臺灣高等法院刑事裁定 95年度上訴字第2281號聲 請 人 甲○○即 被 告
（現聲 請 人 唐永洪律師聲 請 人 乙○○○即輔佐 人聲 請 人 黃儁怡律師右聲請人因被告殺人未遂等案件，就本院95年度上訴字第2281號上訴案件聲請繼續審理，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
理 由
一、陳報與聲請意旨如聲請狀所示（如附件影本）。
二、經查：
㈠、按捨棄上訴權及撤回上訴，應以書狀為之。但於審判期日，得以言詞為之。第351條之規定，於被告捨棄上訴權或撤回上訴準用之。刑事訴訟法第358條第1、2項定有明文。又捨棄上訴權或撤回上訴者，喪失其上訴權。亦為同法第359條所明定。
㈡、本件被告甲○○因犯殺人未遂等案件經臺灣桃園地方法院於95年4月28日以94年度訴字第2564號判決，主文為：「甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年貳月。扣案之裁剪刀壹支、玩具槍滑套壹個，均沒收」，被告甲○○與原審之選任辯護人唐永洪律師於95年5月16日具狀聲明上訴，95年6月21日由臺灣桃園地方法院解送被告甲○○至本院，被告甲○○於訊問時，陳明：「我要撤回上訴，我希望去台北監獄執行，比較靠近我家，我不上訴了，請求准予撤回上訴（當庭填具撤回上訴聲請書附卷）」、「律師只是幫我寫狀紙，是我上訴的，也是我簽名的」、「請告訴檢察官，我希望在台北監獄執行，因為我媽媽年紀大了，探視我不方便」等語，有該日筆錄與撤回上訴聲請書在卷可稽。
㈢、嗣本院書記官依據第360條（捨棄或撤回上訴之通知）：「捨棄上訴權或撤回上訴，書記官應速通知他造當事人」之規定通知檢察官，且為慎重起見並通知原審之選任辯護人唐永洪律師。而唐永洪律師於收受該函後，先以電話與本院書記官聯繫後（本院法官並未與被告之辯護人為任何聯繫，此段唐永洪律師主動與本院書記官之電話聯繫，見唐永洪律師之陳報狀第三頁第一行，與95年7月27日之傳真函，黃儁怡律師將之認為係本院法官與唐永洪律師電話聯繫，顯然有錯誤），唐永洪律師除於95年6月28日10:41AM，傳真刑事陳報狀至本院刑事紀錄科，並於95年6月28日另將刑事陳報狀原本送本院收狀處（在刑事陳報狀中唐永洪律師與被告之母乙○○○自稱為陳報人，然該狀內容為請繼續審理，因此將唐永洪律師與被告之母乙○○○均列為聲請人），該刑事陳報狀並由唐永洪律師與被告之母乙○○○具名並蓋章（陳報內容如附件），而95年6月29日黃儁怡律師始提出委任狀，經本院於95年6月30日函唐永洪律師與被告之母乙○○○，囑請具狀檢附實務與學說之見解說明後，黃儁怡律師於95年7月19日提出聲請繼續審理狀（如附件）。
㈣、按刑事訴訟法並無撤回上訴後，得聲請繼續審判之規定，僅於第298條（停止審判之回復）規定有：「第294條第1項、第2項及第295條至第297條停止審判之原因消滅時，法院應繼續審判，當事人亦得聲請法院繼續審判」，且依刑事訴訟法第359條（捨棄或撤回上訴之效力）：「捨棄上訴權或撤回上訴者，喪失其上訴權」之規定，被告既然以書面撤回上訴，則依據刑事訴訟法第358條第1項、第359條規定，被告已經喪失其上訴權，是聲請人要求繼續審理本案，並無法律依據。
㈤、關於聲請人唐永洪律師與被告之母乙○○○部分，按唐永洪律師為被告之原審選任辯護人，然於第二審並未受委任，至於被告之母乙○○○雖於刑事陳報狀陳明為被告之輔佐人，然被告明示之意思為：「我要撤回上訴，我希望去台北監獄執行，比較靠近我家，我不上訴了，請求准予撤回上訴（當庭填具撤回上訴聲請書附卷）」、「律師只是幫我寫狀紙，是我上訴的，也是我簽名的」、「請告訴檢察官，我希望在台北監獄執行，因為我媽媽年紀大了，探視我不方便」等語（見95年6月21日筆錄），則依據刑事訴訟法第346條：「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反」與第35條：「被告或自訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告或自訴人之輔佐人。輔佐人得為本法所定之訴訟行為，並得在法院陳述意見。但不得與被告或自訴人明示之意思相反。被告或犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全之陳述者，應有第一項得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關指派之社工人員為輔佐人陪同在場。但經合法通知無正當理由不到場者，不在此限」之規定，唐永洪律師雖為被告之原審選任辯護人，然因未於第二審受委任，無從以任何合法之身分於第二審為任何主張、聲請或陳述，而聲請人唐永洪律師與被告之母即輔佐人乙○○○，依據前述規定所為陳述，因不得與被告或自訴人明示之意思相反，且被告明示之意思為撤回上訴，是其二人於陳報狀所陳請繼續審理等詞，即因與前述規定不符，而無從准許。
㈥、關於被告與黃儁怡律師具名之聲請狀部分，查黃儁怡律師雖於95年6月29日提出委任狀 (如附件)，並記載委任之日期為95年6月20日，然該委任狀上之被告簽名，經比對卷附被告之簽名，字跡並不相符，且明顯與被告之上訴狀上之被告親自簽名不同，且黃儁怡律師並未於95年6月20日赴看守所接見被告，而係於95年7月10日始至看守所接見被告，有臺灣臺北看守所收容人律師接見登記簿影本在卷可查，該日之接見紀錄並記載被告因「偷藏藥，沒有按時間服用，被主管看到送違規」，足見黃儁怡律師於95年6月29日所提出委任狀，其上記載委任之日期為95年6月20日，與其上有被告簽名等，顯然與卷內證據不合，則該委任是否合法顯然有疑問，且被告於看守所之違規係：「偷藏藥，沒有按時間服用，被主管看到送違規」，黃儁怡律師將之記載為：「益證其精神狀態不穩定」，亦與接見紀錄記載不符，又自被告陳明撤回上訴迄本件裁定時，均無被告具名要求所謂繼續審理之任何書狀，衡量被告於本件偵查、第一審之過程，均能清楚陳述，且聲請具保、提出抗告，與親自在上訴狀上簽名等等各情，足徵被告有明示撤回之意思，而黃儁怡律師並非被告之第一審委任辯護人，自無從為被告之利益而對第一審之判決上訴。
㈦、關於聲請人唐永洪律師與被告之母乙○○○部分之陳報狀與被告與黃儁怡律師具名之聲請狀 (被告未簽名或蓋章)部分中所陳之被告有精神疾病，不知為何撤回上訴等情，經查被告與辯護人於原審均為此項辯解，但被告於警詢、偵查、原審為清楚完整之陳述，有各該筆錄在卷可查，且該項主張為原審判決所不採，又關於聲請狀所敘述之被告精神病情，原審已經函請台灣桃園看守所查覆，而在桃園看守所門診之桃園榮民總醫院精神科韋海浪醫師在病歷上簽註被告僅需門診治療即可，並未記載有酒精依賴之情形，有電話記錄查詢表與看守所函在卷可查，則聲請意旨稱被告有精神與智能障礙等，是否真正撤回上訴等詞，即不可取。至於被告與黃儁怡律師具名聲請狀 (被告未簽名或蓋章)所稱之95年6月27日值日法官與唐永洪律師通聯等情，因係錯誤已經敘明理由於前（見附件唐永洪律師陳報狀第3頁第1行，與95年7月27日唐永洪律師傳真函，係唐永洪律師主動與本院書記官電話聯繫），則聲請狀所為進一步自行推論之「緊張」或「聽錯」，而撤回上訴等詞，即不可採，況被告請楚陳明要求至台北監獄執行等詞，此段清楚陳述之意思表示，卻被忽略而未引用於聲請狀，即有未洽。而聲請狀所引之95年度台抗字第269號裁定係：「按上訴於判決前，得撤回之。撤回上訴者，喪失其上訴權。刑事訴訟法第354條、第359條固定有明文。撤回上訴者，乃上訴人撤銷其所提起之上訴，不求裁判之意思表示，撤回之原因何在，於撤回上訴之效力，固不生影響，惟若其撤回係出於一時之誤會，或撤回之意思表示係出於錯誤，則能否生撤回之效果，非無再斟酌之餘地」、「本件抗告人是否認為，委任劉孟錦律師、劉彥汶律師撤回上訴者，其效力僅止於撤回劉孟錦律師、劉彥汶律師代為上訴之部分，而其他律師之上訴未經撤回而仍有效力，似尚有未明。則其撤回上訴有無出於誤會」等情，經核與本件被告清楚意思表示撤回上訴，要求告訴檢察官在台北監獄執行之情，並不相同，自難以援引，況最高法院確定之裁判歷來之見解為：「撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果有所不同，抗告人撤回上訴既出於自由意志而為之意思表示，於抗告人撤回上訴後，受理上訴之原審法院，自不得就該已撤回之上訴，再為任何之裁判，則該案之第一審判決既已確定，原裁定據此駁回抗告人此部分之聲請，經核於法尚無不合（卷附93年度台抗字第444號參照）」、「再抗告人於88年7月7日開庭時，撤回上訴，該判決即已確定。至再抗告人雖抗辯其係因錯誤而撤回上訴云云，惟撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果有所不同，且撤回上訴既出自再抗告人之自由意志而為之意思表示，於再抗告人撤回上訴後，受理上訴之原法院，自不得就該已撤回之上訴，再為任何之裁判，則該案之第一審判決既已確定，法院自不得再為免刑之判決（卷附（93年度台抗字第224號）」，有該等裁判在卷可查，是並無從於撤回上訴後，任意以誤會、緊張、聽錯或與卷證不符之精神疾病、酒癮等情，要求撤銷意思表示。至於聲請狀雖稱「依法應用辯護人或已經指定辯護人之案件，辯護人未到庭辯護而諭知被告撤回上訴者，訴訟程序違背法令」等詞，然查，刑事訴訟法並無以上主張之明文規定，況撤回上訴，係被告之意思表示，並非法院諭知被告撤回，而在押被告不服第一審判決移送第二審之送審訊問程序，其目的在依法訊問審酌羈押及確認上訴是否合法與範圍等，如被告選任有辯護人，法院自宜通知選任辯護人到場，然如並未委任，即無從通知甚明，而本件被告於95年6月21日移送至本院時，依據卷證資料並無任何委任第二審辯護人之資料，即無法通知不存在之選任辯護人，此由93年度台抗字第76號裁判：「抗告人於審理中及羈押訊問時，均未選任辯護人，故羈押訊問時，自無從通知辯護人到場」等之見解即知，況本件訊問被告之時間為95年6月21日，而黃儁怡律師於95年6月29日始提出委任狀，亦顯然無從在95年6月21日通知黃儁怡律師到庭，則聲請意旨所陳亦有未洽，至於聲請意旨雖引用94年度台上字第6447號裁判：
「刑事訴訟法第95條第1款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，與突擊性裁判之避免。因此法院於告知被告罪名變更後，仍應踐行給予被告充分辯明犯罪嫌疑、證據證明力之機會，被告並得就變更後之罪名請求調查證據、詰問證人及鑑定人，法院依變更後之罪名，每調查一證據完畢，仍應詢問被告有無意見，並告知得提出有利之證據，藉此程序正義之遵守，確保裁判之公正與保障個人基本人權」之見解，稱被告主張係傷害罪，檢察官起訴時也未起訴強盜罪，但本件第一審於檢察官聲請羈押時即告知殺人未遂、強盜等罪嫌，原審審理中亦為起訴傷害罪名與加重強盜等罪名之告知，而95年6月21日本院之訊問程序，亦詳細告知檢察官認定之刑法271條第2項、第320條、第321條第1項第3款、第330條第1項等罪名，記明筆錄在卷，則聲請意旨就此所陳亦不足取。
㈧、綜上，本件被告於95年6月21日本院之訊問程序時，並未表明選任辯護人，且卷內亦無任何被告委任辯護人之資料，而無法通知尚未選任之辯護人，至於選任辯護人於95年6月29日所提出之委任狀，其上之委任日期雖記載為95年6月20日，然查，其上之委任人甲○○之簽名，是否被告所親簽或者是否為法定委任文件，均有疑問，且既於95年6月29日始提出於本院收狀處，即無從在95年6月21日本院之訊問程序時，通知辯護人到場，又95年6月21日本院之訊問程序，於訊問前詳細告知全部相關所涉罪名與第一審認定之事實之後，被告對於事實並不爭執，陳明：「這個犯罪事實，我是沒有意見，但是應該是傷害罪」等語，並清楚為意思表示陳明：「我要撤回上訴，我希望去台北監獄執行，比較靠近我家，我不上訴了，請求准予撤回上訴（當庭填具撤回上訴聲請書附卷）」、「律師只是幫我寫狀紙，是我上訴的，也是我簽名的」、「請告訴檢察官，我希望在台北監獄執行，因為我媽媽年紀大了，探視我不方便」等語（見95年6月21日筆錄），書立撤回上訴聲請書，且依據被告於警詢、偵查、原審等多次之期日，均能清楚完整陳述，均無所謂因精神疾病而錯誤之情事，上開事證，有本件案卷所附筆錄、撤回上訴聲請書等在卷可供稽考，則原審認定之事實既然經被告肯認無誤，就該事實所應涉犯之罪名，其認定職權為法院而非檢察官或被告，縱然被告認為所為係傷害罪，然原審判決已經詳細敘明變更起訴法條之理由，且該案既因被告撤回上訴而確定，則與被告明示意思相反之聲請人唐永洪律師與被告之母乙○○○所為要求繼續審理等情，與聲請狀所為聲請繼續審理等，均屬無據，本件聲請為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳榮和
法 官 張正亞法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳彥蕖中 華 民 國 95 年 7 月 31 日