臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2185號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2007號，中華民國95年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第12380號、第12907號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○（業經臺灣板橋地方法院以九十四年度訴字第九六四號判決，現上訴於臺灣高等法院審理中）因從事推銷業務，取得寅○住居資料，查知部分寅○年老獨居知識不高，或行動不便，對於行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱己○○）、縣市政府社會局人員等毫無戒心，遂糾集戊○○（本院另行審結）、子○○（檢察官併案至臺灣臺北地方法院）、卯○○（現於臺灣板橋地方法院以九十四年度訴字第二九八三號案件審理中）等人組成詐欺集團。甲○○因經營茶葉、檳榔等生意，遭人倒帳，欠下大筆債務，為維持生活及清償債務，於民國九十二年底得知乙○○可以上揭方式快速取得暴利，竟與乙○○等人，基於意圖為自己不法之所有之常業詐欺，及為達此常業詐欺目的，共同基於盜用印章、行使偽造特種文書、行使偽造私文書之犯意聯絡，加入由乙○○為首之上揭詐欺集團，並恃犯罪所得維生。集團施用詐術之方式，係先由乙○○決定集團成員集合時間、地點後，即通知甲○○等人，再依乙○○之指示，各人扮演角色之分工，同往乙○○所選定具寅○或寅○眷屬資格之丑○○、榮貴文、未○○、李興華、辛○○、辰○○、壬○、焦東岱、巳○○、閻廣洲、丁○○、丙○○○、吳聲瑞、庚○○○、曹希彬、癸○○等人（下稱丑○○等寅○榮眷）作為詐騙對象，謀議既定，即由子○○或其他集團成員駕車載同乙○○、甲○○等人，至上述丑○○等寅○榮眷住處，由乙○○、甲○○冒充為己○○或縣政府社會局科長、職員，並出示由乙○○於不詳時地偽造之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會台灣省服務證」（下稱偽造之己○○服務證），針對老寅○或寅○眷屬進行問卷調查，詐稱有寅○、榮眷相關慰問金、生活補助費、房屋修繕費、返鄉探親補助費、醫療補助費可以領取或可提高優惠存款利率，而行使各該公務員之對寅○、榮眷之就養、就醫等職權，要求丑○○等寅○榮眷，取出郵局之存款簿、印章或提款密碼，並填寫該集團預先備妥之「個人資料鑑定表」、「敬老福利生活津貼表」以供辦理申請之用，致丑○○等寅○榮眷，誤信為真而陷於錯誤，將印章、存款簿取交乙○○，甲○○則在旁引開丑○○等寅○榮眷之注意，使乙○○可乘機蓋用印章於渠等事先所準備之「行政院寅○服務處補助申請書」、「六十歲以上單身寅○及遺眷健康狀況訪問表」上，而上揭申請書中，申請項目蓋章欄均被挖空，並於其後放置郵政存簿儲金提款單（下稱提款單），乙○○實際上印章係蓋於提款單上，以此方式盜用上揭寅○或榮眷之印章，渠等再趁機以他人作廢之存款簿抽換丑○○等寅○榮眷所交付之存款簿或藉口影印資料而攜出。乙○○取得存款簿或蓋妥印章之提報單或印章後，隨即交由卯○○、戊○○或其他到場之集團成員，由該等人擔任「車手」，持已蓋用印章之提款單，前往各該寅○榮眷所開戶之所在地郵局，擅自以榮貴文（丑○○之夫）等人之名義填寫金額於提款單上而偽造提款單，再將提款單連同存摺交予不知情之郵局承辦人員，以供提領現金而行使，足以生損害於榮貴文等人及郵局管理存提款人之正確性，郵局之承辦人核對提款單上之印章、存款簿後，誤信係榮貴文等人所授權之提款，而陷於錯誤，如數依提款單所載之金額將現金交付，該集團以上揭方式，自九十三年二月十一日起至九十四年五月二十五日止，多次詐得如附表一所示之金額（各次犯罪之時間、地點、犯罪手法、被害人、詐得金額等均詳如附表一），甲○○每次可從詐得款項中分得新臺幣（下同）數萬或十數萬元，期間計分得一百餘萬元，除清償個人債務外，部分款項供作生活費用，而恃此維生。嗣丑○○等人報警後，經檢察官核發拘票，於九十四年七月二十一日下午五時四十分許，在臺北縣土城市○○路○○○巷○○○弄○號拘提甲○○到案，始查知上情。並於查獲乙○○時，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○○弄○○○號七樓住處，扣得如附表三之「個人資料鑑定表」、「敬老福利生活津貼表」、「行政院寅○服務處補助申請書」、「六十歲以上單身寅○及遺眷健康狀況訪問表」等物。
二、案經新竹市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五條定有明文。被告於本院準備程序及審理中對於本案卷內各項證據之證據能力均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院九十五年七月七日審判程序筆錄），依上開規定，有關證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況者外，或於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告之供述與辯解：訊據上訴人即被告甲○○對於附表一編號一至七、十至十三各次之詐欺犯行均自承不諱，但矢口否認有附表編號八、九之詐欺犯行，辯稱：伊作案地點大都在北部沒有至嘉義縣犯案，被害人閻廣洲這件亦非伊所為云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠經查，被告如附表一之犯行，業經被害人丑○○、未○○、
李興華、辛○○、辰○○、壬○、焦東岱、巳○○、閻廣洲、丁○○、丙○○○、庚○○○、癸○○於警詢、偵查中證述明確，上揭證人之證詞，業經被告同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定有證據能力。並有附表一證據欄內所載中華郵政股份有限公司函所附被害人於各該郵局之存款帳戶資料、客戶歷史交易清單、提款單及卷附「個人資料鑑定表」、「敬老福利生活津貼表」、「行政院寅○服務處補助申請書」、「六十歲以上單身寅○及遺眷健康狀況訪問表」等足稽。被告前於原審審理初訊時否認有附表一編號四、五、六、八、九、十一、十二、十三等之犯罪事實，於次審理期日本院傳訊被害人辛○○、辰○○（即附表第四、五之犯罪事實）到庭指認被告，經二人當庭指認被告確係詐騙之犯罪人，再經本院提示附表各項犯罪事實，被告就上揭否認部分均自承犯罪不諱，竟再於審理終結日，翻異前詞，否認有附表八、九之犯行，前後供詞已有矛盾，此有原審審判筆錄在卷足稽（見原審卷第一七七頁以下），再則附表一編號八之被害人巳○○於警詢中明確指認係被告、乙○○等人對其施用詐術，有板檢九十四年十月十九日板檢榮盈九四偵一二三八○字第七九二四一號函附資料第七、八頁可查，附表編號九之被害人閻廣洲於警詢亦指認被告、乙○○，再於檢察官偵訊時指認被告係施用詐術之人，此亦有九十四年度偵字第一二三八○號卷第九三、九四、二二九頁之警詢、偵查筆錄足按，被告空言否認此部分犯行，委不足取。被告之上揭自白與事實相符。
㈡該集團以上揭方式，自九十三年二月十一日起至九十四年五
月二十五日止，多次詐得如附表一所示之金額（各次犯罪之時間、地點、犯罪手法、被害人、詐得金額等均詳如附表一），甲○○每次可從詐得款項中分得新臺幣（下同）數萬或十數萬元，期間計分得一百餘萬元，除清償個人債務外，部分款項供作生活費用，而恃此維生，其反覆向附表一之被害人詐欺財物，並以所詐得之財物，供作生活費用以此維生，至為明顯。至於被告辯稱伊本來經營茶葉、檳榔等生意云云，惟其原經營茶葉、檳榔等生意，遭人倒帳，欠下大筆債務，為求週轉向地下錢莊借貸軋票等等原因，才參與本案等情，業據被告於本院審理中供明（見本院九十五年七月七日審判程序筆），被告辯稱非以詐欺為常業云云，委無可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠常業犯之規定刪除後之法律比較適用：
本件被告所犯各次詐欺犯行，經檢察官以常業詐欺一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成常業詐欺罪，雖民國九十五年七月一日修正施行之刑法，已刪除第三百四十條常業詐欺罪之規定，常業犯之行為均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業詐欺罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑為有期刑徒刑二十年，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第三百四十條而論以常業詐欺罪。
㈡按修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，係指以犯詐欺行
為維生之事業者而言，所謂維生之意即指，以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，此有最高法院四十五年台上字第一一八八號判例、八十九年度台上字第二七四二號判決可資參照，被告反覆向附表一之被害人詐欺財物，並以所詐得之財物，供作生活費用以此維生，業據其供承明確，被告顯係以詐欺為業。被告行使偽造之己○○服務證冒充公務員而行使其職權，詐得被害人之印章、存款簿等物後，盜用印章以偽造提款單，供至郵局提領現金而行使，核其所為，係犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪、第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪。被告盜用印章以偽造提款單、偽造提款單後進而向郵局承辦人出示提領而行使，盜用印章為偽造提款單之階段行為，偽造提款單為行使偽造提款單之低度行為，均不另論罪。
㈢起訴書已載被告冒充公務員之事實，惟漏論刑法第一百五十
八條之罪名則有未洽；起訴書雖未載明附表一編號第八之被害人巳○○之犯罪事實，惟此部分與附表一其他本院認定有罪之事實，有裁判上一罪連續犯之關係，為起訴效力所及，本院已依職權查明，自應併予審究，核先敘明。
㈣被告與乙○○、戊○○、子○○、卯○○間，就附表一所示
之詐欺犯行（各次犯行之共犯結構詳附表一），有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤按被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四
年二月二日修正公布刪除，定於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。另連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。被告所為連續數行為，均在新法施行前，依新法第二條第一項之規定，亦適用最有利於行為人之行為時法律即舊法第五十六條論以連續犯。被告先後多次僭行公務員職權、行使偽造特種文書、行使偽造私文書等犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，均以一罪僭行公務員職權罪、行使偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪論處。
㈥又查被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九
十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開僭行公務員職權罪、行使偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪及常業詐欺等罪具有手段、目的之牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之常業詐欺罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：原審認被告罪證明確，適用刑法第二十八條、修正前刑法第三百四十條、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十二條、第一百五十八條第一項、修正前第五十五條、第九十條第一項、第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告明知被害人均係長期服務於軍旅之年老寅○榮眷，身體或有重病，或係年老智能、視聽力均已衰退之人，竟鎖定該等弱勢老人，施用詐術，騙取年老寅○、榮眷之退養金存款，每次金額少者數萬元，多者數十萬或數百萬元，總計附表一所詐得金額已達五百九十餘萬元，所為使各該寅○於風燭殘年，所憑維生之退養金，全數或大部被詐騙一空，使無力謀生之年老寅○、榮眷陷於生活困境，造成被害人身心、財物之重大損失，犯罪手段惡劣，危害社會秩序重大，被告犯罪後對大部分犯行均經坦承，已有悔意及被告之智識程度及犯罪所得等一切情狀，量處有期徒刑叁年。復以「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作。前項處分期間為三年以下。」修正前刑法第九十條第一項、第二項定有明文。本件被告既有事實欄所載之常業詐欺罪行，業經詳述如上，被告等欺凌之對象為社會最弱勢之年老寅○、榮眷，已造成寅○、榮眷身心、財產之嚴重之危害，若僅單純施以刑罰處罰，實難收矯治惡行之效，認依被告犯罪之情節，有對被告宣告強制工作，藉以預防矯治其社會危險性之必要，爰依修正前刑法第九十條之規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。附表三所示之物，為共犯乙○○所有，係供被告等犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。而對於被訴詐得附表二所示十五萬元及二十三萬元部分，不另為無罪判決之諭知（詳後述）。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當。至於行為後，法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法; 依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法即修正前刑法第五十五條、第五十六條，則原判決適用行為時法即無不當，此部分自不構成撤銷之事由；另強制工作或強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第九十條對於強制工作處分期間及延長處分期間之規定並非較有利於行為人，原審仍應適用行為時法即修正前刑法第九十條，則原判決適用行為時法即無不當，此部分亦不構成撤銷之事由，併予敘明。被告上訴意旨以請求從輕量刑，不要對伊宣告保安處分強制工作，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪判決之諭知：㈠公訴意旨另略以：被告與乙○○等人又於九十三年十二月二
十三日在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○弄○號一樓、九十四年二月初某日在桃園縣龜山鄉龜山村過溪八十八之一號，分別以事實欄所載之手法對被害人雷自強、午○○等人施用詐術，分別詐得十五萬元及二十三萬元云云（詳附表二），因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及第三百四十條之常業詐欺等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年臺上字第四九六八號亦著有判例，闡釋甚明。
㈢惟查，被害人雷自強雖於警詢中指認係被告於上揭時間對伊
施用詐術，詐取伊之存款十五萬元云云，經本院函調被害人雷自強郵局自九十三年起至九十四年止之存提款交易明細表及提款單據，並查無相符之提領款項資料，又無與起訴書所載之資料相符之提領紀錄，有本院函調中華郵政股份有限公司九十五年三月二十三日儲字第○九五○七○五一九三號、九十五年三月二十三日儲字第○九五○七○五一號函及所附客戶歷史交易清單、提款單在卷足稽，本院審理時傳訊雷自強到庭，惟因其年老不良於行，由其女雷彩萍到庭作證，亦無法指出或提出在起訴書所載時間內確有提領十五萬元之提款資料；至於被害人午○○雖亦於警詢中指認被告有上揭犯行（九十四年度偵字第一二三八○號卷第一三四頁），然本院調閱午○○於郵局存提款資料亦查無於起訴書所載之時間，確有提領二十三萬元之紀錄，此亦有中華郵政股份有限公司九十五年一月十七日儲字第○九五Ｏ七○一九四六號函及所附客戶歷史交易清單一份可資證明，故上揭被害人之指述均與本院調閱之資料不合，被害人之指述既有瑕疵，不能作為證明被告有附表二之犯罪之證明，此外本院復查無其他證據足認被告有此部分詐欺犯行，不能證明被告犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟起訴書認此部分犯行與上揭本院認定有罪之事實，有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪判決之諭知。
六、法律適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 28 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 周政達法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊昭樹中 華 民 國 95 年 7 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第158條
(僭行公務員職權罪)冒充公務員而行使其職權者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第210條
(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
(偽造變造特種文書罪)偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第條至第條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第340條以犯第339條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
修正中華民國刑法第90條（強制工作處分）有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。
前項之處分期間為3年。但執行滿1年6月後，認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。
執行期間屆滿前，認為有延長之必要者，法院得許可延長之，其延長之期間不得逾1年6月，並以一次為限。
中華民國刑法第90條【民國92年6月25日修正】有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。
前項處分期間為三年以下。