本院卷第三十六頁）。扣案之海洛因二包經送法務部調查局鑑驗結果，確含有第一級第六項毒品海洛因成分，其中乙包淨重０．一一公克，另乙包淨重０．一０公克，亦有該局九十五年三月二日調科壹字第０六００一一一七三號、九十五年七月二十七日調科壹字第０六００一二一三０號鑑定通知書二紙足憑（原審卷第十八頁、本院卷第三十四頁），足徵被告之自白係出於自由意思且與事實相符。又被告於八十九年間因施用第一級毒品案件，經原審法院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十年三月二十一日裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，至九十年十月三日屆滿，未經撤銷保護管束，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年十二月四日以九十年度戒毒偵字第七０一號為不起訴處分確定。其復於九十二年間因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑六月及四月，應執行有期徒刑九月確定，於九十四年五月二十五日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一份及不起訴處分書在卷可憑。本案事證明確，被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用第一級毒品之犯行堪以認定，應予依法論處。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告之前開多次施用海洛因犯行，時間緊接，手段雷同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，自應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。被告持有第一級毒品海洛因，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於九十二年間因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑六月及四月，應執行有期徒刑九月確定，於九十四年五月二十五日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可徵，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。刑法第五十六條連續犯之規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。被告自九十五年一月四日遭查獲以後至同年六月二十一日止間之犯行，雖未經起訴，然與經起訴部分之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審判。
四、原判決對被告予以論科，固非無見。然查原判決未及審酌被告自九十五年一月四日遭查獲以後至同年六月二十一日止間施用海洛因之多次，自有未合。被告提起上訴要求輕判，及檢察官上訴指稱被告濫行上訴浪費司法資源，雖均無理由，然案經合法上訴，且原判決既有可議，自屬無法維持，仍應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告素行不佳，漠視法令之禁制，恣意濫用毒品，戕害己身，顯無悔改之意，惟於他人尚無明顯重大危害，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、扣案之海洛因二包（其中乙包淨重０．一一公克，另乙包淨重０．一０公克），均係查獲之屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第二條第一項前段、修正前刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 陳憲裕法 官 蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳鎮鑫中 華 民 國 95 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。